018-239/04 MOPE

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02 in 42/04; v nadaljevanju: ZRPJN) po članu dr. Aleksiju Mužini, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila gradenj za stabilizacijo desne brežine Soče gorvodno od mosta v Anhovem, in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo Podjetje za urejanje hudournikov, d.d., Hajdrihova 28, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik Aleš Avbreht, Slomškova ulica 12a, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika RS, Ministrstvo za okolje, prostor in energijo, Dunajska cesta 48, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 08.10.2004

odločila:

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila gradenj za stabilizacijo desne brežine Soče gorvodno od mosta v Anhovem, ki je bil objavljen v Uradnem listu RS, št. 93/04, z dne 20.08.2004, pod številko objave Ob-21934/04.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v znesku 470.732,00 SIT, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po tem roku pa z zakonitimi zamudnimi obrestmi od dneva prejema odločitve Državne revizijske komisije do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

3. Zahteva naročnika za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je dne 02.08.2004 sprejel sklep, št. 402-00-8/2004-62, o začetku postopka oddaje javnega naročila gradenj za stabilizacijo desne brežine Soče gorvodno od mosta v Anhovem. Predhodni razpis za predmetno javno naročilo je naročnik objavil v Uradnem listu RS, št. 88-90/04, z dne 13.08.2004, pod številko objave Ob-21847/04, javni razpis pa v Uradnem listu RS, št. 93/04, z dne 20.08.2004, pod številko objave Ob-21934/04.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo, z dne 15.09.2004, v katerem navaja, da je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila kršil načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00, 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1)), načelo enakopravnosti ponudnikov (7. člen ZJN-1), ter določbe prvega odstavka 23. člena ZJN-1 in določbe 50. člena ZJN-1. V zvezi s kršitvami 5., 7. člena ter 50. člena ZJN-1 vlagatelj navaja, da je naročnik je v razpisni dokumentaciji (priloga B na strani 7 med merili za izbiro najugodnejše ponudbe pod točko 2 - druga merila) zapisal, da bodo kot merilo upoštevana tudi dodatna referenčna dela ponudnika in dodatna referenčna dela ponudnika na reki Soči; v prilogi C, kjer podrobneje opisuje merila, pa je navedel, da prejme ponudnik maksimalno število 20 točk za dodatna referenčna dela, in sicer po 2 točki za vsak dodatno uspešno izveden objekt, ki je po naravi, sestavi in obsegu podoben razpisanemu, poleg tega pa prejme ponudnik pri merilu dodatna referenčna dela na reki Soči maksimalno 10 točk, in sicer po 2,5 točke za vsak uspešno izveden objekt, ki je po naravi, sestavi in obsegu podoben razpisanemu. Vlagatelj opozarja, da je naročnik na ta način prekršil tako načelo enakosti med ponudniki, kot tudi načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki; pri obeh podmerilih namreč naročnik merila ni opisal na način, ki bi zagotavljal nearbitrarno in objektivno presojo oz. razvrščanje ponudb po ponudnikom vnaprej znanih in jasnih kriterijih.
Vlagatelj nadalje navaja, da naročnik ni določil minimalnih zahtev glede tega, kateri izveden objekt bo še štel za podobnega po naravi in sestavi in obsegu za podobnega razpisanemu. Vlagatelj ugotavlja, da je razpisna dokumentacija v tem delu zato tudi nejasna in ne omogoča sestave pravilne ponudbe, kar predstavlja kršitev prvega odstavka 23. člena ZJN -1.
