018-005/03

Številka: 018-5/03-21-77

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija), je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999; v nadaljevanju: ZRPJN), po â??, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za izvedbo fizičnega varovanja objektov â?? ter na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj â?? (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika â?? (v nadaljevanju: naročnik),

ODLOČILA

Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o izbiri najugodnejšega ponudnika, kot izhaja iz obvestila o oddaji javnega naročila, št. 2/2002, z dne 06.12.2002.

Obrazložitev

Naročnik je dne 13.09.2002, sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila za izvedbo fizičnega varovanja â??. Javni razpis je bil objavljen v Uradnem listu RS, št. â??, pod številko objave Ob-â??. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb, z dne 05.11.2002, je razvidno, da je naročnik prejel 4 pravočasne ponudbe. Naročnik je dne 19.11.2002 (dokument št. 2/2002), sprejel sklep, da bo nadaljeval s postopkom s pogajanji, skladno s 1. točko 20. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000 in 102/2000; v nadaljevanju: ZJN-1), z obrazložitvijo, da predložene ponudbe niso primerne, pravilne in sprejemljive. Istega dne je naročnik vse štiri ponudnike povabil k pogajanjem. Naročnik je ponudnike z obvestilom o oddaji javnega naročila, št. 2/2002, z dne 06.12.2002, obvestil, da je izvedbo naročila oddal ponudniku â?? (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz obrazložitve obvestila o oddaji javnega naročila med drugim izhaja, da je bil izbrani ponudnik po merilih iz razpisne dokumentacije ocenjen z največjim številom točk.

