018-268/04 Smučarski klub Branik Maribor
Številka: 018-268/04-22-2086Datum sprejema: 9. 11. 2004
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi prvega odstavka 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št.: 78/99, 90/99, 110/02 in 42/04; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) po članici mag. Mariji Bezovšek, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za dobavo avtomatskega snežnega topa - 6 kom. ter na podlagi zahtevka za revizijo podjetja Multigeo d.o.o., Bratovševa ploščad 19, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Smučarski klub Branik Maribor, Mladinska ulica 29, Maribor (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 09.11.2004
odločila:
1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila za dobavo avtomatskega snežnega topa - 6 kom., ki je bil objavljen v Uradnem listu RS, št. 71-72/2004, z dne 02.07.2004, pod številko objave Ob-17777/04.
2. Naročnik mora v roku 60-ih dni po prejemu tega sklepa Državni revizijski komisiji predložiti poročilo o izvedbi postopka oddaje predmetnega javnega naročila.
Obrazložitev:
Naročnik je dne 28.05.2004 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila, pod zap. št. 02/2004, za dobavo avtomatskih snežnih topov - 6 kom. Dne 02.07.2004 je v Uradnem listu RS, št. 71-72/2004, pod številko objave Ob-17777/04, objavil javni razpis za predmetno javno naročilo.
Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb, z dne 23.08.2004, je razvidno, da je naročnik prejel dve pravočasni ponudbi. Naročnik je izdal "Zapisnik o izbiri najboljšega ponudnika", z dne 30.08.2004. Naročnik je izdal "sklep o izbiri dobavitelja za dobavo opreme", z dne 03.09.2004, iz katerega je razvidno, da je kot najugodnejšega ponudnika izbral podjetje Rikom d.o.o., Kraigherjeva 19 a, Lenart v Slovenskih Goricah (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).
Vlagatelj je z dopisom, z dne 06.09.2004, skladno z določilom 78. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1), od naročnika zahteval izdajo dodatne obrazložitve sklepa o izbiri dobavitelja za dobavo opreme.
Naročnik je z dopisom, z dne 13.09.2004 (vlagatelj ga je prejel dne 14.09.2004), vlagatelju posredoval dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, iz katere izhaja, da je vlagateljeva ponudba za opremo WACHT sicer cenovno nižja, vendar ne izpolnjuje vseh zahtevanih tehničnih zahtev, medtem ko oprema LENKO popolnoma ustreza tehničnim zahtevam in je iz tega vidika za naročnika ugodnejša. Naročnik dodaja, da je ponudba vlagatelja sicer vsebovala prilagoditev opreme WACHT na obstoječi sistem avtomatizacije zasneževanja "Snownet", vendar iz ponudbe ni razvidna tehnična rešitev te predelave, hkrati pa ni zagotovljeno delovanje v sistemu "Snownet". Naročnik dodaja, da sam ne more zagotoviti potrebnega tehničnega znanja in osebja, ki ga vlagatelj zahteva za predelavo svoje opreme na sistem "Snownet", za kar se je potrebno obrniti na dobavitelja sistema. Naročnik meni, da oprema vlagatelja ne omogoča medsebojne povezljivosti v obstoječe omrežje in nima možnosti krmiljenja preko tega sistema, tako da bi za krmiljenje opreme potrebovali dodatne ljudi, ki bi z opremo vlagatelja morali upravljati ročno ali pa instalirati njegov avtomatski sistem, kar pa bi pomenilo bistveno višje stroške upravljanja, kot je razlika v ceni med ceno vlagatelja in ceno izbranega ponudnika.
Naročnik tudi navaja, da je skupna teža (890 kg) opreme vlagatelja prevelika za prenašanje s teptalci naročnika, s katerimi lahko učinkovito po vseh terenih prenašajo topove do teže 750 kg.
Tudi iz referenc vlagatelja pa ni razvidno, ali je že kdaj dobavil kakšne snežne topove ali podobno opremo, zato je vlagateljeva sposobnost reševanja morebitnih nastalih težav s to opremo in servisiranjem vprašljiva. Glede na višino stroškov in možen izpad prihodka ob morebitnem izpadu opreme je tveganje med vlagateljevo in že preizkušeno ponudbo izbranega ponudnika preveliko.
Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo, z dne 21.09.2004, v katerem navaja, da tehnične karakteristike njegove opreme ustrezajo standardom te opreme in je v celoti usklajena z razpisno dokumentacijo.
Vlagatelj poudarja, da oprema WACHT, ki jo sam ponuja, izpolnjuje vse tehnične zahteve iz razpisne dokumentacije (tč. 1.19) Tehnični opis in je enaka oziroma podobna opremi, ki jo ponuja izbrani ponudnik.
Vlagatelj navaja, da nikjer v razpisni dokumentaciji ni zapisana teža. Teža snežnega topa vlagatelja je 810 kg, pri montaži pa je teža s kabli in ostalo opremo 850 kg.