Vlagatelj nadalje navaja, da pomeni kršitev načela zagotavljanja konkurence med ponudniki tudi merilo območne reference, saj namerava naročnik podeliti dodatnih 10 točk ponudniku, ki bo izkazal 4 ali več referenčnih objektov na reki Soči. Vlagatelj opozarja, da naročnik na ta način lokalno oz. geografsko omejuje ponudnike oziroma favorizira ponudnike, ki so že izvedli določene objekte na reki Soči. Vlagatelj ugotavlja, da to pomeni, da je ponudnik, ki takšnih referenc nima, v konkurenčnem boju prisiljen spustiti ceno za več kot 10%, da bi nadoknadil razliko, kar nedvomno neupravičeno poslabšuje njegove možnosti za uspeh, ter da hkrati naročnik v ničemer ne pojasnjuje, zakaj naj bi bila reka Soča in gradnja vodnih objektov na njej tako specifična, da je nujno in utemeljeno razlikovanje ponudnikov na podlagi navedenega merila. Glede na navedeno vlagatelj meni, da je naročnik s tem kršil določbe 5., 7. in 50. člena ZJN-1.
Vlagatelj v nadaljevanju pripominja, da je po njegovem mnenju pogoj - stabilizacija brežin višine nad 10 m na vodotokih širine dna nad 20 m popolnoma nesmiseln, saj se v Sloveniji v zadnjih petih letih (t.j. obdobje, na katerega se morajo nanašati reference) takšna vodna dela sploh niso izvajala, ter da višina brežine ne vpliva bistveno na samo izvedbo predmetnega javnega naročila. Vlagatelj meni, da naročnik s tem objektivno neutemeljenim pogojem neupravičeno izključuje oziroma omejuje konkurenco, s čimer krši 4. in 5. člen ZJN-1.
Vlagatelj tudi opozarja na razlike med objavo in razpisno dokumentacijo ter navaja, da mora naročnik v skladu s prvim odstavkom (pravilno: drugim odstavkom) 23. člena ZJN -1 v objavi javnega razpisa in v razpisni dokumentaciji objaviti enaka merila. Vlagatelj ugotavlja, da naročnik tega ni storil, saj je v javni objavi v Uradnem listu RS (št. 93/04, z dne 20.08.2004, št. objave Ob-21934/04) pri merilih določeno, da je merilo za oddajo ekonomsko najugodnejša ponudba, in potem pod točko 3 še merilo območna dodatna referenčna dela; v razpisni dokumentaciji pa naročnik ne govori o ekonomsko najugodnejši ponudbi, temveč samo o posameznih merilih, pri čemer pa glede območnih dodatnih referenčnih del navaja, da naj bi se to merilo imenovalo dodatna referenčna dela ponudnika na reki Soči za obdobje zadnjih 5 let. Vlagatelj opozarja, da je določba v javni objavi mnogo ohlapnejša in omogoča tudi interpretacijo, da ne gre zgolj za tako ozko omejitev, temveč za širše geografsko območje, s čimer je naročnik kršil prvi odstavek 50. člena ZJN -l.
Vlagatelj navaja, da mora skladno s prvim odstavkom 23. člena ZJN-1 naročnik pripraviti tako razpisno dokumentacijo, da bo ponudnik na njeni osnovi lahko pripravil pravilno ponudbo, po drugem odstavku istega člena pa morajo biti podatki v razpisni dokumentaciji enaki podatkom v objavi javnega razpisa. Vlagatelj ugotavlja, da naročnik v javni objavi med pogoji za priznanje ekonomske in finančne sposobnosti ni navedel pogoja referenčnega objekta - jezovne zgradbe, minimalne višine l m na vodotoku širine dna nad 20 m, medtem ko tak pogoj postavlja v razpisni dokumentaciji (stran 4, priloga B), s čimer je naročnik kršil prvi odstavek 23. člena ZJN -l.
Vlagatelj kot nadaljnje kršitve 5., 7. in 23. člena ZJN-1 navaja naročnikovo določbo na strani 5, priloga B razpisne dokumentacije, da mora podizvajalec izpolnjevati tudi pogoj referenc, in sicer, da je v preteklih 5 letih in tekočem letu izvedel vsaj en objekt, ki je po naravi, sestavi in obsegu podoben delom, ki jih ponuja v ponudbi. Vlagatelj ugotavlja, da naročnik pogoja referenc pri podizvajalcih ni določil tako natančno kot na strani 4 pri ponudnikih, ter da bi tisti ponudnik, ki bi nastopal s podizvajalci, bil prepuščen arbitrarnosti naročnika pri presoji, ali bo reference podizvajalcem priznal ali ne.
Vlagatelj še pripominja na nesmiselnost, da isti naročnik zahteva vedno znova originalne potrditve referenc, ki so jih različni investitorji že enkrat potrdili, ter meni, da bi morale zadostovati fotokopije, kar bi bilo tudi v duhu racionalnosti in hitrosti postopka.
Vlagatelj glede na navedeno predlaga razveljavitev predmetnega postopka oddaje javnega naročila v celoti, ter zahteva povrnitev stroškov postopka z zakonitimi zamudnimi obrestmi, in sicer plačane takse v višini 200.000,00 SIT ter sestave zahtevka za revizijo v višini 3000 odvetniških točk + 20% DDV.

