018-249/04 Ministrstvo za zdravje

Številka: 018-249/04-25-1916

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Ur.l. RS, štev. 78/99, 90/99,110/02 in 42/04; v nadaljevanju: ZRPJN) po članu Franciju Kodeli v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila po omejenem postopku za dobavo dializnega materiala in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje FRESENIUS MEDICAL CARE Slovenija d.o.o., Dobrovje, Dobrava 14, Zreče, ki ga zastopa odvetnica Ila Zupančič, Hacquetova 8/I, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, štefanova 5, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 15.12.2004

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o izbiri najugodnejšega ponudnika za nakup gasilskega vozila GVC 16/25 in gasilskega vozila GVC 40/80-10 S 1500 za JZZPR Maribor, kot izhaja iz sklepa o oddaji javnega naročila, št. 82000 00009/2004 1400 01, z dne 02.09.2004.

2. Zahtevi vlagatelja za povračilo stroškov se ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo v znesku 100.000,00 SIT, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe.

Obrazložitev

Naročnik je dne 01.06.2004 sprejel sklep, št. 82000 00009/2004 1400 01, o začetku postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku za nakup gasilskega vozila GVC 16/25 in gasilskega vozila GVC 40/80-10 S 1500 za JZZPR Maribor. Javni razpis je bil objavljen v Uradnem listu RS, št. 70/2004, pod številko objave Ob-17177/04. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb, z dne 19.08.2004, je razvidno, da je naročnik pridobil 5 pravočasnih ponudb. Naročnik je izdal sklep o oddaji javnega naročila, št. 82000 00009/2004 1400 01, z dne 02.09.2004, iz katerega je razvidno, da je kot najugodnejšega ponudnika izbral podjetje VARKAR d.o.o., Preradovičeva 38, Maribor (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je dne 13.09.2004 vložil zahtevek za revizijo v katerem navaja, da ponudba izbranega ponudnika ne vsebuje vseh dokumentov, ki so bili zahtevani v razpisni dokumentaciji ter da je naročnik neupravičeno izločil vlagateljevo ponudbo kot nepravilno.

Naročnik je z dopisom, z dne 16.09.2004 vlagatelja pozval, da v skladu z 12. členom ZRPJN dopolni zahtevek za revizijo.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 20.09.2004, dopolnil zahtevek za revizijo. Glede zatrjevane nepravilnosti ponudbe izbranega ponudnika vlagatelj navaja, da je bila ena od zahtev razpisne dokumentacije (poglavje XI., točka 1.3. fotokopija pooblaščenega revizorja), da mora ponudnik v svoji ponudbi predložiti potrdilo revizorja, da ima poravnane vse obveznosti do podizvajalcev. Izbrani ponudnik tega potrdila ni predložil, kar je razvidno tudi iz zapisnika o odpiranju ponudb, z dne 19.08.2004.
Vlagatelj nadaljuje, da je njegova ponudba pravilna, saj v celoti izpolnjuje zahteve iz razpisne dokumentacije. Naročnik v obrazložitvi sklepa o oddaji javnega naročila, z dne 02.09.2004, namreč napačno ugotavlja, da vlagateljeva ponudba ne vsebuje vseh dokumentov glede na zahtevo iz poglavja VIII. točke 3. razpisne dokumentacije, ki se nanaša na sodelovanje podizvajalcev pri izvedbi javnega naročila. Vlagatelju ni jasno, zakaj ni edini izvajalec oziroma dobavitelj vozila. Nesporno je namreč, da predmet javnega naročila sodi javna naročila blaga. Vlagatelj v svoji ponudbi ponuja vozilo GVC 16/25 in GVC 40/80-10 S 1500, ki je sestavljeno iz podvozja in nadgradnje. Pri tem gre zgolj za dejstvo, da proizvajalec podvozja in proizvajalec nadgradnje nista združena v eni osebi, kar pa ne spremeni dejstva, da navedeno gasilsko vozilo ponuja izključno vlagatelj samostojno. Dejstvo, da je podvozje proizvod enega proizvajalca in nadgradnja drugega, namreč ne pomeni, da med vlagateljem in proizvajalcema obstaja razmerje v smislu skupnega nastopanja v okviru ponudbe. Vlagatelj zgolj navaja oba, tako proizvajalca podvozja kot nadgradnje, kot informacijo o proizvajalcih blaga, ki ga ponuja v svoji ponudbi in v konkretnem primeru sestavljajo ponujeno gasilsko vozilo.
Glede na navedeno vlagatelj predlaga, da se razveljavi sklep o oddaji javnega naročila, z dne 02.09.2004, in se kot najugodnejšo izbere njegovo ponudbo.