Vlagatelj je dne 18.12.2002 vložil zahtevek za revizijo, z dne 16.12.2002, v katerem navaja, da iz obvestila o oddaji javnega naročila izhaja, da naj bi izbrani ponudnik v postopku pogajanja pojasnil, da je v ponudbi ponudil najnižjo priporočeno ceno storitve, ki jo je sprejela zbornica za varovanje, ni pa bil seznanjen s tem, da lahko ponudi nižjo ceno od le-te. Izbrani ponudnik je glede na nove okoliščine ponudil ceno v višini 970,00 SIT na uro fizičnega varovanja. Navedeno je nesprejemljivo, saj pomeni diskriminatorno izločitev najugodnejšega ponudnika, to je vlagatelja, in poseg v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika. Prav iz tega razloga je vlagatelj dne 11.12.2002 zaprosil naročnika za vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika in ponudnika â??. Naročnik njegovi prošnji ni ugodil, zato ga je vlagatelj ponovno prosil za vpogled v ponudbeno dokumentacijo, tokrat le v tisti del, ki je bil javno obravnavan na odpiranju ponudb in je relevanten za vrednotenje na podlagi meril za ocenjevanje ponudb. Naročnik mu vpogleda ni dovolil, zato je bil vlagatelj prisiljen vložiti zahtevek za revizijo.Vlagatelj sicer meni, da ZJN-1 na načelni ravni določa, da so podatki o ponudnikih iz ponudbene dokumentacije zaupni. Vendar pa podatki, ki dokazujejo izpolnjevanje omejitev in pogojev za izbiro najugodnejše ponudbe, ter podatki, ki so potrebni za vrednotenje ponudb, ne morejo veljati za zaupne. Prav za vpogled v slednje, je vlagatelj tudi zaprosil, še posebej v drugi prošnji, ko je zahteval vpogled v tisti del ponudbene dokumentacije, ki je bil javno obravnavan na odpiranju ponudb in je za vrednotenje na podlagi zahtevanih meril relevanten. Naročnik se je v zvezi s tem neupravičeno skliceval na 8. člen ZJN-1. Pa tudi sicer že 6. člen ZJN-1 med drugim določa, da ima vsakdo, ki ima ali je imel interes za dodelitev naročila, pravico pridobiti podatke o izvedenem postopku oddaje javnega naročila. Ravnanje naročnika je tudi kršitev enega temeljnih načel javnega naročanja, to je načela transparentnosti. Navedeno je toliko bolj očitno, saj gre za diskriminatorno izločitev vlagatelja, ki je oddal najugodnejšo (najcenejšo) ponudbo.
Naročnik v razpisni dokumentaciji sicer ni navedel, koliko delovnih sobot predvideva in kolikšno je letno število opravljenih ur. Je pa naročnik zahteval ceno za eno uro fizičnega varovanja in na podlagi slednje je naročnik lahko ugotovil in izbral najugodnejšega ponudnika. Vlagatelj je ponudil najnižjo ceno ure fizičnega varovanja 1.176,00 SIT z DDV (brez DDV 980,00 SIT). Zaradi nejasne razpisne dokumentacije bi naročnik lahko od ponudnikov zahteval pojasnila (prvi odstavek 54. člena ZJN-1). To bi bilo še toliko bolj razumljivo, če je naročniku dejansko šlo za izbiro najugodnejšega ponudnika, kar je vlagatelj nedvomno bil. S tem je naročnik povzročil zavlačevanje postopka, kljub temu, da je prejel štiri pravilne in popolne ponudbe. Ker je naročnik vse ponudbe označil za neprimerne oziroma nepravilne in nesprejemljive (termine naročnik zamenjuje), vlagatelj zahtevka meni, da je neupravičeno diskriminiran, zato sumi, da je med naročnikom in izbranim ponudnikom obstajal neformalni sporazum v smislu 3. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (Uradni list RS, št. 56/99) in je bila ponudbena dokumentacija izbranega ponudnika sestavljena tako, da je omogočala naknadno navidezno dogovarjanje s pogajanji. Pri tem je potrebno poudariti, da izbrani ponudnik že sedaj opravlja pri naročniku storitve, ki so predmet javnega naročila in to za bistveno višjo ceno, kot jo je ponudil vlagatelj, zato mu bo zavlačevanje skozi revizijski postopek nedvomno ustrezalo, vlagatelju pa je bila zaradi nesklenitve posla povzročena škoda, škoda pa je povzročena tudi naročniku oziroma državnemu proračunu.
Vlagatelj ne razume, zakaj bi bil obrazec predračuna za fizično varovanje nerazumljiv, saj je jasno določal ceno za eno uro fizičnega varovanja. Izgleda pa, da je naročnik s tako formulirano razpisno dokumentacijo v tem delu povzročil pri ponudnikih različno razumevanje seštevka skupnega števila opravljenih ur, kar posledično pomeni, da je naročnik kršil prvi odstavek 23. člena ZJN-1, ki od naročnika zahteva, da mora pripraviti tako razpisno dokumentacijo, da bo ponudnik na njeni osnovi lahko pripravil pravilno ponudbo. Ponudniki lahko pripravijo pravilne ponudbe le ob predpostavki, da jim razpisna dokumentacija to tudi omogoča. Razpisna dokumentacija mora biti torej takšna, da ne vsebuje nobenih dvoumnosti, nedorečenosti in nejasnosti.
Ker je naročnik sam ocenil, da so vse ponudbe nepravilne, je s tem nastala pravna situacija, ko naročnik ni pridobil dveh pravilnih in samostojnih ponudb in s tem niso izpolnjeni pogoji po 76. členu ZJN-1. Naročnik tako v tem primeru sploh ne bi smel postopek izbire nadaljevati s pogajanji.
Vlagatelj tudi meni, da bi naročnik lahko izbral najugodnejšega ponudnika, ob morebitnem dodatnih pojasnilih ponudnikov, kar pomeni, da niso bili podani pogoji za oddajo javnega naročila po postopku s pogajanji.
Ker gre v postopku s pogajanji za isto javno naročilo se bistveno ne sme spremeniti tudi vsebina ponudb ponudnikov, vključno s spremembo cene. V konkretnem primeru pa je šlo prav za to. Ponudba izbranega ponudnika je postala najugodnejša (šele) po pogajanjih, ker je slednji spremenil ceno. Izbrani ponudnik je glede na nove okoliščine ponudil ceno 970,00 SIT za uro fizičnega varovanja. Pri tem naročnik sicer ni zapisal, ali gre za ceno z ali brez DDV. Toda če se izhaja iz naročnikove razpisne dokumentacije je le-ta zahtevala ceno ure fizičnega varovanja z DDV. To pa pomeni, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje naročnikove zahteve (pogoja), to je, da ponudnik izplačuje plače v skladu s kolektivno pogodbo dejavnosti. Če pa je izbrani ponudnik ponudil ceno 970,00 SIT brez upoštevanja DDV, potem je to storil v dogovoru z naročnikom, saj je vlagatelj ponudil ceno 980,00 SIT brez DDV. Vlagatelj tudi sumi, da izbrani ponudnik ni predložil vseh 6 ustreznih referenc in je dosegel 10 točk, preveriti pa tega ne more, saj mu ni bil dovoljen vpogled v njegovo ponudbo.
Ker je vlagatelj oddal pravilno ponudbo (verjetno so oddali pravilne ponudbe tudi večina ostalih ponudnikov), je naročnik izvedel pogajanja, ki niso bila potrebna. S tem pa je naročnik kršil tudi načelo enakopravnosti ponudnikov, v smislu prvega in drugega odstavka 7. člena ZJN-1. V tem primeru je šlo za razlikovanje med ponudniki in je naročnik diskriminatorno izločil vlagatelja (najugodnejšega ponudnika), pripravil in izvedel pogajanja, da je tako lahko izbral izbranega ponudnika.
Vlagatelj zahteva, da naročnik spremeni svojo odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika v korist vlagatelja, oziroma izvede postopek v skladu z ZJN-1.