V zvezi z navedbo naročnika iz 3. točke dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila, kjer le-ta navaja, da ni razvidno, ali je vlagatelj že kdaj dobavil kakšne snežne topove ali podobno opremo in je zato vlagateljeva sposobnost reševanja morebitnih nastalih težav s to opremo in servisiranjem vprašljiva, vlagatelj pojasnjuje, da njegovo podjetje posluje slabo leto, zato ne more imeti referenc za zadnje tri leta.
Vlagatelj je z dopisom, z dne 11.10.2004, Državno revizijsko komisijo obvestil, da na podlagi drugega odstavka 16. člena ZRPJN nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo.
Državna revizijska komisija je naročnika z dopisom, št. NVD-1199/04-1947, z dne 19.10.2004, v skladu z določilom drugega odstavka 17. člena ZRPJN, pozvala, naj ji posreduje relevantno dokumentacijo v zvezi s postopkom oddaje javnega naročila.
Naročnik je na podlagi drugega odstavka 17. člena ZRPJN, v prilogi dopisa, št. NVD-1199/04-1947, z dne 22.10.2004, posredoval zahtevek za revizijo skupaj s celotno dokumentacijo o predmetnem postopku oddaje javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.
Vlagatelj je kot prilogo dopisa: "Dodatno za revizijski postopek javnega naročila", z dne 22.10.2004, Državni revizijski komisiji posredoval prevode prospekta in strokovne revije, ki prezentira novosti za naslednjo zimsko sezono. V dopisu vlagatelj navaja, da se Snownet preprosto namesti in je lahko integriran s katerimkoli softwarjem konkurenčnih znamk; dodeljuje sistemu maksimalno fleksibilnost in prilagodljivost v primeru razširitve in/ali menjave. Vlagatelj dodaja, da je direktorica podjetja izbranega ponudnika žena direktorja naročnika.
Državna revizijska komisija je naročnika z dopisom, št. 018-268/04-22-2014, z dne 27.10.2004, skladno z določilom drugega odstavka 21. člena ZRPJN, zaprosila za dodatna pojasnila v zvezi s predmetom javnega naročila, katera je le-ta posredoval z dopisom, z dne 29.10.2004.
Državna revizijska komisija je naročnika z dopisom, št. 018-268/04-22-2050, z dne 02.11.2004, skladno z določilom drugega odstavka 21. člena ZRPJN, ponovno zaprosila za dodatna pojasnila glede povezave naročnika in izbranega ponudnika, katerih pa naročnik Državni revizijski komisiji ni posredoval, pač pa je z dopisom, z dne 04.11.2004, Državno revizijsko komisijo obvestil, da je razveljavil postopek oddaje predmetnega javnega naročila ter o tem obvestil ponudnika. Naročnik v dopisu navaja, da kot društvo ni zavezan ravnati po ZJN-1, poleg tega pa je naročnik s Fundacijo za financiranje športnih organizacij v RS dne 09.03.2004 sklenil pogodbo, št. 0-04-8, o sofinanciranju gradnje športnih objektov. Naročnik se sklicuje na določilo 88. člena ZJN-1 ter navaja, da je sam zmotno ocenil, da mora pri sklepanju pogodb s tretjimi ravnati po ZJN-1, saj ZJN-1 tako ne zahteva. Glede na odločitev naročnika, le-ta Državni revizijski komisiji tudi ne bo posredoval zahtevanih dodatnih pojasnil.
Državna revizijska komisija je vlagatelja z dopisom, št. 018-268/04-22-2015, z dne 27.10.2004, skladno z določilom drugega odstavka 21. člena ZRPJN, zaprosila za dodatna pojasnila, katera je le-ta posredoval z dopisom, z dne 29.10.2004.
Državna revizijska komisija je Okrožno sodišče v Ljubljani, Tavčarjeva ulica 9, Ljubljana, z dopisom, št. 018-268/04-22-2058, z dne 03.11.2004, skladno z določilom tretjega odstavka 21. člena ZRPJN, zaprosila, da ji posreduje izpisek iz sodnega registra za izbranega ponudnika, kar je Državna revizijska komisija pridobila dne 03.11.2004.
Državna revizijska komisija je Fundacijo za financiranje športnih organizacij v Republiki Sloveniji, Ljubljana, z dopisom, št. 018-268/04-22-2082, z dne 08.11.2004, skladno z določilom tretjega odstavka 21. člena ZRPJN, zaprosila, da ji posreduje pogodbo, št. 0-04-8, na podlagi katere je naročnik prejel sredstva za sofinanciranje snežnih topov, ki jo je Državna revizijska komisija pridobila dne 08.11.2004.
Po pregledu dokumentacije iz spisa, navedb vlagatelja in naročnika, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je zahtevek za revizijo utemeljen iz razlogov, ki jih navaja v nadaljevanju.
Državna revizijska komisija je uvodoma v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo, v skladu z 9. členom ZRPJN, interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je ta aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.
Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila drugega in tretjega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. (3) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.".