Naročnik je sprejel sklep, št. K 82000 00009/2004 14000 01, z dne 05.10.2004, s katerim je vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodil v delu, ki se nanaša na zatrjevanje nepravilnosti ponudbe izbranega ponudnika ter zavrnil v delu, ki se nanaša na pravilnost vlagateljeve ponudbe. Naročnik je zato ugotovil, da nobena ponudba ne izpolnjuje razpisnih pogojev, zato zavrača vse ponudbe in bo postopek oddaje predmetnega javnega naročila ponovil. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da izbrani ponudnik v svoji ponudbi dejansko ni predložil poročila pooblaščenega revizorja, tako kot je to bilo zahtevano v poglavju XI. točka 1.3.. Glede na določilo 6. člena Odredbe o finančnem poslovanju proračunskih porabnikov (Uradni list RS, št. 71/99, 78/99 in 64/01; v nadaljevanju: Odredba). Glede na 6. člen Odredbe bi moral ponudnik v primeru, če je ponudbena vrednost višja od 50 mio SIT, predložiti zahtevano poročilo pooblaščenega revizorja.
Naročnik nadaljuje, da je v razpisni dokumentaciji zahteval opredelitev ponudnika ali nastopa sam, s skupno ponudbo ali s podizvajalci. Iz vlagateljeve ponudbe je razbrati, da je ta registriran za trgovsko dejavnost, zato ni usposobljen za izdelavo gasilske nadgradnje. Le-to bi zaupal podjetjema, ki ga navaja v ponudbi in bi zato moral v skladu z 42. členom člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 02/04; v nadaljevanju: ZJN-1) in določili razpisne dokumentacije predložiti dokumente o izpolnjevanju pogojev za priznanje sposobnosti podizvajalcev. Podvozje za gasilsko vozilo in notranja oprema (na primer črpalka) sta serijski proizvod po mednarodnih standardih in se za izdelavo gasilskih vozil nabavljata pri trgovcih. Nadgradnje in s tem končnega proizvoda ni možno nabaviti kot serijski proizvod pri trgovcu, ampak ga je potrebno izdelati kot individualni izdelek po tehničnih zahtevah naročnika. Ker v konkretnem primeru ni možno realizirati naročila brez podizvajalca, je potrebno ugotavljanje njegove sposobnosti v skladu z ZJN-1 in razpisno dokumentacijo.
Naročnik še dodaja, da je vlagatelj v svoji ponudbi predložil reference podjetja WEBO Ljubljana d.o.o., ki je samostojen pravni subjekt in se zato te reference ne morejo uporabiti kot reference podjetja WEBO Maribor d.o.o..
Naročnik nadaljuje, da razpisna dokumentacija (obrazec 6/7) vsebuje določilo, da morajo ponudniki predložiti certifikate za ponujeno blago v slovenskem jeziku. Certifikati in atesti materialov, ki jih je vlagatelj predložil v svoji ponudbi niso v zahtevanem jeziku.
Naročnik nadaljuje, da vlagatelj v ponudbi tudi ni v celoti izpolnil priloženih predlog kupoprodajne pogodbe v točkah: 1, 2, 6, 7, 11 in 14.
Naročnik zaključuje, da glede na dejstvo, da v predmetnem postopku ni pridobil nobene pravilne ponudbe, zavrača vse ponudbe in bo postopek oddaje predmetnega javnega naročila ponovil.
Naročnik je vlagatelja v skladu s 17. členom ZRPJN pozval, naj ga v treh dneh od prejema sklepa pisno obvesti, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je naročnika z dopisom, z dne 08.10.2004, skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN obvestil, da nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo ter da v celoti vztraja pri navedbah iz zahtevka za revizijo.

Naročnik je Državni revizijski komisiji, skladno z drugim odstavkom 17. člena ZRPJN, z dopisom, z dne 13.10.2004, odstopil v reševanje zahtevek za revizijo z relevantno dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo, v skladu z 9. členom ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je ta aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila drugega in tretjega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. (3) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.".