Naročnik je dne 30.12.2002, s sklepom, št. 2/2002, zavrnil vlagateljev zahtevek kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa navaja, da ZRPJN v petem odstavku 12. člena določa, da po odločitvi o dodelitvi naročila ponudnik ne more vložiti zahtevka za revizijo iz razloga, ki mi je mogel ali bi mu moral biti znan pred odločitvijo naročnika o dodelitvi naročila.
Vlagatelj revizijskega zahtevka je že ob dvigu razpisne dokumentacije lahko ugotovil, da je dokumentacija pomanjkljiva in bi lahko zahteval dodatna pojasnila dokumentacije, pa tega ni storil. Vlagatelj je sprejel naročnikov sklep o uvedbi postopka s pogajanji, in če je menil, da je naročnik s tem ravnal nezakonito, bi lahko vložil zahtevek za revizijo.Vlagatelj pa se je pogajanj udeležil in ni ugovarjal, da so le-ta nezakonita. Iz navedenega nedvoumno izhaja, da je vlagatelj namenoma čakal na zaključek postopka, čeprav bi moral revizijski zahtevek iz teh razlogov vložiti takrat, ko je zvedel za kršitev, vsekakor pa pred odločitvijo naročnika.
Navedbe, da je naročnik pri sprejetju odločitve ravnal diskriminatorno niso v ničemer utemeljene. Naročnik se je pogajal z vsemi ponudniki tako o pogojih za izvedbo javnega naročila kot tudi o ceni storitve. Nihče od ponudnikov ni bil v tem postopku drugače obravnavan. Vsak od ponudnikov je imel možnost, da ponudi nižjo ceno od tiste, ki jo je ponudil v odprtem postopku. Namen postopka s pogajanji je ravno v tem, da se nejasnosti, ki so nastale pri pripravi ponudbe odpravijo in da se lahko opravi izbira ob nespremenjeni razpisni dokumentaciji, ob tem, da se ponudbe lahko spremenijo in dopolnijo.
Glede vlagateljeve navedbe, da mu naročnik ni dovolil vpogleda v druge ponudbe je naročnik vlagatelju že pojasnil z dopisoma z dne 12.12.2002 in z dne 13.12.2002. ZJN-1 v 8. členu določa, da je ponudbena dokumentacija zaupne narave in jo mora naročnik kot takšno tudi čuvati. Vlagatelj revizijskega zahtevka bi lahko zahteval dodatno obrazložitev obvestila o oddaji javnega naročila (79. člen ZJN-1), pa tega ni storil. Naročnik je vlagatelju sporočil podatke o ponujeni ceni storitve, ne more pa razkrivati podatkov o tem, s kom imajo ponudniki sklenjene pogodbe, kakšne plače izplačujejo in podobno. To so podatki, ki nedvomno pomenijo poslovno skrivnost. Iz zahtevka za revizijo namreč ni razvidno, v katere dele ponudb bi vlagatelj dejansko rad vpogledal.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo z ničemer ne dokazuje, da bi naročnik pri izbiri ravnal diskriminatorno, razen da oporeka samemu postopku. Vlagatelj iz postopka ni bil izločen, ugotovljeno je bilo le, da njegova ponudba ni najugodnejša.
V samih pogajanjih je tako naročnik dobil od vseh ponudnikov jasni odgovor, da glede na število ur prisotnosti varnostnikov nudijo enako ceno za uro storitve in je tako cena postala medsebojno primerljiva. Naročnik je ponovno preveril izkušnje ponudnikov, preveril je, ali vsi ponudniki izpolnjujejo kolektivno pogodbo dejavnosti in na kakšen način bodo zagotavljali takojšnjo intervencijo. Ker je naročnik dobil odgovore na ta vprašanja, je lahko opravil tudi izbiro. Naročnik zato meni, da so bila pogajanja utemeljena in koristna za interese naročnika.
Naročnik je že v obvestilu o oddaji javnega naročila pojasnil, da imajo vsi ponudniki ustrezne izkušnje in je zato na izbiro odločilno vplivala cena.

Naročnik je vlagatelja na podlagi 17. člena ZRPJN pozval, naj ga v treh dneh od prejema obvestila pisno obvesti, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je naročnika z dopisom, z dne 03.01.2003, na podlagi 17. člena ZRPJN obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 08.01.2003, odstopil vso dokumentacijo v nadaljnje odločanje.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu in po proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku revizije najprej preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo, v skladu z 9. členom ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila drugega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določa: "Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka upravičenega predlagatelja. V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi".