Državna revizijska komisija se je morala uvodoma opredeljevati do vsebine naročnikovega dopisa, z dne 04.11.2004, v katerem je Državno revizijsko komisijo obvestil, da je razveljavil postopek oddaje predmetnega javnega naročila ter o tem obvestil ponudnika, in sicer iz razloga, da kot društvo ni zavezan ravnati po ZJN-1, poleg tega pa je naročnik s Fundacijo za financiranje športnih organizacij v RS (v nadaljevanju: Fundacija) dne 09.03.2004 sklenil pogodbo, št. 0-04-8, o sofinanciranju gradnje športnih objektov. 2.2. točka te pogodbe naj bi naročnika zavezovala, da mora ravnati po ZJN-1, če oddaja javno naročilo oziroma če ZJN-1 zahteva, da se ravna po njegovih določbah. V konkretnem primeru naročnik meni, da ne gre za javno naročilo, saj se je Fundacija zavezala, da bo financirala investicijo (gradnjo športnih objektov), toda ne več kot 30% dejanske vrednosti investicije. Po 88. členu ZJN-1 pa morajo posamezne osebe (ki sicer niso naročniki) ravnati po ZJN-1 le v primeru, če sofinanciranje znaša več kot 50% vrednosti gradnje, ta pogoj pa po mnenju naročnika v konkretnem primeru ni izpolnjen.
Državna revizijska komisija je od Fundacije pridobila pogodbo, št. 0-04-8, na podlagi katere je naročnik prejel sredstva za sofinanciranje snežnih topov. 2.2 točka pogodbe, št. 0-04-8, o sofinanciranju gradnje športnih objektov, izrecno določa: "Izvajalec je pred kakršnimkoli izplačilom sredstev na podlagi te pogodbe dolžan:
- oddati javno naročilo v skladu z zakonom, ki ureja javna naročila;
- â??
- dostaviti Fundaciji sklep o izbiri najugodnejšega izvajalca na podlagi javnega razpisa oziroma argumentirano obrazložitev za sklenitev neposredne pogodbe;
- â??".
Iz citiranih določil pogodbe tako jasno izhaja, da je naročnik v konkretnem primeru dolžan ravnati po določilih ZJN-1, saj v nasprotnem primeru ni upravičen do izplačila sredstev. Poleg tega je razzlogovanje naročnika pri sklicevanju na 88. člen ZJN-1 neutemeljeno, saj predmet tega javnega naročila (dobava avtomatskega snežnega topa) ni naročilo gradnje (kar 88. člen ZJN-1 ureja), pač pa naročilo blaga. Državna revizijska komisija iz razloga suspenzivnosti (zadržanja) postopka oddaje javnega naročila zaradi vloženega zahtevka za revizijo (več o tem spodaj) opozarja, da naročnikov dopis, s katerim je obvestil ponudnika, da razveljavlja postopek oddaje predmetnega javnega naročila, za ponudnika ne more imeti pravnih učinkov, ima pa zgolj posledice za naročnika po kazenskih določbah ZRPJN. Ker naročnik Državni revizijski komisiji niti ni posredoval sklepa, s katerim razveljavlja postopek oddaje predmetnega javnega naročila, ga Državna revizijska komisija tudi ni mogla formalno razveljaviti.
Zakon o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1) določa, da "mora naročnik pripraviti razpisno dokumentacijo tako, da bo ponudnik na njeni osnovi lahko pripravil pravilno ponudbo" (prvi odstavek 23. člena ZJN-1). Obvezna vsebina razpisne dokumentacije mora, upoštevaje predmet javnega naročila, med drugim vsebovati tudi vrsto, tehnične značilnosti in kakovost, količino ter opise blaga, gradenj in storitev, čas izvršitve, lokacijo izvršitve oziroma dostave blaga, morebitne dodatne storitve ipd. (6. točka tretjega odstavka 23. člena ZJN-1). Razpisna dokumentacija mora torej ponudnikom omogočiti pripravo ponudbe, ki bo ustrezala vsem pričakovanim zahtevam in pogojem naročnika ter bo vsebovala realno ponudbeno ceno. Naročnik postavi vse svoje zahteve v razpisni dokumentaciji, zato mora v njej popolno predstaviti predmet javnega naročila, da je omogočena izdelava pravilne ponudbe ter njihova primerljivost in posledično objektivno vrednotenje ponudb. Vsebina ponudbe je zato odvisna od čim bolj natančnega opisa predmeta javnega naročila, ki v celoti odraža vsa naročnikova pričakovanja. Bolj ali manj natančen opis predmeta javnega naročila se odrazi v postopku primerjave in ocenjevanja ponudb, kjer se posledično zaradi nepopolnega opisa in zahtev naročnika lahko ugotavlja neprimerljivost ter nepopolnost posameznih ponudb. V izogib neustreznih, neprimerljivih ali nepopolnih ponudb mora zato naročnik izdelati jasno, natančno in nedvoumno razpisno dokumentacijo, ki ne dopušča različnih razlag.