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna ter nadalje, da je njegova ponudba pravilna, saj izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije. Glede na dejstvo, da je naročnik v revizijskem postopku ugodil vlagateljevemu zahtevku za revizijo v delu, ki se nanaša na zatrjevanje nepravilnosti ponudbe izbranega ponudnika, je Državna revizijska komisija pri presoji utemeljenosti vlagateljevih navedb, morala odgovoriti na vprašanje, ali je naročnik pri tem, ko je vlagateljevo ponudbo označil za nepravilno, ravnal v skladu z določbami ZJN-1. Državna revizijska komisija najprej navaja, da morajo tako naročniki kot ponudniki pri oddaji javnih naročil postopati v skladu s pravili, ki jih določa ZJN-1 in na njegovi podlagi sprejeti podzakonski predpisi ter v skladu z (avtonomnimi) pravili, ki jih za oddajo konkretnega javnega naročila postavi naročnik v razpisni dokumentaciji, če le-ta niso v nasprotju s prisilnimi predpisi. Naročnikova navodila iz razpisne dokumentacije vežejo tako ponudnike pri pripravi ponudb, kot tudi naročnika tekom celotnega postopka oddaje javnega naročila. Pri oddaji javnih naročil je namreč potrebno upoštevati, da so postopki izredno formalni in strogi, vztrajanje pri strogih pravilih postopka pa ima vsekakor določen pomen in tehtne razloge. Predvsem se želi na ta način vsem zainteresiranim ponudnikom zagotoviti v postopku enakopraven položaj in preprečiti možnost diskrecijskega odločanja naročnika in tako vnaprej preprečiti možne zlorabe.

Naročnik je v obrazcu 1 razpisne dokumentacije zahteval, da ponudniki obkrožijo opcijo nastopa v postopku oddaje javnega naročila, in sicer ali nastopajo sami, s skupno ponudbo ali s podizvajalci. V odvisnosti od načina nastopa so bili ponudniki nadalje dolžni v ponudbi predložiti ustrezne dokaze za priznanje sposobnosti. Naročnik v sklepu o oddaji javnega naročila, št. 82000 00009/2004 1400 01, z dne 02.09.2004, navaja, da iz vlagateljeve ponudbe izhaja, da ni sam izvajalec ponujenih del - blaga ter da za podizvajalca ni predložil zahtevanih dokumentov (3. točka VIII. poglavja razpisne dokumentacije). Prav tako vlagatelj naj ne bi ustrezno izpolnil predlog pogodbe. Naročnik torej trdi, da vlagatelj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila nastopa s podizvajalci, pri zavrnitvi vlagateljeve ponudbe pa se napačno sklicuje na neizpolnjevanje pogojev, ki se nanašajo na ponudnika, ki nastopa s skupno ponudbo več ponudnikov (3. točka VIII. poglavja razpisne dokumentacije) in ne na neizpolnjevanje pogojev, ki se nanašajo na ponudnika, ki nastopa s podizvajalcem (dokazila za priznanje ekonomsko-finančnih, tehničnih in kadrovskih sposobnosti, zahtevana v XI. poglavju). Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je vlagatelj v svoji ponudbi v obrazcu 1 obkrožil opcijo, da nastopa "sam" torej brez podizvajalcev. Iz vlagateljeve ponudbe je nadalje razvidno, da je nadgradnja gasilskega vozila izdelek podjetij EURO GV d.o.o. (nadgradnja) in METTIS INTERNATIONAL d.o.o. (kabina za posadko), kar pa samo po sebi še ne pomeni, da sta navedeni podjetji tudi podizvajalca. Namreč, iz vsebine predmeta javnega naročila in nenazadnje tudi vzorca pogodbe (prodajna pogodba s pridržkom lastninske pravice) izhaja, da gre v konkretnem primeru za nakup stvari, ki je predmet prodajne pogodbe, kot jo opredeljuje Obligacijski zakonik (Uradni list RS, št. 83/01, 32/04; v nadaljevanju: OZ). V konkretnem primeru je za razrešitev spora pomembna razlika med prodajno pogodbo in podjemno pogodbo. Predmet izpolnitvenega ravnanja, ki se ga s sklenitvijo podjemne pogodbe zaveže opraviti podjemnik, je oprava (izvršitev, končanje) določenega posla (619. člen OZ), prodajalec pa se s prodajno pogodbo zaveže kupcu izročiti določeno stvar tako, da bo kupec pridobil lastninsko pravico na tej stvari (prvi odstavek 435. člena OZ). Podjemnikovo in prodajalčevo izpolnitveno ravnanje (izpolnitveni ravnanji, ki sta tipični za podjemno oziroma prodajno pogodbo) se med seboj razlikujeta po načinu izpolnitve. Podjemnikovo izpolnitveno ravnanje ima značilnosti storitve (storitvene obveznosti), ki se po merilu rezultata (uresničitev končnega interesa naročnika) razvršča med obligacije rezultata. Prodajalčevo izpolnitveno ravnanje pa ima značilnosti dajatve (dajatvene obveznosti). Dajatvena obveznost je namreč obveznost prodajalca opraviti razpolagalni pravni posel v korist kupca, ki bo povzročil prenos premoženjske pravice na kupca. Pri večini poslov je že iz opisa podjemnikove obveznosti mogoče zanesljivo sklepati, da ima pogodba značilnosti podjemne in ne prodajne pogodbe. To velja zlasti takrat, kadar je predmet obveznosti popravilo stvari ali oprava telesnega oziroma umskega dela. Razmerje do prodajne pogodbe ureja določilo 620. člena OZ, ki v prvem odstavku določa: "Pogodba s katero se ena stranka zavezuje izdelati določeno premično stvar iz svojega materiala, se šteje v dvomu za prodajno pogodbo." Po drugi strani pa je izročitev premične stvari, ki je predmet prodajne pogodbe tudi izpolnitveno ravnanje, s katerim prodajalec izpolni svojo obveznost kupcu izročiti določeno stvar tako, da bo kupec na njej pridobil lastninsko pravico. Pri tem je lahko predmet prodajne pogodbe tudi (ob sklenitvi pogodbe) bodoča stvar (argumentacija 438. člena OZ). Za bodočo stvar se šteje stvar, ki v trenutku sklenitve prodajne pogodbe sploh še ni nastala ali pa nima lastnosti individualno določene stvari. Za opredelitev določene pogodbe kot prodajne pogodbe pa tudi ni pomembno, ali bo prodajalec stvar izdelal sam ali pa mu jo bo dobavil proizvajalec stvari ali drug dobavitelj. Ob upoštevanju vseh navedenih dejstev ni mogoče slediti naročnikovi argumentaciji, da je že zaradi dejstva, ker ne gre za serijski proizvod potrebno šteti, da sta v vlagateljevi ponudbi navedeni podjetji njegova podizvajalca in bi bil le-ta zanju dolžan predložiti dokazila, ki se zahtevajo za podizvajalce.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da je bila naročnikova odločitev, da se ponudba vlagatelja iz prej navedenih razlogov zavrne kot nepravilna, sprejeta v nasprotju z določili ZJN-1.