Najprej je potrebno pritrditi naročniku v tem, da so revizijske navedbe, ki se nanašajo na razpisno dokumentacijo v smislu določil ZRPJN formalno prepozne in je iz tega razloga vsebinsko ni več mogoče obravnavati. V skladu z določilom petega odstavka 12. člena ZRPJN namreč ponudnik po odločitvi o dodelitvi naročila ne more vložiti zahtevka za revizijo iz razloga, ki mu je mogel ali bi mu moral biti znan pred to odločitvijo naročnika, pa ga kljub temu ni vložil že pred odločitvijo naročnika o dodelitvi naročila. Navedeno zakonsko pravilo uveljavlja načelo hitrosti revizijskega postopka ter upravičencu do vložitve zahtevka za revizijo nalaga, da mora zoper morebitno kršitev reagirati takoj, ko se z njo seznani, kar naj omogoči sprotno odpravljanje nepravilnosti v postopku oddaje javnega naročila. Vlagatelj bi torej moral zahtevati revizijo postopka oddaje predmetnega javnega naročila iz razlogov, ki zadevajo vsebino razpisne dokumentacije še v času, ko bi revizijska presoja še lahko privedla do odprave očitanih nepravilnosti (seveda v primeru, da bi bilo ugotovljeno, da so očitki vlagatelja v zvezi s tem utemeljeni).
Tako je mogoče za vlagateljeve navedbe, ki se nanašajo na zatrjevane pomanjkljivosti v razpisni dokumentaciji, jasno ugotoviti, da bi jih moral vlagatelj uveljaviti najkasneje do trenutka izdaje izpodbijanega sklepa, saj so mu bile znane že vse od dne, ko je od naročnika prejel razpisno dokumentacijo. Ker pa je vlagatelj iz prej navedenega razloga vložil zahtevek šele potem, ko je naročnik že sprejel odločitev o dodelitvi naročila, je potrebno šteti, ga je predmetni očitek vlagatelja v smislu določil ZRPJN formalno prepozen in ga posledično po vsebini ni več mogoče obravnavnati.
Ravno tako so iz prej navedenega razloga prepozne tudi revizijske navedbe, ki se nanašajo na (ne) zakonito izbiro postopka s pogajanji. Kot je razvidno iz dokumentacije o oddaji javnega naročila, je naročnik sklep o uvedbi postopka s pogajanji sprejel dne 19.11.2002. Istega dne je vsem ponudnikom poslal tudi povabila na pogajanja. Vlagatelj se je pogajanj dne 26.11.2002 udeležil, svoje očitke v zvezi z izbiro postopka s pogajanji pa izrazil šele po odločitvi naročnika o dodelitvi naročila (naročnik je svojo odločitev sprejel dne 06.12.2002). Ob opisanem dejanskem stanju je potreba pritrditi naročniku v tem, da je bil (tudi) razlog, zaradi katerega je bil vložen zahtevek za revizijo v tem delu, vlagatelju nedvomno znan že pred odločitvijo o dodelitvi naročila in ga je zato uveljavljal prepozno.

Iz zgoraj navedenih razlogov se je Državna revizijska komisija ob revizijskem preizkusu obravnavane zadeve omejila zgolj na presojo tistih revizijskih navedb, za katere je ocenila, da so s stališča petega odstavka 12. člena ZRPJN pravočasne - to pa so tiste navedbe, ki se nanašajo na potek postopka s pogajanji ter v okviru le tega (tudi) na ocenjevanje ponudb po merilu "izkušnje v zvezi z izvajanjem storitev fizičnega in tehničnega varovanja" in na vpogled v ponudbe.

Državna revizijska komisija je morala v obravnavanem primeru preveriti predvsem to, ali je naročnik po zaključku odprtega postopka nadaljeval postopek s pogajanji v tistih okvirjih, ki jih je za pogajanja določil v "Povabilu na pogajanja" (dokument z dne 19.11.2002). Naročnik je v slednjem zapisal, da morajo pooblaščeni predstavniki ponudnikov na pogajanjih predložiti:
Pogodbe glede izkušenj in sicer za objekte, ki so jih vpisali v obrazec OBR-4.
Pisna pojasnila glede predložene cene po predračunu, in sicer z navedbo števila ur, cene za uro in obrazložitev strukture cene (bruto plača, materialni stroški, drugi stroški dela, režija).
Podatke o upoštevanju kolektivne pogodbe za dejavnost, s prikazom podatkov o plačah po kolektivni pogodbi in izplačili za mesece avgust, september in oktober 2002.

V zvezi s tem je bilo potrebno upoštevati tudi naročnikov "Sklep o uvedbi postopka s pogajanji v skladu s 1. točko 20. člena ZJN-1" (dokument št. 2/2002, z dne 19.11.2002, ki so ga ravno tako prejeli vsi ponudniku). Naročnik je v slednjem najprej pojasnil, da nobena od ponudb ni primerna, sprejemljiva in pravilna, ker ponudniki pri navedbi ponudbene cene niso upoštevali enako število ur fizične prisotnosti receptorjev ter iz razloga, ker iz ponudb ni razvidno, ali ponudniki izpolnjujejo zahtevane pogoje glede izkušenj in glede spoštovanja kolektivne pogodbe za dejavnost, nato pa napovedal, da bo v pogajanji lahko ob nespremenjeni razpisni dokumentaciji razčistil nejasnosti in pomanjkljivosti v ponudbah in izbral ponudnika, ki bo usposobljen izvesti javno naročilo.

