018-010/03

Številka: 018-10/03-23-223

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju ZRPJN) v senatu â??, v postopku nadzora nad zakonitostjo oddaje javnega naročila za gradnjo prizidka k â?? in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje â??, ki jo zastopa odvetnik â??(v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika â?? (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se delno razveljavi postopek oddaje javnega naročila gradnja prizidka k â??, objavljen v Uradnem listu RS, št. â??, z dne â??, pod številko objave Ob-â??, in sicer tretja alinea 3. točke V. poglavja razpisne dokumentacije, navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe pri oddaji javnega naročila gradenj in pogoji za udeležbo.

2. Naročnik je dolžan plačati vlagatelju zahtevka za revizijo stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 440.000,00 SIT, v 15-ih dneh od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v Uradnem listu RS, št. â??, z dne â??, pod številko objave Ob-â??, objavil javni razpis za gradnjo prizidka k â??.

Vlagatelj je še pred rokom za oddajo ponudb (07.01.2003) vložil zahtevo (pravilno: zahtevek) za revizijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila, z dne 06.01.2003. V njem vlagatelj navaja, da je pri pregledu razpisne dokumentacije ugotovil, da so navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe pri oddaji javnega naročila in pogoji za udeležbo kontradiktorni, sami s seboj v nasprotju, oz. so diskriminatorni ter nezakoniti. Vlagatelj opozarja, da je bil v Uradnem listu RS, št. â??, objavljen javni razpis, št. â??, ki je bil po svoji vsebini praktično identičen ponovnemu razpisu, št. â??, objavljenem v Uradnem listu RS, št. â??. Naročnik je razpisne pogoje spremenil oziroma prilagodil določenim ponudnikom, z željo favoriziranja le-teh, tako, da je nekoliko spremenil izločujoče faktorje, ki se tičejo obdobja, v katerem bi naj moral vsak izmed ponudnikov poslovati z dobičkom.
Vlagatelj dodaja, da je v razpisni dokumentaciji v poglavju dokazila za ugotavljanje usposobljenosti za izvedbo javnega naročila ter v točki 13 objave javnega razpisa v Uradnem listu, št. â??, zapisano, da lahko kot ponudnik konkurira na razpisu vsak ponudnik, ki je v letu 2001 izkazoval pozitivno poslovanje. Navedena zahteva je diskriminatorna in predstavlja izločujoč faktor, saj dejansko preprečuje podjetjem, ki so v posameznem obdobju poslovala negativno, da bi sodelovala na javnih razpisih, udeležbo pa preprečuje tudi vsakemu potencialnemu ponudniku, ki je ustanovljen po 01.01.2001. To pomeni, da podjetja, ki so se registrirala v obdobju zadnjih 23 mesecev, ne bi imela nikakršnih možnosti pristopa k javnemu naročilu, četudi bi v tem obdobju vseskozi poslovala z dobičkom. Obvezno je določeno, da mora biti ponudnik finančno in poslovno sposoben, mora torej izkazovati pozitivno poslovanje, dobiček iz poslovanja mora biti večji od izgube. Za pravne osebe - gospodarske družbe se zahteva fotokopija obrazca BON 1 in BON 2 ali ustrezna izjava poslovne banke, na katero je prenesen žiro račun. Hkrati pa je potrebno predložiti priložen obrazec, to je izjavo ponudnika, da je v zadnjem trimesečju posloval uspešno in da ima poravnane vse svoje zapadle poslovne obveznosti. Te ugotovitve po vlagateljevem mnenju pomenijo, da so sama dokazila, ki jih morajo gospodarske družbe kot pravne osebe priložiti k svoji ponudbi, v popolnem nasprotju z razpisno dokumentacijo, kjer je zahtevano, da lahko na razpisu konkurira vsaka pravna ali fizična oseba, ki je v letu 2001 izkazovala pozitivno poslovanje.
Ne glede na neskladje in kontradiktornost zahtev naročnika z dokazili, ki jih morajo ponudniki priložiti, vlagatelj vztraja, da je zahteva naročnika, da lahko sodelujejo na javnem razpisu samo subjekti, ki so v letu 2001 izkazovali pozitivno poslovanje, diskriminatorna in pomeni dejanje omejevanja dostopa zainteresiranim ponudnikom do dela na gradbenem trgu. Poslovanje z dobičkom v tekočem letu ali v določenem obdobju pred oddajo javnega naročila, po mnenju vlagatelja ne more biti izločitveni kriterij, zato je kot takšen neuporaben in ne more biti upoštevan v postopku oddaje javnega naročila. V kontekstu pregleda razpisne dokumentacije, ki jo je vlagatelj primerjal z dokumentacijo v zadevi javnega naročila istega ponudnika (pravilno: naročnika), št. 2/2002, pa je razbrati, da gre za namerno diskriminacijo zainteresiranih ponudnikov, ali pa celo za prilagajanje razpisnih ponudbenih pogojev enemu od eventualno predvidenih izvajalcev, ki je v zadnjem obdobju posloval z dobičkom. Navajanje tovrstnih izločitvenih kriterijev je v popolnem nasprotju z zahtevanimi dokazili, ki jih morajo predložiti ponudniki pri oddaji svoje ponudbe, še dodaja vlagatelj.
Vlagatelj predlaga, da se zahtevku za revizijo ugodi in da se razpisni postopek ponovi ter da se iz razpisne dokumentacije kot izločujoč kriterij odstrani zahteva naročnika v tekstu: "ki je v letu 2001 izkazoval pozitivno poslovanje".