Državna revizijska komisija je v luči zgornjih dejstev, v zvezi z vlagateljevimi navedbami, ki se nanašajo na neutemeljenost izločitve njegove ponudbe iz postopka zaradi prevelike teže snežnega topa za dvigovanje s snežnim plugom teptalnega stroja, vpogledala v razpisno dokumentacijo predmetnega javnega naročila. Ob tem Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik, upoštevaje tudi različno interpretacijo vlagatelja in naročnika v zvezi s sporno zahtevo razpisne dokumentacije, predmeta javnega naročila ni ustrezno opisal. Naročnik je v 10. alinei točke 1.19. Sklop nabave (specifikacija opreme) - Tehnični opis v razpisni dokumentaciji določil: "nosilci za transport na snežnem plugu teptalca", konkretne teže, ki še dopušča transport na snežnem plugu teptalca, pa ni določil. Naročnik v dodatnih pojasnilih, ki jih je na zahtevo Državne revizijske komisije posredoval dne 02.11.2004, priznava, da v sami razpisni dokumentaciji niso neposredno določili največje dovoljene teže, zapisali pa so, da imajo ponujeni snežni topovi ustrezne nosilce za prenašanje topov na snežnem plugu teptalca, iz česar naj bi se smiselno sklepalo, da je potrebno zagotoviti prenašanje na snežnem plugu teptalca, snežni topovi WACHT pa naj bi bili za to pretežki. Državna revizijska komisija ugotavlja, da mora naročnik, z namenom pridobitve predmeta javnega naročila, ki bo ustrezal njegovim potrebam, v razpisni dokumentaciji navesti vse pričakovane zahteve ter opredeliti vse potrebno, da bo omogočena izdelava pravilne ponudbe ter njihova primerljivost in posledično objektivno vrednotenje ponudb. V predmetnem postopku oddaje javnega naročila pa naročnik ni pripravil takšne razpisne dokumentacije, da bodo ponudniki na njeni osnovi lahko pripravili pravilno ponudbo, hkrati pa iz razloga, ki ni na strani vlagatelja, blago, pridobljeno na podlagi javnega razpisa, naročniku (očitno) ne bo ustrezalo.
Državna revizijska komisija se tako ni vsebinsko opredeljevala do ne/dopustnosti izločitve vlagateljeve ponudbe iz razloga, ker naj bi bil snežni top, ki ga ponuja, pretežak za dvigovanje s snežnim plugom teptalnega stroja. Ob tem pa velja poudariti, da je naročnik dolžan v skladu z določili ZJN-1 pogoje (in merila) v razpisni dokumentaciji opredeliti na način, ki onemogoča, da bi prejete ponudbe namesto na podlagi vnaprej določenih, objektivnih parametrov ocenil po naknadno postavljenih, subjektivnih preferencah. Posamezen pogoj torej ne sme biti v tolikšni meri nedoločen oziroma nedefiniran, da bi kot tak dopustil možnost neenakopravnega obravnavanja ponudnikov. Namen zahteve po vnaprejšnji (objektivni) določitvi pogojev in meril v objavi javnega razpisa in razpisni dokumentaciji, je preprečiti naročnikovo subjektivno oz. arbitrarno ocenjevanje in vrednotenje ponudb ter zagotoviti, da se ponudniki že vnaprej jasno seznanijo z okoliščinami, ki bodo vplivale na izbiro najugodnejše ponudbe. Le na ta način lahko ponudniki pripravijo ne samo pravilno, temveč tudi konkurenčno ponudbo. Na podlagi vsega navedenega Državna revizijska komisija povzema, da je naročnik neustrezno opredelil zahtevo razpisne dokumentacije, ki se nanaša na nosilce za transport na snežnem plugu teptalca, in sicer tako, da ni bila zagotovljena možnost priprave pravilne ponudbe, hkrati pa je naročnik zaradi nedefiniranosti tega pogoja ponudbe ocenjeval na način, s katerim posamezni ponudniki niso bili seznanjeni.
V zvezi z očitkom vlagatelja, ki se nanaša na neustrezne reference v njegovi ponudbi, Državna revizijska komisija, brez da bi se spuščala v presojo ne/utemeljenosti navedenega očitka, ugotavlja, da naročnik v objavi javnega razpisa in v razpisni dokumentaciji sploh ni določil enakih pogojev. ZJN-1 v 41. členu (Objava pogojev za priznanje sposobnosti) določa: "Naročnik mora v objavi javnega razpisa in v razpisni dokumentaciji navesti pogoje, določene v tem podpoglavju, ki jih mora že v času oddaje prijave oziroma ponudbe izpolnjevati ponudnik, da lahko sodeluje v postopku.". Naročnik je tako zgolj v objavi razpisa v Uradnem listu RS določil: "III.2.1.3) Tehnične sposobnosti - obvezna dokazila: obvezna dokazila: seznam najpomembnejših nabav blaga - reference v zadnjih treh letih pred oddajo ponudbe s pisnimi izjavami kupcev, natančnejši opis in prospektni material ponujenega blaga.", v razpisni dokumentaciji pa zahteve po predložitvi referenc (naročnik v dodatnih pojasnilih, v točki 6. priznava, da v razpisni dokumentaciji ni določil zahteve po predložitvi referenc za snežne topove, kljub temu pa naj bi ta ugotovitev kazala le na vlagateljevo omejeno možnost razumevanja problematike glede opreme za zasneževanje), ni zaslediti. S tem je naročnik kršil citirano določilo 41. člena ZJN-1, ponudnike pa je, v odsotnosti te zahteve v razpisni dokumentaciji, ocenjeval tudi na podlagi zahteve po predložitvi referenc. Čeprav navedeno ni vplivalo na odločitev Državne revizijske komisije v tem delu, pa velja dodati, da bi ob meritorni presoji spornega vprašanja (reference), vlagatelj, skladno z določilom petega odstavka 12. člena ZRPJN, moral izpodbijati morebitno nezakonitost same zahteve po predložitvi referenc, že pred prejemom odločitve o dodelitvi javnega naročila. ZRPJN skuša namreč preprečiti situacije, ko ponudnik ob pregledu razpisne dokumentacije sicer opazi sporna oz. domnevno nezakonita določila le-te, vendar zoper njih ne reagira takoj, ker pričakuje ugoden izid, zahtevek za revizijo pa vloži šele potem, ko se postopek oddaje javnega naročila zanj ne konča ugodno.
Prav tako v predmetnem postopku oddaje javnega naročila tudi ni bilo jasno, kako bo naročnik pridobljene ponudbe vrednotil na podlagi meril. Prvi odstavek 50. člena ZJN-1 določa: "Naročnik mora objaviti enaka merila v objavi javnega razpisa za oddajo naročila in v razpisni dokumentaciji.". Izhajajoč iz objave predmetnega javnega razpisa v Uradnem listu RS, v katerem je naročnik v točki IV.2) določil: "Merila za oddajo:
(B) Ekonomsko najugodnejša ponudba glede na :
1. ugodna cena,
2. dobre tehnične karakteristike opreme
3. usklajenost z razpisno dokumentacijo.
(B2) merila, navedena v razpisni dokumentaciji.".
V sami razpisni dokumentaciji pa naročnik meril, v nasprotju s citiranim določilom prvega odstavka 50. člena ZJN-1, sploh ni določil ter jim ni pripisal uteži, na podlagi katerih bo ponudbe ocenjeval. Državna revizijska komisija opozarja, da naročnik sicer ima pravico v skladu s 25. členom ZJN-1 razpisno dokumentacijo spremeniti ali dopolniti, vendar pa po objavi naročila naročnik ne sme več spreminjati meril (tretji odstavek 50. člena ZJN-1). Upoštevati je potrebno posebno naravo meril in potrebo po usklajenosti meril tako v objavi kot tudi v razpisni dokumentaciji. Ob nedorečenosti meril je naročniku po objavi na voljo zgolj razveljavitev postopka in povrnitev utemeljenih stroškov, kar priča o posebni občutljivosti izbire meril v predrazpisni fazi. Odločitev je na strani naročnika; v vsakem konkretnem primeru mora naročnik presoditi, ali bo uspel prispele ponudbe oceniti po postavljenih in objavljenih merilih, ali pa bo začel nov postopek, kjer bo določil druga merila oziroma drugačno uporabo meril. Določitev meril in njihovo vrednotenje je tako ena najpomembnejših sestavin postopka oddaje javnega naročila. Ponudniki tako vedo, kaj morajo najmanj ponuditi, da se njihova ponudba sploh ocenjuje. Merila in njihovo vrednotenje pa ponudnikom vnaprej povedo, kateri elementi v ponudbah, ki presegajo zahtevane, bodo vplivali na izbiro najugodnejše ponudbe. Poleg tega mora naročnik v razpisni dokumentaciji navesti, opisati in ovrednotiti vnaprej vsa merila za oddajo, ki jih bo uporabil, kar v predmetnem javnem naročilu, glede na določitev meril v objavi razpisa, tudi ni bilo dosledno spoštovano. Merilo je vnaprej podan razlikovalni znak med ponudbami, katerega izbira odraža naročnikovo presojo pomembnosti posameznih okoliščin, povezanih s predmetom ali izvedbo naročila. Naročnik je sicer avtonomen pri odločitvi, katera in koliko meril bo določil in uporabil, kakšne vrednostne uteži jim bo pripisal in na kakšen način jih bo uporabil, vendar pa merila in način ocenjevanja ne smejo biti v nasprotju z ZJN-1. Merila tudi ne smejo biti diskriminatorna, smiselno morajo biti povezana z vsebino javnega naročila in morajo prispevati k nediskriminatornemu razvrščanju ponudb. Naročnik mora v razpisni dokumentaciji vnaprej navesti, opisati in ovrednotiti vsa merila za oddajo, ki jih bo uporabil, in sicer v vrstnem redu od najpomembnejšega do najmanj pomembnega. Po objavi naročila ali oddaji povabila v omejenem postopku pa naročnik meril ne sme več spreminjati.
Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je naročnik določil pogoje in merila (izhajajoč iz objave predmetnega javnega razpisa in razpisne dokumentacije), v nasprotju s kogentnimi določbami 41. ter 50. člena ZJN-1, hkrati pa je onemogočil medsebojno objektivno primerljivost posameznih ponudb, ki izhaja iz načela enakopravnosti ponudnikov (7. člen ZJN-1). Takšna določitev pogojev in meril naročniku zopet omogoča, da zaradi nedoločljivosti posameznih pogojev in meril razvršča ponudbe na podlagi subjektivnih preferenc in arbitrarnih kriterijev, katerih naknadna preverljivost in objektivna primerljivost ni mogoča. Na to kaže tudi dejstvo, da bi si lahko naročnik zaradi nedefinirane metodologije ocenjevanja ponudb v postopku vrednotenja izbral katerekoli elemente ugotavljanja usposobljenosti in sposobnosti ponudnikov in jih na ta način prilagajal posameznim ponudnikom, kar pa je v nasprotju z načelom enakopravnosti ponudnikov in načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki. Primerljivost namreč pomeni, da morajo biti dokumenti v postopku oddaje javnega naročila izdelani tako, da lahko tako ponudniki kot tudi sam naročnik nedvoumno vedo za pomen posameznih podatkov in da podatki temeljijo na enakih merilih, zaradi česar je mogoča primerjava med istovrstnimi podatki različnih ponudnikov. Naročnik tako sme s postavljenimi merili ponudnike razlikovati (to je tudi smisel meril), vendar mora biti to razlikovanje na podlagi objektivnih okoliščin, merila pa ne smejo biti neupravičeno diskriminatorna. Dodati velja, da je diferenciacija po ZJN-1 dopuščena in celo zaželena, njene meje pa predstavlja diskriminatornost pogojev oz. meril.
Naročnik je s svojim ravnanjem kršil tudi načelo transparentnosti, ki je opredeljeno v 6. členu ZJN-1 in je eno najpomembnejših temeljnih načel javnega naročanja, preko katerega se zagotavlja uresničevanje drugih načel javnega naročanja. Spoštovanje tega načela je še zlasti pomembno pri določanju meril, ki morajo biti zainteresiranim ponudnikom poznana vnaprej, hkrati pa morajo imeti ponudniki možnost, da preverijo vsako fazo oddaje javnega naročila ter pravilnost vodenja postopka oddaje javnega naročila, še zlasti postopek vrednotenja ponudb in izbire najugodnejše ponudbe, kar v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni bilo zagotovljeno.
Državna revizijska komisija naročnika opozarja tudi na dvoumno in kontradiktorno vsebino "zapisnika o izbiri najboljšega ponudnika", ki je kot taka sama s sabo v nasprotju, na kar opozarja tudi vlagatelj v zahtevku za revizijo. Naročnik namreč v 5. točki zapiše: "Oba ponudnika izpolnjujeta razpisne pogoje, ponudbi sta prispeli pravočasno in sta popolni.", hkrati pa v opombah navaja razloge za nepravilnost vlagateljeve ponudbe. Državna revizijska komisija izpostavlja, da vsebine in oblike obvestila o oddaji javnega naročila zakon ne predpisuje, določitev le-te je torej prepuščena presoji naročnika, ZJN-1 pa v prvem odstavku 78. člena zgolj določa, da naročnik po pregledu in ocenjevanju ponudb sprejme odločitev o oddaji naročila, le-to pa mora obrazložiti in navesti razloge zanjo. Vendarle pa mora biti vsebina obvestila o oddaji naročila, kot podlaga za vložitev zahtevka za revizijo, jasna, določna in nedvoumna, saj lahko v nasprotnem primeru povzroči kršitev pravice do pravnega varstva, ko npr. ponudniki, ob ugotovitvi, da je njihova ponudba pravilna (t.j. da v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije), ne vložijo zahtevka za revizijo, čeprav je njihova ponudba sicer najugodnejša.
Državna revizijska komisija se je v nadaljevanju opredeljevala do vlagateljeve navedbe glede neprimernosti povezave med podjetjem izbranega ponudnika in naročnikom. Vlagatelj namreč v dopisu: "Dodatno za revizijski postopek javnega naročila", z dne 22.10.2004, navaja, da je lastnik podjetja izbranega ponudnika hkrati direktor naročnika, direktorica podjetja izbranega ponudnika pa naj bi bila njegova žena. V zvezi z obravnavano navedbo vlagatelja Državna revizijska komisija ugotavlja, da ZJN-1 v drugem odstavku 5. člena določa: "Pripravljalec razpisne dokumentacije ali njenih delov ne sme nastopati kot ponudnik ali kot podizvajalec in ne sme sodelovati s ponudnikom pri pripravi ponudbe.". Namen citirane določbe je, da se iz kroga možnih ponudnikov izločijo osebe, ki so pripravljale razpisno dokumentacijo, in sicer zato, da ne bi te osebe prilagajale vsebine razpisne dokumentacije svojim interesom, vendarle pa (določenim indicem navkljub) Državna revizijska komisija navedene povezave ni našla.