Naročnik je dne 23.09.2004 izdal odločitev, s katero je vlagateljev zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil kot neutemeljena. Naročnik je v odločitvi, na podlagi pogodbe (in pripadajočih aneksov) med njim in Agencijo RS za okolje na eni strani ter podjetjem DCC svetovanje inženiring in inženiring za vode, d.o.o. na drugi strani, št. 2523-03-100046, z dne 17.03.2004, zahteval povračilo stroškov v višini 243.200,00 SIT + 20% DDV. Naročnik je vlagatelja skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN pozval, da mu najkasneje v treh dneh od prejema sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo pisno sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je naročnika z dopisom, z dne 28.09.2004, obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo, ker se z odločitvijo naročnika v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne strinja, in ponovno zahteval vračilo vseh stroškov, ki jih je imel v zvezi z zahtevkom za revizijo, ter dodatno zahteva plačilo stroškov sestave obvestila o nadaljevanju postopka v višini 50 odvetniških točk, 5% materialnih stroškov ter 20% DDV na odvetniške storitve.

Naročnik je z dopisom, št. 402-00-8/2004-62, z dne 30.09.2004, Državni revizijski komisiji skladno z drugim odstavkom 17. člena ZRPJN odstopil v odločanje zahtevek za revizijo skupaj z vso dokumentacijo v zvezi s predmetnim javnim naročilom.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s tretjo alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je vlagateljev zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je prevzel razpisno dokumentacijo, v skladu z 9. členom ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila drugega in tretjega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. (3) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.".

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagateljev zahtevek za revizijo v skladu z določili ZRPJN pravilno vložen še pred odločitvijo naročnika o dodelitvi naročila (peti odstavek 12. člena ZRPJN). ZRPJN v zvezi z merili za izbiro najugodnejše ponudbe določa, da zahtevka za revizijo ni možno vložiti glede meril za ocenjevanje ponudb, razen če so ta v nasprotju z zakonom, ki ureja oddajo javnih naročil (10. člen ZRPJN). Državna revizijska komisija je zato - pred vsebinskim obravnavanjem opisa spornega merila - sprva preverila, ali je že sama navedba le-tega v skladu z ureditvijo v ZJN-1 (drugi odstavek 19. člena ZRPJN).