Kot izhaja iz obeh prej navedenih in citiranih naročnikovih dokumentov, je naročnik z njima predstavil svoja izhodišča za izbiro ponudbe v postopku s pogajanji, in sicer napovedal, da se bo s ponudniki "pogajal" (le) o že prvotno (v neuspelem odprtem postopku) oddanih ponudbah na takšen način, da bo ob nespremenjeni razpisni dokumentaciji zgolj "razčiščeval" nejasnosti in pomanjkljivosti v ponudbah in med njimi tudi o (že prvotno) ponujenih cenah, ki so bile po naročnikovih navedbah neprimerljive zaradi različnega števila ponujenih ur fizične prisotnosti receptorjev. Naročnik je torej "pogajanja" (tudi o cenah) vezal izključno na odpravo nejasnosti v zvezi z obstoječimi ponudbami (torej ponudbami, kakršne so bile oddane v odprtem postopku) in ne na morebitno spreminjanje ponudbenih vsebin. V ta namen je od ponudnikov zahteval, da morajo imeti na pogajanjih, pogodbe glede referenčnih objektov, ki so jih predstavili v obrazcu OBR-4, pisna pojasnila glede predložene cene po predračunu, z navedbo števila ur, cene za uro in obrazložitev strukture cene (bruto plača, materialni stroški, drugi stroški dela, režija) in prikaz podatkov o upoštevanju kolektivne pogodbe, s podatki o plačah po kolektivni pogodbi in izplačili plač za mesece avgust, september in oktober 2002.
Kot je razvidno iz predložene dokumentacije se pogajanja, ki so sledila zaključku odprtega dela postopka oddaje javnega naročila, niso v celoti odvijala v okviru izhodišč, ki jih je naročnik določil v "Povabilu na pogajanja" in v "Sklepu o uvedbi postopka s pogajanji v skladu s 1. točko 20. člena ZJN-1". Vsi ponudniki so (vsaj kot izhaja iz posameznih zapisnikov o pogajanjih) predložili vse s strani naročnika zahtevane dokumente (le izbrani ponudnik ni predložil ene izmed pogodb s katerimi naj bi dokazal izpolnjevanje enega izmed prvotno ponujenih referenčnih objektov, kar pa v obravnavanem primeru ni vplivalo na ocenjevanje saj je predložil vse ostale pogodbe za več kot 6 referenčnih objektov "na področju šolstva in izobraževanja"), vendar se je naročnik s tremi ponudniki "pogajal" o že prvotno ponujeni ceni (zaradi slabo dokumentirane faze pogajanj Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti, ali se je naročnik tudi s ponudnikom â??, pogajal o višini cene, vsekakor pa je iz dokumentacije razvidno, da slednji ni spremenil prvotno ponujene cene), z izbranim ponudnikom (ki se je z naročnikom pogajal zadnji!) pa se je naročnik pogajal tudi o višini ponujene cene. Izbrani ponudnik je "po novem" ponudil ceno v višini 970,00 SIT na uro brez DDV, kar je natanko za 10 SIT nižje od (prvotno najugodnejše) ponujene vlagateljeve cene (vlagatelj je v ponudbi ponudil ceno v višini 980 SIT na uro brez DDV). Izbrani ponudnik je na ta način znižal prvotno ponujeno ceno za dobrih 27%, in s tem ponudil za 1,1% nižjo ceno od vlagatelja. Ob tem pa ni nezanemarljivo dejstvo, da izbrani ponudnik, ki je naročniku, kot izhaja iz zapisnika o pogajanjih z dne 26.11.2002, posredoval (vsa) pisna pojasnila glede prvotno predložene cene, v zvezi z spremenjeno ponujeno ceno ni predložil nikakršnih pisnih pojasnil (torej pojasnil zaradi katerih je naročnik sploh pričel s postopkom s pogajanji).
V postopkih oddaje javnega naročila se mora naročnik ravnati po pravnih pravilih o javnem naročanju in pravilih, ki jih je za oddajo konkretnega javnega naročila določil sam. V obravnavanem primeru se ob tako ugotovljenem dejanskem stanju izkaže, da je naročnik le pri treh ponudnikih pogajanja vodil v okviru pravil, ki jih je določil sam, pri izbranem ponudniku pa je širil pogajanja preko meja, ki jih je sam vnaprej določil in je dopustil, da je slednji spremenil svojo ponudbo v segmentu cene in na ta način postal iz prvotno "najdražjega" najugodnejši ponudnik. Sprejeti stališče, po katerem naročnik izven vnaprej določenih pravil le enemu izmed ponudnikov dopusti, da spremeni ceno (z obrazložitvijo, da izbrani ponudnik ni bil seznanjen s tem, da lahko ponudi nižjo ceno, ki jo je sprejela zbornica za varovanje in da glede na nove okoliščine ponuja ceno v znesku 970,00 SIT na uro brez DDV) pa bi pomenilo ne le kršitev naročnikovih lastnih navodil iz "Povabila na pogajanja" in iz "Sklepa o uvedbi postopka s pogajanji v skladu s 1. točko 20. člena ZJN-1", temveč tudi nedopusten poseg v načelo enakopravnosti ponudnikov, ki je uzakonjeno v 7. členu ZJN-1. Načelo enakopravnosti namreč zagotavlja, da bodo enako spoštovane pravice in obveznosti vseh udeleženih strank, kar pomeni, da bodo vsi usposobljeni ponudniki ob enakih pogojih imeli enake možnosti, da konkurirajo za izvedbo javnega naročila.