Državna revizijska komisija ob tem dodaja, da naročnik v sklepu, št. K 82000 00009/2004 14000 01, z dne 05.10.2004, s katerim je odločil o vlagateljevem zahtevku za revizijo, navaja dodatna dejstva glede vlagateljeve ponudbe (reference, certifikati, prodajna pogodba), ki naj bi potrjevala njeno nepravilnost, le-teh pa ni navedel že v odločitvi o oddaji javnega naročila, z dne 02.09.2004. Pravilnost, primernost in sprejemljivost ponudb naročnik ugotavlja v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb (76. člen ZJN-1), ugotovitve pa poda v odločitvi o oddaji naročila, ki mora vsebovati ugotovitve in biti obrazložena (78. člen ZJN-1). Ponudnik se torej iz naročnikove odločitve o oddaji naročila seznani z razlogi za morebitno zavrnitev njegove ponudbe in prednostmi sprejete ponudbe v razmerju do njegove ponudbe. Zoper navedeno naročnikovo odločitev (za katero je podal razloge v odločitvi o oddaji naročila) pa je ponudniku zagotovljeno pravno varstvo na podlagi določb ZRPJN. Glede na navedeno naročniku ni dopuščeno, da lahko ugotavlja dodatno dejansko stanje glede zadev, ki se nanašajo na fazo ocenjevanja in pregleda ponudb, saj bi v fazi revizije postopka to pomenilo omejevanje pravnega varstva ponudnikov zoper naročnikove odločitve v postopku oddaje javnega naročila. Glede na navedeno Državna revizijska komisija v konkretnem primeru pri presoji utemeljenosti vlagateljevega zahtevka za revizijo ni presojala naročnikovih navedb pod točko 2. sklepa, št. K 82000 00009/2004 14000 01, z dne 05.10.2004.

Glede na vse navedeno je Državna revizijska komisija v skladu s 3. alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa. Naročnik je dolžan ponovno opraviti pregled in ocenjevanje ponudb, ob upoštevanju ugotovitev iz te odločitve skladno s tretjim odstavkom 23. člena ZRPJN.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 1. izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, in sicer plačane takse v višini 100.000,00 SIT. Glede na to, da je vlagateljev zahtevek utemeljen, je Državna revizijska komisija skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN odločila, da se vlagatelju povrnejo za revizijo potrebni stroški, to je taksa v višini 100.000,00 SIT.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 2. izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU:
Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 29.10.2004


Franci Kodela, univ.dipl.prav.
član Državne revizijske komisije




Vročiti:
- Mestna Občina Maribor, Ulica heroja Staneta 1, Maribor
- WEBO d.o.o., Ulica heroja Jevtiča 11, Maribor
- VARKAR d.o.o., Preradovičeva 38, Maribor
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila in koncesije, Tržaška 19a, Ljubljana