Državna revizijska komisija pa v tej zvezi opozarja na določila 28. člena Zakona o preprečevanju korupcije (Uradni list RS, št. 2/04; v nadaljevanju: ZPKor):
"(1) Naročniki, ki poslujejo po predpisih o javnih naročilih, ne smejo poslovati s poslovnimi subjekti, v katerih je funkcionar oziroma njegov družinski član posredno ali neposredno imetnik poslovnega deleža, delnic oziroma drugih pravic, na podlagi katerih je udeležen pri upravljanju oziroma kapitalu poslovnega subjekta v višini več kot 20%, prek javnih naročil, razen naročil male vrednosti, če je ocenjena vrednost posamičnega ali mesečnega naročila manjša od ene dvanajstine vrednosti, določene v zakonu o izvrševanju državnega proračuna. (2) Naročniki, ki poslujejo po predpisih o javnih naročilih, ne smejo prek javnega naročila poslovati s poslovnimi subjekti, v katerih je posameznik, ki je član organa upravljanja ali nadzornega organa tega naročnika:
- član poslovodnega organa,
- imetnik poslovnega deleža, delnic oziroma drugih pravic, na podlagi katerih je udeležen pri upravljanju oziroma kapitalu poslovnega subjekta v višini več kot 20%.
(3) Omejitve iz prejšnjega odstavka se smiselno uporabljajo tudi za družinske člane organov upravljanja ali nadzornih organov naročnikov, ki poslujejo po predpisih o javnih naročilih."
Na podlagi citiranih kogentnih določil ZPKor Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik neupravičeno oddal predmetno javno naročilo izbranemu ponudniku, saj je, izhajajoč iz rednega izpiska iz sodnega registra (izpisan na dan 03.11.2004), katerega je Državna revizijska komisija pridobila od Okrožnega sodišča v Ljubljani, g. Drago Rataj ustanovitelj in direktor podjetja izbranega ponudnika, hkrati pa je g. Drago Rataj tudi direktor naročnika. Državna revizijska komisija je z dopisom, z dne 02.11.2004, naročnika pozvala, naj pojasni, ali g. Drago Rataj, ki je pri naročniku zaposlen kot direktor, v predmetnem postopku oddaje javnega naročila nastopa tudi kot zastopnik in ustanovitelj podjetja izbranega ponudnika. Ker naročnik, kot je navedel v dopisu, z dne 04.11.2004, dodatnih pojasnil Državni revizijski komisiji ne bo posredoval, ker je razveljavil postopek oddaje javnega naročila, je Državna revizijska komisija odločila na podlagi pravil o trditvenem in dokaznem bremenu (ki izhajajo iz subsidiarne uporabe postopkovnih pravil Zakona o pravdnem postopku, 7., 212. člen in nasl., Uradni list RS, št. 26/99, 96/02, 58/03, 2/04, v zvezi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN). Državna revizijska komisija v reviziji predmetnega postopka oddaje javnega naročila tako ugotavlja, da naročnik, Smučarski klub Branik Maribor, Maribor, ne sme prek javnega naročila poslovati s poslovnimi subjekti, v katerih je posameznik, ki je član organa upravljanja (v konkretnem primeru je g. Drago Rataj direktor naročnika) ali nadzornega organa (g. Drago Rataj je tudi direktor športnega centra Pohorje d.o.o.) naročnika, tudi član poslovodnega organa oziroma imetnik poslovnega deleža v takem poslovnem subjektu (g. Drago Rataj je ustanovitelj in direktor izbranega ponudnika, podjetja Rikom d.o.o., Kraigherjeva 19 a, Lenart v Slovenskih Goricah), kar je naročnik v konkretnem primeru storil.
Glede na navedeno je potrebno slediti določilu četrtega odstavka 28. člena ZPKor, ki določa: "Pogodba o oddaji javnega naročila, sklenjena v nasprotju z določbami prejšnjih odstavkov, je nična.". Navedeno ravnanje hkrati predstavlja izpolnitev zakonskih znakov prekrška po 47. členu ZPKor. Samo Komisija za preprečevanje korupcije lahko dovoli naročnikom, ki poslujejo po predpisih o javnih naročilih, poslovanje s poslovnimi subjekti iz prvega odstavka 28. člena ZPKor, če ugotovi, da funkcionar ne more vplivati na sprejem odločitve o oddaji javnega naročila. Komisija mora v primeru iz prejšnjega stavka odločiti pred končanjem postopka o oddaji javnega naročila oziroma pred izbiro najugodnejšega oziroma najprimernejšega ponudnika. Državna revizijska komisija dodaja, da skladno z določilom prvega odstavka 30. člena ZPKor, poslovni subjekti iz 28. člena tega zakona tudi niso upravičeni do državnih pomoči, razen če ne gre za državne pomoči v zvezi z odpravo posledic, povzročenih z naravnimi nesrečami ali izrednimi dogodki.
Državna revizijska komisija je v postopku revizije ugotovila, da vložen zahtevek za revizijo postopka ni zadržal postopka oddaje javnega naročila do odločitve Državne revizijske komisije, kar izhaja iz dopisa naročnika, z dne 04.11.2004, s katerim Državno revizijsko komisijo obvešča, da razveljavlja postopek oddaje predmetnega javnega naročila. ZRPJN v prvem odstavku 11. člena (Posledice vloženega zahtevka za revizijo) med drugim določa, da "vložen zahtevek za revizijo zadrži postopek oddaje javnega naročila do odločitve Državne revizijske komisijeâ??". Suspenziven učinek vloženega zahtevka za revizijo je nujen zaradi zagotovitve učinkovitega pravnega varstva. Na podlagi nadaljevanja postopka oddaje javnega naročila s strani naročnika, morebitne sankcije za kršitve naročnika niso več učinkovite in tudi niso v interesu prizadetih ponudnikov, ki so se postopka oddaje javnega naročila udeležili z namenom pridobitve razpisanega posla. Državna revizijska komisija je v skladu s 15. členom Poslovnika Državne revizijske komisije za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (Uradni list RS, št.: 55/2000) dolžna podati predlog za uvedbo postopka pred pristojnim organom, če v postopku odločanja o zahtevku za revizijo ugotovi kršitve, ki pomenijo prekršek po predpisih, ki urejajo področje javnih naročil. V skladu s tretjo točko prvega odstavka 34. člena ZRPJN je kot prekršek definirano ravnanje naročnika: "če krši določilo iz prvega odstavka 11. člena tega zakona o zadržanju postopka v primeru vloženega zahtevka za revizijo". Državna revizijska komisija na podlagi nesporno ugotovljenega dejanskega stanja meni, da je mogoče takšno ravnanje naročnika šteti kot prekršek, ki ga je potrebno na podlagi 34. člena ZRPJN ustrezno sankcionirati.
Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila kršil določila ZJN-1 in glede na to, da ugotovljenih kršitev ni mogoče odpraviti drugače kot le z razveljavitvijo celotnega postopka javnega naročila, je skladno s 3. alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN v celoti razveljavila predmetni postopek oddaje javnega naročila. Ker je Državna revizijska komisija na tej točki presoje revizijskih navedb ugotovila, da je vlagateljev zahtevek za revizijo utemeljen, ni odločala o navedbi vlagatelja, da njegova oprema izpolnjuje vse tehnične zahteve iz razpisne dokumentacije ter na drugi strani o naročnikovem očitku glede (ne)kompatibilnosti vlagateljeve opreme z obstoječim sistemom zasneževanja, saj odločitev o tem ne more vplivati na odločitev Državne revizijske komisije v tem postopku. Zaradi navedenega te navedbe Državna revizijska komisija v skladu z načelom hitrosti (3. člen ZRPJN), ki je eno izmed temeljnih načel revizijskega postopka, pri odločanju o vloženem zahtevku za revizijo, tudi ni vsebinsko presojala. Naročnik mora v ponovljenem postopku oddaje javnega naročila skladno s tretjim odstavkom 23. člena ZRPJN ustrezno upoštevati zakonsko definicijo meril ter napotke, ki jih je v obrazložitvi podala Državna revizijska komisija, predvsem glede določitve meril in pogojev, pri pripravi razpisne dokumentacije pa naj bo pozoren tudi na tiste vlagateljeve navedbe, ki jih Državna revizijska komisija, zaradi zgoraj navedenih razlogov, ni vsebinsko presojala.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.
V skladu s četrtim odstavkom 23. člena ZRPJN lahko Državna revizijska komisija, ob sprejemu odločitve o zahtevku za revizijo, od naročnika zahteva, da Državni revizijski komisiji predloži poročilo o izvedbi postopka, v katerem je bil vložen zahtevek za revizijo ali ponovljenem postopku. Državna revizijska komisija lahko od naročnika zahteva, da skupaj s poročilom predloži dokumentacijo o postopku oziroma izvedbi predmeta javnega naročila. Naročnik mora poročilo predložiti v roku, ki ga določi Državna revizijska komisija in ne sme biti daljši od šestih mesecev po prejemu sklepa o zahtevku za revizijo. Če Državna revizijska komisija ugotovi, da v poročilu ni izkazana odprava nepravilnosti oziroma upoštevanje napotkov Državne revizijske komisije ali naročnik poročila ne predloži, o tem obvesti urad, pristojen za javna naročila, vlado oziroma nadzorni organ naročnika. Opozoriti velja, da predstavlja nepredložitev poročila o izvedbi postopka oddaje javnega naročila v skladu s 5. točko prvega odstavka 34. člena ZRPJN prekršek.
V konkretnem primeru Državna revizijska komisija naročniku nalaga, da v roku 60-ih dni po prejemu tega sklepa Državni revizijski komisiji predloži poročilo o izvedbi postopka oddaje predmetnega javnega naročila.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.
POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (člen 23/5 ZRPJN).
V Ljubljani, dne 09.11.2004
mag. Marija Bezovšek, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije
Vročiti:
- Smučarski klub Branik Maribor, Mladinska ulica 29, Maribor,
- Multigeo d.o.o., Bratovševa ploščad 19, Ljubljana,
- Rikom d.o.o., Kraigherjeva 19 a, Lenart v Slovenskih Goricah,
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila in koncesije, Tržaška 19a, Ljubljana.