Naročnik je z dopisom št. II/Jš, z dne 07.01.2003, poslal vlagatelju poziv za dopolnitev zahtevka, tako da bo izpolnjeval pogoje iz 12. člena ZRPJN.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 08.01.2003, naročniku posredoval dopolnitev zahtevka za revizijo s potrdilom o opravljenem plačilu, z dne 09.01.2003, s katerim potrjuje plačilo takse v višini 200.000,00 SIT ter priglaša stroške v zvezi z zahtevkom za revizijo, in sicer:
1. Sestava zahtevka - 2.000 odvetniških točk x 100,00 SIT je 200.000,00 SIT in 20%-ni DDV 40.000,00 SIT, skupno 240.000,00 SIT.
2. Taksa 200.000,00 SIT
3. Dopolnitev zahtevka 100 točk x 100,00 SIT je 10.000,00 SIT in DDV 2.000 SIT, skupaj 12.000 SIT.

Naročnik je dne 10.01.2003 sprejel sklep, št. JN/R - št. 825503 II/Jš, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil. V obrazložitvi zahtevka naročnik pojasnjuje, da je ocenil, da lahko predmet naročila izvede samo usposobljeno podjetje z referencami, saj je obseg gradnje in del operativno in rokovno zelo zahteven - pritličje s štirimi etažami v skupni izmeri 1800 m², okvirna cena gradnje znaša 500.000.000,00 SIT, gradbena dela se ne avansirajo, rok dokončanja del je "napet", material za gradnjo nabavlja in plačuje izbrani izvajalec. Naročnik opozarja, da je pozitivno poslovanje izvajalca v letu 2001 zato izjemno pomemben element javnega naročila, saj bi v nasprotnem primeru gradnjo lahko izvajalo (ob izpolnjevanju ostalih pogojev) podjetje v "milijonskih izgubah", kar bi po izkušnjah naročnika močno negativno vplivalo na sam potek gradbenih in ostalih del, reševanje tekočih problemov med samo gradnjo ter bi povzročalo naročniku zastoje in nepredvidljive probleme.
Izpolnjevanje pogoja pozitivnega poslovanja v letu 2001 ima močan vpliv na kvalitetno izvedbo javnega naročila in izpolnjevanja obveznosti do podizvajalcev, dobaviteljev gradbenega materiala in ostalih udeležencev v gradnji.
Naročnik še dodaja, da je postavljeni pogoj smiselno povezan z obsegom in predmetom javnega naročila in ne pomeni odkrite ali prikrite diskriminacije, poleg tega pa ima naročnik za to podlago v 2. točki četrtega odstavka 42. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000 in 102/2000; v nadaljevanju: ZJN-1).
Naročnik je vlagatelja skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN pozval, da mu v treh dneh od prejema tega sklepa pisno sporoči ali nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 13.01.2003, na podlagi prvega odstavka 17. člena ZRPJN naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom, št. II/Jš, z dne 14.01.2003, skladno z drugim odstavkom 17. člena ZRPJN odstopil dokumentacijo glede predmetnega javnega naročila Državni revizijski komisiji.