Državna revizijska komisija še opozarja naročnika na določilo prvega odstavka 10. člena ZJN-1, ki določa, da mora naročnik evidentirati vse faze postopka oddaje javnega naročila in na določilo tretjega odstavka 10. člena, ki naročnika zavezuje, da mora voditi in hraniti evidenco o pogajanjih v postopkih, kjer je oddal javno naročilo s pogajanji. V prej navedenih zakonskih določbah je izrecno poudarjena obveznost evidentiranja in hranjenja dokumentacije v zvezi s postopkom s pogajanji, saj omogoča postopek s pogajanji bolj neposredne stike med naročniki in ponudniki, ter ne zagotavlja takšne javnosti in preglednosti kot drugi postopki oddaje javnega naročila. Kot ugotavlja Državna revizijska komisija, je naročnik fazo pogajanja evidentiral le z nečitljivimi fotokopijami v rokopisu (iz katerih Državna revizijska komisija za ponudnika â??, kot rečeno, sploh ni mogla ugotoviti, ali se je tudi s slednjim pogajal o višini cene), zapisnikom pa ni bila priložena vsa dokumentacija, ki jo je naročnik s povabilom na pogajanja zahteval od ponudnikov. K zapisniku namreč niso bile priložene zahtevane pogodbe, s katerimi so ponudniki dokazovali izpolnjevanje referenčnih objektov, naročnik je v zvezi s tem zapisal le, "da so mu ponudniki predložili pogodbe v vpogled", le za vlagatelja je bilo ugotovljeno, da "manjka pogodba za dijaški in študentski dom".

V zvezi z revizijsko navedbo, ki se nanaša na ocenjevanje po merilu "izkušnje v zvezi z izvajanjem storitev fizičnega in tehničnega varovanja, je Državna revizijska komisija najprej ugotavljala, kaj je naročnik zapisal v razpisno dokumentacijo. Naročnik je v X. členu Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe zapisal, da bodo za izbiro najugodnejšega ponudnika uporabljena naslednja merila:

- cena storitveâ??â??â??â??â??â??â??â??â??â??â??â??â??â??â??â??â??â??â??â??â??â??â??â??â??â??â??â??â??90 točk
- izkušnje v zvezi z izvajanjem storitev fizičnega in tehničnega varovanjaâ??â??â??â??â??.10 točk.


Izkušnje pri fizičnem varovanju enakih ali podobnih objektov
2 objekta â??â??â??â??..2 točki
3 objektiâ??â??â??â??â??4 točke
4 objektiâ??â??â??â??â??6 točk
5 objektovâ??â??â??â??.8 točk
6 objektovâ??â??â??â??10 točk

Pri izkušnjah se upoštevajo le izkušnje, ki jih je imel ponudnik v zadnjih treh letih v zvezi s fizičnim varovanjem objektov s področja šolstva in izobraževanja. Upoštevajo se podatki, ki jih ponudnik vpiše v obrazec izkušnje.