ZJN-1 obravnava merila za izbiro najugodnejše ponudbe v poglavju 2.8. (Merila za izbiro najugodnejše ponudbe), in sicer v 50. in 51. členu. Iz besedila 51. člena (Vrste meril) je mogoče povzeti, da zakon oblikovanje meril za izbiro najugodnejše ponudbe v načelu prepušča odločitvi naročnika. Vendar navedeno ne pomeni, da je naročnik pri izbiri slednjih popolnoma avtonomen. Specifična ureditev javnih naročil namreč postavlja pred naročnike nekatere, v javnem interesu določene zahteve, ki ga v določeni meri omejujejo pri izbiri meril in posledično ponudnikov. Slednje so vsebovane tako v zakonskih zapovedih in/ali prepovedih v zvezi z ravnanjem naročnika v postopkih oddaje javnih naročil, kot tudi v temeljnih načelih javnega naročanja, ki so zapisana v zakonu. V zvezi z oblikovanjem meril za izbiro najugodnejše ponudbe je tako v 50. členu ZJN-1 (Določitev meril) med drugim določeno tudi, da merila ne smejo biti diskriminatorna, da morajo biti smiselno povezana z vsebino javnega naročila in da morajo prispevati k nediskriminatornemu razvrščanju ponudb (drugi odstavek 50. člena ZJN-1). Vlagatelj v svojem zahtevku za revizijo pravilno opozarja tudi na določila 5. člena ter 7. člena ZJN-1, ki so tesno povezana z določili iz poglavja 2.8. ZJN-1 ter zavezujejo javne naročnike pri določanju in oblikovanju meril za izbiro najugodnejše ponudbe v postopkih oddaje javnih naročil. Določilo prvega odstavka 5. člena ZJN-1 (Načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki) od naročnika zahteva, da ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z uporabo diskriminatornih meril. Opisano načelo zapoveduje, da mora biti vsem (zainteresiranim in sposobnim) ponudnikom omogočeno poslovanje z javnim sektorjem pod enakimi pogoji, konkretizirano pa je v posameznih, konkretnejših pravilih zakona - predvsem v tistih, ki urejajo določanje pogojev in meril za izbiro najugodnejše ponudbe. V prvem in drugem odstavku 7. člena ZJN-1 (Načelo enakopravnosti ponudnikov) pa je določeno, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh elementih in fazah postopka oddaje javnega naročila ni razlikovanja ter da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo ponudnikov. Oba osnovna principa, na katerih temelji sistem javnega naročanja, namreč od naročnika zahtevata, da se izogne vsaki praksi in/ali ravnanju, s katerim se utegne omejiti konkurenco med ponudniki. Ravnanje naročnika v postopku oddaje javnega naročila naj bi bilo torej usmerjeno k temu, da dopušča in vzpodbuja udeležbo kar največjega števila usposobljenih ponudnikov.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji, na strani 7 Priloge B (Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe), pod točko 10 med drugim zapisal, da bodo pri ocenjevanju ponudb in pri izbiri najugodnejše ponudbe kot merila uporabljena:
1. Ponudbena cena razpisanih del
2. Druga merila:
- dodatna garancijska doba,
- dodatna referenčna dela ponudnika,
- dodatna referenčna dela ponudnika na reki Soči.
Nadalje je naročnik v razpisni dokumentaciji, Prilogi C (Merila za izbiro najugodnejše ponudbe in način uporabe meril) določil, da lahko ponudnik za dodatna referenčna dela za obdobje zadnjih 5 let prejme max. 20 točk (20%), za dodatna referenčna dela na reki Soči za obdobje zadnjih 5 let pa max. 10 točk (10%).

Ugotoviti gre, da je naročnik skladno s prvim odstavkom 51. člena ZJN-1, po katerem sta merili lahko bodisi ekonomsko najugodnejša ponudba ali najnižja cena, kot merilo za ocenitev ponudb izbral ekonomsko najugodnejšo ponudbo.
Drugi odstavek 51. člena ZJN-1 določa: "Ekonomsko najugodnejša ponudba je ponudba, ki ustreza različnim merilom, odvisno od predmeta javnega naročila. Merila so lahko naslednja:
1. datum dobave ali zaključka del,
2. tekoči stroški,
3. stroškovna učinkovitost,
4. kakovost,
5. estetske in funkcionalne lastnosti,
6. tehnične prednosti,
7. poprodajne storitve in tehnična pomoč,
8. garancijska doba,
9. obveznosti v zvezi z rezervnimi deli,
10. pogarancijsko vzdrževanje,
11. cena in podobno.".