Po proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika ter po pregledu celotne dokumentacije iz spisa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je zahtevek za revizijo utemeljen iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot potencialni ponudnik, v skladu z 9. členom ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila drugega in tretjega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. (3) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi".

Državna revizijska komisija je v zvezi z vlagateljevo navedbo, da je naročnik najprej objavil javni razpis v Uradnem listu RS, št. â??, ki je bil po svoji vsebini praktično identičen predmetnemu javnemu razpisu, objavljenem v Uradnem listu RS, št. â??, da pa je spremenil razpisne pogoje, tako da jih je prilagodil določenim privilegiranim ponudnikom, ugotavlja, da je revizija postopka oddaje javnega naročila namenjena oceni zakonitosti naročnikovega ravnanja pri postopku oddaje javnega naročila, v katerem je v skladu z ZRPJN vložen zahtevek za revizijo. V zvezi s to navedbo vlagatelja je potrebno ugotoviti, da se delno nanaša na postopek oddaje javnega naročila, ki se je že pravnomočno končal, zato Državna revizijska komisija ni pristojna za odločanje o tem.

Državna revizijska komisija pa je v skladu s svojimi pristojnostmi preverila navedbe v zahtevku za revizijo, ki se nanašajo na predmetni postopek oddaje javnega naročila, predvsem v zvezi z zatrjevano diskriminatornostjo postavljenega pogoja za izpolnjevanje finančne sposobnosti in pri tem ugotovila naslednje.

Prvi odstavek 41. člena ZJN-1 (Obvezni pogoji) določa: "Naročnik mora v objavi javnega razpisa in v razpisni dokumentaciji navesti pogoje, ki jih mora izpolnjevati ponudnik, da lahko sodeluje v postopku. Izpolnjevanje pogojev se dokazuje z listinami, ki jih mora predložiti ponudnik v svoji ponudbi." V drugem odstavku 41. člena ZJN-1 določa, kdaj mora naročnik izločiti iz postopka ponudbo ponudnika, ki ne izpolnjuje obveznega pogoja in med drugim v 6. točki navaja tudi primer, ko ponudnik "ni finančno in poslovno sposoben". V drugem odstavku 42. člena ZJN-1 v 4. točki kot pisni dokaz za izpolnjevanje citiranega pogoja iz 41. člena ZJN-1 navaja: "revidirano bilanco stanja ali izvlečke iz bilance stanja ali izkaze ponudnikovih celotnih prihodkov od prodaje in prihodkov od izdelkov, gradenj ali storitev, na katere se nanaša pogodba za zadnja tri obračunska leta, mnenja in izkaze bank in drugih specializiranih institucij oziroma dokazila, ki so navedena v objavi in razpisni dokumentaciji. Naročnik mora v objavi ali v povabilu na razpis in v razpisni dokumentaciji navesti, kateri element iz te točke je izbral in katere druge elemente, ki dokazujejo finančno in poslovno sposobnost, mora ponudnik še predložiti".
V prvem odstavku 45. člena ZJN-1 določa, da mora naročnik pred oddajo naročila preveriti, če ponudnik izpolnjuje pogoje glede poslovne in finančne sposobnosti, opredeljene v 5. in 6. točki 41. člena ZJN. Drugi odstavek 45. člena ZJN-1 pa določa: "Naročnik mora oddati naročilo ob upoštevanju pogojev za ugotovitev sposobnosti, ki se nanašajo na finančne, kadrovske in tehnične sposobnosti za izvedbo naročila. Naročnik lahko določi tudi dodatne elemente za ugotovitev sposobnosti, ki ne smejo biti diskriminatorni."
V nasprotju z drugimi pogoji, določenimi v drugem odstavku 41. člena ZJN-1, zakonodajalec pogojev pod 6. (finančna in poslovna sposobnost) in 7. točko (zadostne tehnične zmogljivosti) ni konkretiziral, ampak je določil le njun okvir, katerega pa mora v razpisni dokumentaciji in objavi javnega razpisa opredeliti oziroma konkretizirati naročnik.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v smislu zgoraj navedenih določil ZJN-1 v objavi predmetnega javnega razpisa v Uradnem listu RS, št. 103/2002, v točki 13 med drugimi pogoji navedel tudi: "ponudnik mora v letu 2001 izkazovati pozitivno poslovanje - dobiček iz poslovanja mora biti večji od izgube." V razpisni dokumentaciji je v navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe v poglavju V., v točki 3. Dokazila za ugotavljanje usposobljenosti za izvedbo javnega naročila med drugim določil, da lahko kot ponudnik na razpisu konkurira vsaka pravna ali fizična oseba: "ki v letu 2001 izkazuje pozitivno poslovanje - ponudnik izpolni izjavo." V poglavju VIII. Posebni obvezni pogojiâ?? je naročnik v točki 5. določil: "ponudnik mora biti finančno in poslovno sposoben, tj. ponudnik mora izkazovati pozitivno poslovanje, dobiček iz poslovanja mora biti večji od izgube," med dokazili, ki jih zahteva pa določil:
"5.1 Za pravne osebe (gospodarske družbe)
5.1.1 Fotokopiji obrazca BON 1 in 2, izdani s strani Agencije za plačilni promet izdanih v letu 2002, BON 1 mora vsebovati podatke za zadnje bilančno obdobje. Pravne osebe, ki so prenesle ŽR iz APP na poslovno banko, lahko namesto obrazca BON 2 predložijo fotokopijo izjave poslovne banke o prometu in povprečnem stanju sredstev na transakcijskem računu v zadnjem trimesečju.
5.1.2 Izjava ponudnika, (PRILOŽEN OBRAZEC), da je v zadnjem trimesečju posloval uspešno in ima poravnane vse svoje zapadle poslovne obveznosti.
5.2 Za fizične osebe (samostojni podjetnik, posameznik)
5.2.1 Fotokopijo potrdila banke, pri kateri imajo odprt žiro račun, o povprečnem mesečnem stanju sredstev na žiro računu za obdobje zadnjih šestih mesecev pred oddajo ponudbe.
5.2.2 Fotokopijo napovedi za odmero davka od dohodkov iz dejavnosti za leto 2001 , potrjeno s strani pristojne izpostave Davčnega urada RS, vključno z bilanco stanja za leto 2001.
5.2.3 Izjava ponudnika, (PRILOŽEN OBRAZEC), da je v zadnjem trimesečju posloval uspešno in ima poravnane vse svoje zapadle poslovne obveznosti."
Naročnik je v razpisni dokumentaciji v povezavi s finančno sposobnostjo ponudnika predvidel še dva obrazca in sicer:
- Izjavo pod kazensko in materialno odgovornostjo, "da smo v zadnjem trimesečju poslovali uspešno in imamo poravnane vse svoje zapadle obveznosti." ter
- Izjavo ponudnika o izpolnjevanju pogojev, kjer je v drugi alinei izjave navedeno, "da smo v letu 2001 poslovali pozitivno".

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji v smislu 41. člena ZJN-1 določil, da lahko kot ponudnik na predmetnem javnem razpisu konkurira vsaka pravna ali fizična oseba, ki v letu 2001 izkazuje pozitivno poslovanje. Kot dokazilo za izpolnjevanje navedenega pogoja v smislu 42. člena ZJN-1 je naročnik predvidel, da ponudnik v ta namen izpolni v razpisni dokumentaciji predvideno Izjavo ponudnika o izpolnjevanju pogojev, kjer je v drugi alinei izjave navedeno, "da smo v letu 2001 poslovali pozitivno". Navedeno je mogoče preveriti tudi iz zahtevanega obrazca BON-1, saj le-ta med podatki in kazalniki za preteklo leto oziroma med podatki in kazalniki za gospodarsko družbo za zadnjih 5 let vsebuje tudi podatke o čistem dobičku in čisti izgubi, v konkretnem primeru za leto 2001. Za samostojne podjetnike pa je naročnik predvidel predložitev napovedi za odmero davka od dohodkov iz dejavnosti za leto 2001, vključno z bilanco stanja za leto 2001, iz katere lahko ravno tako preveri izpolnjevanje spornega finančnega pogoja.
Poleg tega je naročnik zahteval od ponudnikov, da predložijo obrazec Izjave pod kazensko in materialno odgovornostjo, da so v zadnjem trimesečju poslovali uspešno in imajo poravnane vse svoje zapadle obveznosti, ki pa po mnenju Državne revizijske komisije vsebinsko ni povezana z izpolnjevanjem spornega finančnega pogoja, ampak jo je mogoče šteti kot drugo zahtevo naročnika, ki pa mora biti v ponudbi izpolnjena, da je le-ta v skladu z 18. točko prvega odstavka 3. člena ZJN-1 pravilna. Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da je vlagateljeva navedba, da je razpisna dokumentacija sama s seboj v nasprotju, neutemeljena.

Pogoj, da ponudnik v določenem obdobju (v konkretnem primeru v letu 2001), ki je odmaknjeno od trenutka ugotavljanja usposobljenosti in sposobnosti (le-ta se ugotavlja v času oddaje ponudbe) ni imel poslovne izgube, po mnenju Državne revizijske komisije ni neposredno povezan s samo izvedbo predmetnega javnega naročila. Državna revizijska komisija opozarja, da iz podatkov, ki kažejo neko stanje ali okoliščine, v obdobju dveh let pred trenutkom ocenjevanja ponudb ali priznavanja sposobnosti in usposobljenosti ponudnikov, ne morejo biti relevantni za oceno o tem ali je ponudnik finančno sposoben izvesti predmetno javno naročilo. še več. Naročnik je citirani pogoj določil zato, da bi tudi na podlagi ne/izpolnjevanja tega pogoja odločal o pravilnosti ponudb in posledično o izbiri najugodnejšega ponudnika za obdobje naslednjega leta (rok dokončanja razpisanih del je 12 mesecev po sklenitvi pogodbe). Poslovni in finančni rezultati gospodarskih družb se v časovnem razmaku, ki ga terminirata izpolnitev citiranega pogoja in izvršitev javnega naročila, lahko bistveno spremenijo, zato navedeni finančni podatek za leto 2001, po mnenju Državne revizijske komisije, ne more biti relevanten za preverjanje o priznanju sposobnosti in usposobljenosti ponudnika za izvajanje predmetnega javnega naročila v obdobju 2003-2004. Državna revizijska komisija meni, da izguba v letu 2001 ni ključni pokazatelj (ne)zanesljivosti podjetja, kakor zatrjuje naročnik, saj je mogoče, da je le-to v vmesnem času že uspelo sanirati finančno situacijo. Že na podlagi dejstva, da je naročnik od potencialnih ponudnikov zahteval podpisano izjavo, da so v zadnjem trimesečju poslovali uspešno in imajo poravnane vse svoje zapadle obveznosti, namreč posledično iz postopka oddaje javnega naročila izloči tiste potencialne ponudnike, ki svojega negativnega finančnega poslovanja niso uspeli sanirati.

Naročnik je v sklepu, št. JN/R-št.825503 II/Jš, s katerim je zavrnil vlagateljev zahtevek za revizijo, sporni pogoj utemeljeval z navedbo, da "okvirna cena gradnje znaša SIT 500.000.000,00., gradbena dela se ne avansirajo, rok za dokončanje del je "napet", material za gradnjo nabavlja in plačuje izbrani izvajalec". Iz navedene utemeljitve sledi, da je za izvedbo predmetnega javnega naročila potrebno, da ima ponudnik potreben obratni kapital in da je plačilno sposoben za premostitveno financiranje materiala v času do plačila posameznih situacij, ki jih v skladu s 4. členom vzorca pogodbe izvajalec del izdaja mesečno. Naročnik je namreč v razpisni dokumentaciji, v 4. členu vzorca pogodbe med drugim določil: "â??Mesečne situacije za izvršena dela v tekočem mesecu lahko izvajalec dostavi naročniku in sofinancerju najkasneje do petega dne v naslednjem mesecu. â??". Glede na navedeno je zato za izvedbo predmetnega javnega naročila bistveno, da ponudnik posluje v skladu z načelom likvidnega in solventnega poslovanja, ki je normirano v 5. členu Zakona o finančnem poslovanju podjetij (Uradni list RS, št. 54/99, 93/02), ki določa: "Podjetje mora poslovati tako, da je v vsakem trenutku sposobno pravočasno izpolnjevati zapadle obveznosti ter da je trajno sposobno izpolniti vse svoje obveznosti.".

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik za zahtevani pogoj ni podal utemeljenih razlogov (še posebej ob upoštevanju 4. člena vzorca pogodbe, ki je sestavni del razpisne dokumentacije) in ni uspel argumentirano dokazati, da ponudnik, ki je v letu 2001 posloval z izgubo, ne bi bil finančno in poslovno sposoben izvesti predmetnega javnega naročila. Naročnik bi moral argumentirano navesti, koliko sredstev bi dejansko glede na predvideno dinamiko del potreboval izbrani ponudnik, da bi lahko nemoteno začel z izvedbo razpisanih del in uspešno izvajal razpisana dela do plačila po posameznih situacijah do roka za dokončanje del (predvideno 12 mesecev). Po mnenju Državne revizijske komisije je bistveno, da naročnik preveri, ali je ponudnik sposoben zagotavljati potrebni obratni kapital za izvedbo predmetnega javnega naročila.

Državna revizijska komisija poudarja, da ima naročnik sicer pravico in dolžnost, da v objavi javnega naročila in v razpisni dokumentaciji navede, katere elemente, ki dokazujejo finančno in poslovno sposobnost, mora v skladu s 6. točko drugega odstavka 41. člena ZJN-1 predložiti ponudnik (4. točka drugega odstavka 42. člena ZJN-1), vendar mora zahtevati takšne podatke, ki dejansko in objektivno dokazujejo finančno in poslovno sposobnost ponudnika za izvajanje javnega naročila. Finančna in poslovna sposobnost ponudnikov je po mnenju Državne revizijske komisije odvisna od več dejavnikov in trenutnih razmer na relevantnem tržišču (ki pa ni zgolj lokalno tržišče), ne pa samo od dejstva, ali je ponudnik v določenem (preteklem) obdobju izkazoval pozitiven ali negativen poslovni rezultat. Dejanska finančna in poslovna sposobnost ponudnika, ki je v določenem obdobju izkazoval npr. minimalno izgubo (naročnik je namreč zahteval samo pozivno poslovanje ponudnika, kar je ovrednotil tako, da je zahteval, da je čisti dobiček večji od čiste izgube) ni nujno, da se bistveno razlikuje od ponudnika, ki je npr. izkazoval minimalni dobiček, zlasti glede njegove plačilne sposobnosti.

Po mnenju Državne revizijske komisije tako spornega pogoja ni mogoče tretirati kot pogoj, ki je neposredno povezan s predmetom javnega naročila in ki bi objektivno dokazoval finančno in poslovno (ne)sposobnost ponudnika za izvajanje predmetnega javnega naročila, ki se bo izvajalo v letu 2003-2004. Četudi je podjetje doslej poslovalo z dobičkom, to ni še zagotovilo, da bo tudi v prihodnosti pozitivno poslovalo. Za izvedbo predmetnega javnega naročila je po mnenju Državne revizijske komisije nedvomno relevantnejši pogoj, da je ponudnik pozitivno posloval v zadnjem trimesečju (kar je naročnik zahteval z zgoraj navedeno izjavo ponudnika), da ima poravnane poslovne obveznosti ter da je plačilno in kreditno sposoben.

Pri tem pa ne gre zanemariti dejstva, da je naročnik v skladu z Navodilom o vrstah finančnih zavarovanj, s katerimi ponudniki zavarujejo izpolnjevanje svojih obveznosti v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št.: 43/00, v nadaljevanju: Navodilo o vrstah finančnih zavarovanj) od ponudnikov v točki X. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe zahteval predložitev bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v višini 5% od vrednosti pogodbe. Omenjena garancija pokriva tako pravočasno, količinsko in kvalitetno izvedbo posla in jo lahko naročnik vnovči, kadar izvajalec ne opravlja prevzetih obveznosti v dogovorjeni kvaliteti, količini in rokih. Poleg tega je naročnik v skladu z 8. členom Navodila o vrstah finančnih zavarovanj zahteval za primer, ko poleg glavnega izvajalca sodelujejo pri izvedbi tudi podizvajalci, katerih pogodbena vrednost presega znesek 50 milijonov tolarjev, še predložitev dodatne bančne garancije v višini 5% pogodbene vrednosti za zavarovanje svojih obveznosti iz naslova plačila podizvajalcem. Ta garancija pokriva potrjene obveznosti izvajalca del do njegovih podizvajalcev in kooperantov iz kooperantskih oziroma podizvajalskih pogodb, ki jih izvajalec iz kakršnegakoli razloga ne bi poravnal ob zapadlosti. Glede na navedeno je potrebno ugotoviti, da je naročnikova obrazložitev iz sklepa, št. JN/R-št. 825503 II/Jš, z dne 10.01.2003, da ima izpolnjevanje spornega pogoja nedvoumno močan vpliva na kvalitetno izvedbo javnega naročila in izpolnjevanja obveznosti do podizvajalcev, dobaviteljev gradbenega materiala in ostalih udeležencev v gradnji, neutemeljena, saj mu omenjeno zagotavljajo predvidena finančna zavarovanja. Državna revizijska komisija pa opozarja, da ima naročnik možnost v skladu s citiranimi določbami Navodila o vrstah finančnih zavarovanj zahtevati bančne garancije v višini 10% od pogodbene vrednosti.

Državna revizijska komisija na podlagi proučitve trditev in dokazov vlagatelja in naročnika tako ugotavlja, da naročnik glede spornega pogoja ni uspel argumentirano dokazati in s svojimi navedbami prepričati Državne revizijske komisije, da je postavitev tega pogoja in s tem onemogočenja udeležbe določenim ponudnikom objektivno upravičena oziroma sorazmerna s posegom, ki ga ima tako postavljen pogoj za udejanjanje temeljnega načela enakopravnosti ponudnikov v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Prvi odstavek 5. člena ZJN-1 določa, da naročnik ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z neupravičeno uporabo omejitvenega postopka ali z uporabo diskriminatornih meril in mora pri tem ravnati skladno s predpisi o varstvu konkurence. Komentar k ZJN-1, dr. Vesne Kranjc o obravnavanem vprašanju na strani 41. vsebuje naslednje: "Javna naročila zagotavljajo dostop do javnega sektorja. Namen pravil o javnih naročilih ni, da bi vsem ponudnikom zagotavljala enake možnosti za pridobitev posla. Naročnik sme in mora razlikovati ponudnike in njihove ponudbe. Vsem mora vnaprej povedati, katere okoliščine na strani ponudnika ali predmeta pogodbe so zanj relevantne. S pogoji in merili izloči določene ponudbe in med ugodnimi izbere najugodnejšo. Določi lahko le take pogoje in merila, ki so v zvezi z določenim poslom objektivno opravičljiva. Prepovedana so diskriminatorna merila, ki izločujejo ponudbe brez objektivno opravičljivih razlogov in neupravičeno privilegirajo ponudnike ter preprečujejo konkurenco."