Pregled ponudb vseh štirih ponudnikov pokaže, da so trije ponudniki (izbrani ponudnik, vlagatelj in ponudnik â??) v vnaprej predviden obrazec (OBR-4) vpisali 6 referenčnih objektov (nekateri celo več), ki so jih pridobili v zadnjih treh letih "v zvezi s fizičnim varovanjem objektov s področja šolstva in izobraževanja". Ponudnik ..., pa le štiri objekte, ki bi se lahko uvrstili med objekte s področja šolstva in izobraževanja. Slednji bi torej moral po zadevnem merilu prejeti 6 točk, ostali trije ponudniki pa 10 točk (torej najvišje možno število točk, ki jih je naročnik predvidel po obravnavanem merilu).
Sicer pa je potrebno na tem mestu naročnika opozoriti, da bi moral, v skladu s prvim odstavkom 78. člena ZJN-1, tudi v postopku s pogajanji, sestaviti pisno poročilo o oddanem naročilu. 78. člen ZJN-1 v prvem odstavku namreč določa, da mora naročnik sestaviti pisno poročilo o vsakem oddanem naročilu. Pisno poročilo mora vsebovati najmanj naslednje podatke: ime in naslov naročnika, predmet in vrednost naročila, imena zavrnjenih ponudnikov in razloge za njihovo zavrnitev, ime uspešnega ponudnika in razloge za izbiro njegove ponudbe in pri postopkih izbire izvajalca s pogajanji tudi okoliščine, ki opravičujejo uporabo postopka s pogajanji. Drugi odstavek istega člena nalaga naročniku, da mora na podlagi poročila o oddaji naročila, ponudnikom nemudoma posredovati obvestilo o oddaji naročila. Naročnik poročila o oddaji naročila ni sprejel, ravno tako v spisovni dokumentaciji ni nikakršnega dokumenta, iz katerega bi bilo razvidno ocenjevanje naročnika po merilih za ocenjevanje ponudb. Naročnik se je v obravnavanem primeru očitno "zadovoljil" s sprejemom obvestila o oddaji javnega naročila (ki ga je sprejel, kot je navedel "na podlagi javnega razpisa objavljenega v Uradnem listu RS št. â?? z dne â?? za fizično varovanje objektov po odprtem postopku in izvedenem postopku s pogajanji"), v katerem je v zvezi s tem zapisal zgolj to, "da so ponudniki prejeli maksimalno število točk po merilu izkušnje, zato je bila za izbor najugodnejšega ponudnika odločilna cena storitve."
Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da za izbiro najugodnejšega ponudnika v obravnavanem primeru ni bilo odločilno ocenjevanje po izpodbijanem merilu (navedeno lahko s preprostim izračunom preveri tudi vlagatelj sam). Četudi bi ponudnik â?? po izpodbijanem merilu pridobil le 6 točk (in ne "maksimalno število točk", to je 10 točk), bi bil glede na ponujeno ceno (merilo "cena storitve" ima 90% utež) še vedno na predzadnjem (tretjem) mestu.