Državna revizijska komisija ugotavlja, da čeprav so zgoraj navedena merila v ZJN-1 našteta le primeroma, merilo "dodatna referenčna dela ponudnika na reki Soči" ni primerljivo z namenom navedenih meril, prav tako iz razpisne dokumentacije ni razvidno, na kakšen način naj bi v razpisni dokumentaciji zapisano merilo vplivalo na ekonomsko ugodnost ponudbe. Državna revizijska komisija namreč opozarja, da čeprav je, kot že zgoraj navedeno, naročnik pri določanju meril relativno samostojen, pa mora pri tem paziti, da s postavitvijo meril ne povzroča neupravičene diskriminacije med ponudniki (drugi odstavek 50. člena ZJN-1). Državna revizijska komisija ugotavlja, da je merilo "dodatna referenčna dela ponudnika na reki Soči" že samo po sebi diskriminatorno, ker je omejeno na določeno geografsko območje, pri čemer pa naročnik ni dokazal, da bi bila takšna zahteva v neposredni povezavi s predmetom javnega naročila. Državna revizijska komisija še pripominja, da četudi bi naročnik dokazal relevantnost dodatnih referenčnih del ponudnikov na reki Soči za predmetno javno naročilo, bi moral pri ocenjevanju vsaj sorazmerno (primerljivo) upoštevati tudi referenčna dela na ostalih (vsaj primerljivih) rekah, ne zgolj reki Soči.

Državna revizijska komisija skladno z navedenim pritrjuje navedbi vlagatelja, da je naročnik s svojim ravnanjem v postopku oddaje javnega naročila kršil določbe drugega odstavka 50. člena ZJN-1 ter hkrati kršil dve temeljni načeli javnega naročanja, načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-1) in načelo enakopravnosti ponudnikov (7. člen ZJN-1).

Ker je bilo potrebno zahtevku za revizijo ugoditi že iz zgoraj navedenih razlogov, je Državna revizijska komisija na tej podlagi razveljavila predmetni postopek oddaje javnega naročila in ni meritorno presojala preostalih navedb vlagatelja in odgovorov naročnika, saj takšna presoja ne more več vplivati na odločitev. Državna revizijska komisija je namreč ugotovila, da je že sama navedba spornega merila v nasprotju z zakonom, ki ureja oddajo javnih naročil; meril pa v skladu s tretjim odstavkom 50. člena ZJN-1 po objavi naročila ni več dopustno spreminjati, zato naročnikove kršitve ni bilo mogoče sanirati drugače, kot da se predmetni postopek oddaje javnega naročila razveljavi v celoti.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, in sicer plačane takse v višini 200.000,00 SIT, stroškov odvetnika v skladu z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 67/03) v višini 3000 odvetniških točk za pripravo revizijskega zahtevka, povečano za 20% davek na dodano vrednost, ter 50 odvetniških točk za sestavo obvestila o nadaljevanju postopka, materialne stroške v višini 5% ter 20% DDV.
Glede na to, da je vlagateljev zahtevek utemeljen, je Državna revizijska komisija skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN odločila, da se vlagatelju povrnejo za revizijo potrebni stroški, to je taksa v višini 200.000,00 SIT, odvetniški stroški v višini 2000 odvetniških točk z 20% davkom na dodano vrednost (264.000,00 SIT) za sestavo zahtevka za revizijo, ter 50 odvetniških točk (5.500,00 SIT), materialne stroške v znesku 110,00 SIT (2% od stroškov odvetnika za nadaljevanje postopka), oboje skupaj povečano za davek na dodano vrednost (1.122,00 SIT), skupno torej 470.732,00 SIT. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Naročnik je zahteval povrnitev stroškov, ki jih je imel zaradi vloženega zahtevka za revizijo, v višini 243.200,00 SIT + 20% DDV. Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, naročnik kot neuspešna stranka v postopku nima pravice do povračila stroškov, ki jih je imel v predmetnem postopku revizije (smiselno po tretjem in četrtem odstavku 22. člena ZRPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.




POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).



V Ljubljani, dne 08.10.2004


dr. Aleksij Mužina,
član Državne revizijske komisije



Vročiti:
- RS, Ministrstvo za okolje, prostor in energijo, Dunajska cesta 48, Ljubljana
- Odvetnik Aleš Avbreht, Slomškova ulica 12a, Ljubljana
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila in koncesije, Tržaška 19a, Ljubljana

Natisni stran