Državna revizijska komisija zato poudarja, da mora naročnik v smislu 41., 42. in 45. člena ZJN-1 določiti take pogoje, ki zagotavljajo konkurenco med ponudniki (5. člen ZJN-1) in ki ne omogočajo neupravičenega razlikovanja med ponudniki (7. člen ZJN-1). Naročnik je s tem določilom kršil tudi drugi odstavek 45. člena ZJN-1, ki določa, da mora naročnik oddati naročilo ob upoštevanju pogojev za ugotovitev sposobnosti, ki se nanašajo na finančne, kadrovske in tehnične sposobnosti za izvedbo naročila. Naročnik pa lahko določi tudi druge dodatne elemente za ugotovitev sposobnosti, ki ne smejo biti diskriminatorni.

Državna revizijska komisija pa ni sledila vlagateljevi navedbi, da je naročnik s tako predpisanim pogojem želel prilagoditi razpis točno določenemu ponudniku, saj za takšno trditev vlagatelja v spisu ni dokazov. V tej zvezi je treba poudariti, da na relevantnem trgu (kar ni samo območje naročnika) obstaja konkurenca, zaradi tega je ta navedba vlagatelja brezpredmetna.

Državna revizijska komisija glede vlagateljeve navedbe, da je sporni finančni pogoj diskriminatoren tudi iz razloga, ker onemogoča konkuriranje na predmetnem javnem razpisu podjetjem, ki so ustanovljena po 01.01.2001 oziroma, ki so se registrirala v obdobju zadnjih 23 mesecev, četudi bi le-ta ves čas svojega poslovanja poslovala z dobičkom, ugotavlja, da vlagatelj napačno ocenjuje potrebno dobo delovanja podjetja na 23 mesecev. Po mnenju Državne revizijske komisije ni zahtevano poslovanje ponudnika od 01.01.2001 dalje (kot to zatrjuje vlagatelj), ampak zadošča tudi minimalni čas poslovanja v letu 2001. Glede na to, da je Državna revizijska komisija ugotovila, da sporni finančni pogoj v konkretnem primeru ni objektivno in neposredno povezan s predmetom javnega naročila, je tudi sicer ta vlagateljeva navedba brezpredmetna.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa utemeljena.
Vlagatelj je v dopolnitvi zahtevka za revizijo navedel tudi stroške, nastale z revizijo. Državna revizijska komisija je skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN odločila, da mora naročnik vlagatelju povrniti stroške, potrebne za izvedbo tega revizijskega postopka, v višini plačane takse, to je v višini 200.000,00 SIT, in odvetniške stroške v višini 2000 odvetniških točk, skladno s tarifo št. 13 Odvetniške tarife (Uradni list RS, št. 7/95, 49/00, 57/00), to je 200.000,00 SIT, z vštetim DDV 240.000,00 SIT, skupno torej 440.000,00 SIT. Višja stroškovna zahteva se zavrne (dopolnitev zahtevka 100 točk, to je 10.000,00 SIT in z vštetim DDV 12.000 SIT).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa utemeljena.



POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (člen 23/5 ZRPJN).


V Ljubljani, dne