Na koncu vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku očita še, da mu je naročnik preprečil vpogled v ponudbeno dokumentacijo, s čimer naj bi po njegovem mnenju kršil drugi odstavek 6. člena ZJN-1.
ZJN-1 v drugem odstavku 6. člena (Načelo transparentnosti porabe javnih sredstev) določa, da so postopki naročanja po tem zakonu javni, kar se zagotavlja skozi objave javnih naročil v uradnih glasilih ter da ima vsakdo, ki ima ali je imel interes za dodelitev naročila, pravico pridobiti podatke o izvedenem postopku oddaje javnega naročila, v skladu s tem zakonom. Javnost postopka oddaje javnega naročila je v posameznih fazah uveljavljena različno, v celotnem postopku pa se tudi ne zagotavlja brez vsakršnih omejitev - javnost je najširša ob objavi javnega razpisa v Uradnem listu in na javnem odpiranju ponudb, v nadaljnjem postopku pa se praviloma zožuje. Načelna zahteva po javnosti postopkov oddaje javnih naročil iz drugega odstavka 6. člena je omejena tudi z določilom 8. člena (Zaupnost podatkov), ki zahteva, da mora naročnik varovati kot zaupne vse podatke o ponudnikih, vsebovane v ponudbeni dokumentaciji, ki jih kot zaupne določa predpis o gospodarskih družbah ali drug predpis (prvi odstavek 8. člena) ter da sme naročnik odkloniti dajanje takšnih obvestil, ki bi pomenila kršitev zaupnosti podatkov, dobljenih v ponudbah (drugi odstavek 8. člena).
V obravnavanem primeru je vlagatelj naročnika najprej pisno zaprosil (dopis vlagatelja, z dne 11.12.2002), naj mu omogoči vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika (dopis vlagatelja, št 2/2002, z dne 11.12.2002), naročnik pa je njegovo prošnjo zavrnil z dopisom, z dne 12.12.2002, z obrazložitvijo, da ZJN-1 v 8. členu določa, da mora naročnik kot zaupne varovati vse podatke o ponudnikih, vsebovane v ponudbeni dokumentaciji, in da so bili podatki, ki so javni (že) obravnavani na javnem odpiranju ponudb. Vlagatelj je naročnika dne 13. 12.2002 (dopis št. 2/2002, z dne 12.12.2002) ponovno zaprosil naj mu omogoči vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika, tokrat v delu, "ki je bil tudi javno obravnavan na odpiranju ponudb in je za vrednotenje na podlagi zahtevanih meril relevanten". Naročnik je ponovno zavrnil vlagateljevo prošnjo z (dopis, z dne 13.12.2002), z obrazložitvijo, "da so bili podatki, ki so bili javni, obravnavani na javnem odpiranju ponudb".
Kot je razvidno iz vlagateljevega (ponovnega) dopisa, je le-ta v svoji (vnovični) zahtevi natančneje opredelil v katere dele ponudbene dokumentacije bi želel vpogledati, zato je naročnik s tem, ko mu je odrekel vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika v delu, "ki je bil tudi javno obravnavan na odpiranju ponudb in je za vrednotenje na podlagi zahtevanih meril relevanten" ravnal v nasprotju z določili ZJN-1.
V zvezi z možnostjo vpogleda v ponudbeno dokumentacijo konkurenčnih ponudnikov je Državna revizijska komisija že večkrat zavzela stališče, da ponudbene dokumentacije ni mogoče obravnavati kot v celoti javen dokument. Predvsem mora naročnik pri odločanju o vpogledu v ponudbeno dokumentacijo konkurenčnih ponudnikov paziti, da ne krši morebitno zaupnost posameznih delov dokumentacije, v kolikor jih je kot take označil sam ponudnik. Ne glede na to pa mora naročnik upoštevati tudi določilo 39. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št.: 30/93, 29/94, 82/94, 20/98, 84/99, 6/99, 54/99, 45/01, 59/01; v nadaljevanju: ZGD), kjer je določeno, da za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom. Poslovna skrivnost je lahko vsak podatek (informacija, dejstvo), ki je za določeno podjetje specifičen, zanj pomeni konkurenčno prednost v kakršnem koli pogledu in je (oziroma sme biti) po volji podjetja znan le določenemu krogu ljudi. K temu pa je potrebno dodati, da za obravnavanje določenih podatkov (dejstev, ki zadevajo poslovanje podjetja in za to podjetje pomenijo konkurenčno prednost) kot zaupnih v smislu določil 39. in 40. člena ZGD ni vedno potrebno, da jih podjetje izrecno označi kot poslovno skrivnost. ZGD namreč v drugem odstavku 39. člena določa, da se ne glede na to, ali so kot taki določeni s sklepi podjetja, za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba ter da so družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe odgovorne za kršitev, če so vedeli ali bi morali vedeti za tak značaj podatkov. Navedeno pomeni, da je kot poslovno skrivnost v smislu določil 39. in 40. člena ZGD potrebno obravnavati ne samo tista dejstva (podatke), ki jih je kot take izrecno (s pisnim sklepom iz prvega odstavka 39. člena ZGD) določilo podjetje (subjektivni kriterij), temveč tudi določena dejstva (podatke), ki jih kot takšne določa sam zakon (objektivni kriterij) - to pa so v skladu z zakonom vsi tisti "podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba." K varovanju slednjih podatkov ZGD zavezuje tako osebe znotraj podjetja, kot tudi tretje osebe (ki sicer niso del organizacijske strukture podjetja), s tem ko določa odgovornost teh oseb za kršitev, "â??če so vedeli ali bi morali vedeti za tak značaj podatkov." Odgovornost navedenih oseb za varstvo poslovne skrivnosti je krivdna in se presoja po tem, ali je v konkretnem primeru (upoštevaje spremljajoče okoliščine vsakega posameznega primera) potreba po varstvu določenih podatkov "očitna" - to pa pomeni, da je ali bi lahko bilo, vsakemu povprečnemu subjektu (družbeniku, delavcu ali drugi osebi) jasno, da podatek mora biti zaupen že po svoji vsebini. Potrebno je torej upoštevati, da je naročnik pri odločanju o možnosti vpogleda v ponudbeno dokumentacijo dolžan upoštevati z zakonom varovane interese ponudnika.
Ker pa je v obravnavanem primeru vlagatelj opredelil, katere dele ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika želi vpogledati (v delu, "ki je bil tudi javno obravnavan na odpiranju ponudb in je za vrednotenje na podlagi zahtevanih meril relevanten), bi moral naročnik vlagatelju omogočiti vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika, saj se je njegova prošnja nanašala na tisti del ponudbene dokumentacije, ki je, kot to določa prvi odstavek 74. člena ZJN-1, nedvomno javna (gre za tiste podatke iz ponudbe, ki so bili že predstavljeni ob javnem odpiranju ponudb in na podlagi katerih naročnik ocenjuje in med seboj primerja različne ponudbe).

Ob vsem opisanem je Državna revizijska komisija v skladu z 2. alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa

S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU:
Zoper odločitev Državne revizijske komisije ni rednega ali izrednega pravnega sredstva, možna pa je tožba pred pristojnim sodiščem za uveljavitev povrnitve škode od naročnika (tretji odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne