018-221/04 Ministrstvo za zdravje

Številka: 018-221/04-24-1711

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu člana Francija Kodela, kot predsednika senata, člana dr. Aleksija Mužina, kot poročevalca in članice Metode Hrovat, kot članice senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila po omejenem postopku za dobavo obvezilnega materiala in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba KEMOFARMACIJA, veletrgovina za oskrbo zdravstva d.d., štefanova 5, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, štefanova 5, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 24.9.2004

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov revizijskega postopka se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Skladno s sklepi, št. 6-MZ/04, z dne 12.05.2004, št. 2/2004, z dne 05.05.2004, št. 30-336-263/04, z dne 09.05.2004, št. 25/04, z dne 10.05.2004, št. JN2-B/I-3/04, z dne 22.04.2004, št. 208/04, z dne 21.04.2004, št. I-118-3/2004, z dne 19.04.2004, št. 03/1-04, z dne 09.04.2004, št. SJN-1/04, z dne 20.04.2004, št. A-287/04-2/2, z dne 01.04.2004, št. C-287/04-2/2, z dne 01.04.2004, št. B-287/04-2/2, z dne 01.04.2004, št. 01-101-04, z dne 19.04.2004, št. 16-24/04, z dne 19.04.2004, št. 1/03, z dne 20.04.2004, št. 2/2004, z dne 10.05.2004, št. 251, z dne 08.03.2004, št. 1/04, z dne 10.04.2004, št. 14/2004, z dne 10.04.2004, št. 2/2004, z dne 19.03.2004, št. 339/šP-04, z dne 20.04.2004, št. 17d-sd/2004, z dne 16.04.2004, št. 2/04, z dne 02.04.2004, št. 16/04, z dne 09.04.2004, št. 2/04, z dne 25.04.2004, št. 01-26/9-2004, z dne 15.04.2004, št. 01/2005, z dne 16.04.2004, št. JN-3/2004, z dne 16.04.2004, št. 7/04-1, z dne 18.04.2004, št. 6/04, z dne 15.04.2004, št. 316-04, z dne 16.04.2004, št. 3/04-JN, z dne 20.05.2004, št. JR/B-2/2004, z dne 21.04.2004, št. 02-18/2004, z dne 12.05.2004, št. 3/2004, z dne 01.04.2004, št. JN-OM-04/2004-B-Hš, z dne 09.04.2004, št. 1-DIR/04-349, z dne 12.04.2004, št. 184/04-ZM, z dne 09.07.2004, št. 04/DK, z dne 10.04.2004, št. 2500-4/04-2, z dne 19.04.2004, št. PKO-273-P/04, z dne 19.07.2004, št. 1/2004, z dne 03.05.2004, št. 01.4-5/29-04, z dne 24.04.2004, št. 1/04, z dne 15.06.2004, št. 6/19-2004, z dne 20.05.2004, št. 017/04-B, z dne 29.04.2004, št. 2/19-2004/3, z dne 29.04.2004, št. 8-33/04, z dne 30.04.2004, št. JR 05/2004, z dne 29.04.2004, št. 03-ZR-33/2004, z dne 10.05.2004, št. 01-316/1-04, z dne 04.05.2004, št. 273/6-10/2004, z dne 20.04.2004, št. 31/2004, z dne 03.05.2004, št. 6-9/2004, z dne 09.05.2004 in sklepom, št. 5-JN/MZ-04, z dne 04.05.2004, je naročnik začel postopek oddaje predmetnega javnega naročila.

V Uradnem listu RS, št. 57-58/04, z dne 28.05.2004, je naročnik, pod številko objave Ob-14704/04, objavil javni razpis po sklopih po omejenem postopku za oddajo predmetnega javnega naročila.

Naročnik je dne 27.07.2004 izdal obvestilo, št. 5020-8/2004-146, o priznani sposobnosti za dobavo obvezilnega materiala, iz katerega je razvidno, da je skladno s 19. členom Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 02/04; v nadaljevanju: ZJN-1), usposobljenost in s tem status kandidata vlagatelju priznal za vse sklope.

Vlagatelj je dne 27.08.2004 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja domnevne kršitve naročnika v postopku oddaje predmetnega javnega naročila. Vlagatelj navaja, da je zahteva naročnika po predložitvi katalogov, ko že teče II. faza omejenega postopka oddaje predmetnega javnega naročila, v nasprotju z zakonskimi določbami ZJN-1. Hkrati tudi navaja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji določil, da mora udeleženec na zahtevo naročnika posredovati določene vzorce blaga in kataloge iz prijave v predvideno sedmih dneh in v primeru, če udeleženec zahtevanih vzorcev ne dostavi v zahtevanem roku, mu naročnik za sklope tega blaga ne bo priznal sposobnosti. Vlagatelj je mnenja, da naročnik v nasprotju z veljavno zakonodajo in v nasprotju z lastno razpisno dokumentacijo zahteva dokazovanje ustreznosti ponujenega blaga v II. fazi, čeprav je to ključni element ocenjevanja v fazi zbiranja prijav. Po mnenju vlagatelja, je naročnik s tem, ko je zahteval dodatno dokumentacijo v II. fazi, postavil vlagatelja v neugoden položaj, predvsem iz razlogov, ker le-temu ni znano, koliko potencialnih ponudnikov ima priznan status kandidata, nadalje ne ve, ali mu je dejansko priznana sposobnost za vse skupine ponujenega blaga itd.
Glede na navedeno vlagatelj zahteva, da naročnik ravna po zakonskih določbah ZJN-1 in z izključitvijo prve faze zbiranja prijav dokončno določi usposobljenost kandidatov in vse udeležence o tem pisno obvesti, aktivnosti, povezane z II. fazo oddaje predmetnega javnega naročila, pa prekliče do pravnomočnosti sklepa o priznani sposobnosti.

Naročnik je s sklepom, št. 5020-8/2004-146, z dne 06.09.2004, vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Iz obrazložitve tega sklepa izhaja, da se naročnik v celoti strinja z navedbami vlagatelja glede izvajanja javnega naročanja po omejenem postopku kot je to navedel vlagatelj v zahtevku za revizijo. Naročnik navaja, da je tako tudi ravnal in upoštevaje ZJN-1, oblikoval razpisno dokumentacijo za I. fazo omejenega postopka, v njej določil pogoje za udeležbo in priznanje sposobnosti (12. in 13. člen razpisne dokumentacije) ter način dokazovanja izpolnjevanja pogojev. Vendar pa naročnik ne sprejema očitka vlagatelja, da je njegova zahteva po predložitvi katalogov po zaključeni I. fazi omejenega postopka v nasprotju s prej navedenim, češ, da je taka zahteva lahko podana izključno v okviru I. faze omejenega postopka. Naročnik navaja, da gre v konkretnem primeru za postopek, ki poteka v dveh med seboj ločenih fazah, ki pa se z vidika namena izvajanja javnega naročanja nesporno zaključi, ko je izvedena tudi II. faza in v okviru le-te izbrana najugodnejša ponudba. V tem smislu sta torej I. in II. faza omejenega postopka med seboj povezani in šele skupaj tvorita omejeni postopek. Prav tako ni nobene zakonske določbe, ki bi naročnika na splošno ali v konkretnem primeru omejevala v njegovi zahtevi, podani v okviru II. faze omejenega postopka, in sicer, da sodelujoči kandidati predložijo kataloge. Naročnik še dodaja, da z navedeno zahtevo nikakor ne posega v že zaključeno I. fazo in ne dvomi v utemeljenost priznane sposobnosti in status kandidata vlagatelja. Vendar pa je njegova zahteva vsebinsko vezana na predmet javnega naročila, saj postopek oddaje naročila še ni zaključen, glede na to, da je v teku II. faza postopka oddaje predmetnega javnega naročila.
Zaradi predhodno navedenih razlogov je naročnik zavrnil zahtevek za revizijo postopka oddaje javnega naročila in ga na podlagi prvega odstavka 17. člena ZRPJN pozval, da v treh dneh sporoči ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Vlagatelj je naročnika z dopisom, z dne 09.09.2004, skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je dne 15.09.2004, v skladu s drugim odstavkom 17. člena ZRPJN, odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je z dopisom, št. 018-221/04-24-1672, z dne 20.09.2004, skladno s drugim odstavkom 17. člena ZRPJN, od naročnika zahtevala vso dokumentacijo oddaje predmetnega javnega naročila, ki ji jo je le-ta posredoval s spremnim dopisom, št. 5020-8/2004-146, z dne 22.09.2004.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot kandidat, v skladu z 9. členom ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila drugega in tretjega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2.) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. (3.) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.".

V obravnavanem primeru je Državna revizijska komisija presojala zakonitost naročnikovega ravnanja, ko je le-ta od vlagatelja v II. fazi omejenega postopka, po priznanju sposobnosti za izvedbo predmetnega javnega naročila (v I. fazi), zahteval predložitev vzorcev in katalogov za določene artikle. Vlagatelj je mnenja, da je tako postavljena naročnikova zahteva v nasprotju z določbami iz razpisne dokumentacije in ZJN-1.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v Uradnem listu RS, št. 57-58/04, z dne 28.05.2004, objavil prvo fazo javnega razpisa za oddajo predmetnega javnega naročila po omejenem postopku v skladu s prvim odstavkom 19. člena ZJN-1, ki določa: "(1) Omejeni postopek oddaje javnega naročila je postopek, v katerem naročnik v prvi fazi prizna sposobnost ponudnikom na podlagi vnaprej določenih pogojev in v drugi fazi povabi k oddaji ponudb kandidate, ki jim je priznal sposobnost. Naročnik sestavi seznam kandidatov in določi obdobje, za katerega priznava sposobnost. To obdobje ne sme biti daljše od treh let.".

Naročnik je potencialnim ponudnikom posredoval razpisno dokumentacijo za prvo fazo oddaje predmetnega javnega naročila po omejenem postopku. Sestavni del razpisne dokumentacije je bilo Navodilo udeležencem za izdelavo prijave, v katerem je naročnik navedel, da izvaja postopek oddaje javnega naročila v skladu s 19. členom ZJN-1. V 16. členu navedenega Navodila je naročnik določil:
"Udeleženec mora na zahtevo pooblaščenega naročnika za posredovanje določenih vzorcev blaga in katalogov iz njegove prijave le te dostaviti predvidoma v roku sedmih (7) dni na naslov iz 19. člena teh navodil.
V primeru, da udeleženec zahtevanih vzorcev in katalogov ne dostavi oz. jih ne dostavi v zahtevanem roku, mu pooblaščeni naročnik za sklope tega blaga, za katerega ni dostavil vzorcev, ne bo priznal sposobnosti.".

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik s tako postavljenim določilom iz razpisne dokumentacije izrecno določil, da bo lahko zahteval predložitev vzorcev blaga oziroma katalogov. Iz predložene dokumentacije je dalje tudi razvidno, da je naročnik z obvestilom, št. 5020-8/2004-146, z dne 27.07.2004, vlagatelju priznal usposobljenost in sposobnost za izvedbo predmetnega javnega naročila za vse sklope, in ga povabil k oddaji ponudbe za II. fazo omenjenega postopka. Nadalje iz dokumenta, št. 5020-8/2004-146, z dne 23.08.2004, izhaja, da je naročnik od vlagatelja (v II. fazi omenjenega postopka), zahteval predložitev naslednjih katalogov: BSN, Nichiban, Moelnycke, STN. Naročnik je torej že po končani prvi fazi omenjenega postopka in po priznanju sposobnosti vlagatelju, zahteval predložitev spornih katalogov. Kljub temu pa bi bilo na tem mestu smiselno poudariti, da je omejeni postopek enoten postopek, ki je razdeljen na dve fazi, ki sta sicer med seboj časovno ločeni, vendar (kot pravilno ugotavlja naročnik v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo) pa med seboj neločljivo povezani in kot taki skupaj tvorita zaključeno celoto. Vsebina iz razpisne dokumentacije (I. faza omejenega postopka) se nanaša na vsa nadaljnja ravnanja naročnika, ki zavezuje tako naročnika kot ponudnike/kandidate do konca zaključka postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Tako ni mogoče slediti navedbam vlagatelja iz zahtevka za revizijo glede naročnikove preveritve ustreznosti vzorcev samo v fazi zbiranja prijav, saj ni mogoče najti nobenega ustreznega argumenta, zakaj naj naročnik ne bi preveril izpolnjevanje pogojev tudi v drugi fazi omejenega postopka. Takšne zahteva ZJN-1 namreč izrecno ne prepoveduje. Nenazadnje je navedeno mogoče smiselno povzeti tudi iz določbe 45. člena ZJN-1, ki v prvem odstavku določa: "Naročnik mora pred oddajo javnega naročila preveriti, če ponudnik, katerega ponudba je najugodnejša, izpolnjuje pogoje glede sposobnosti, opredeljene v 42. členu tega zakona. V ta namen sme zahtevati le predložitev listin iz 42. člena tega zakona.". Naročnik lahko, v skladu s 5. točko četrtega odstavka 42. člena ZJN-1 zahteva, da mora ponudnik izpolnjevati tudi druge pogoje, potrebne za izvedbo javnega naročila (poleg obveznih zakonskih pogojev). Prvi odstavek 45. člena ZJN-1 torej določa ravnanje naročnika pri oddaji javnega naročila. Skladno s citiranim določilom mora naročnik pred oddajo javnega naročila še preveriti izpolnjevanje pogojev ter sposobnost ponudnika za izvedbo javnega naročila. Navedenega člena ni mogoče interpretirati tako, da naročnik ne more ponovno preveriti pogoje pred oddajo javnega naročila. Ob tem Državna revizijska komisija poudarja, da navedena določba dopušča, da lahko naročnik preveri izpolnjevanje pogojev in drugih zahtev tudi pred oddajo javnega naročila oziroma pred oddajo ponudbe.

Skratka, naročnik lahko oziroma - pred oddajo javnega naročila - mora (in v konkretnem primeru tudi je) preveriti ali vlagatelj izpolnjuje zahtevo naročnika, kot izhaja iz 42. člena ZJN-1, kar pomeni, da je zahteva naročnika po sporni predložitvi katalogov, dopustna in v skladu z določbami ZJN-1, zato Državna revizijska komisija navedbe vlagatelja iz zahtevka za revizijo zavrača kot neutemeljene.

Ob zapisanem pa je, kljub dopustnosti izpodbijane zahteve, nujno opozoriti na dejstvo, da glede na dosedanje naročnikovo ravnanje niso povsem jasno predvidljive posledice ravnanja naročnika, kolikor vlagatelj (hipotetično) ne bi uspel predložiti zahtevanih katalogov (arg. 16. člen Navodil, ki določa: "â?? V primeru, da udeleženec zahtevanih vzorcev in katalogov ne dostavi oz. jih ne dostavi v zahtevanem roku, mu pooblaščeni naročnik za sklope tega blaga, za katerega ni dostavil vzorcev, ne bo priznal sposobnostiâ??"), ob dejstvu, da mu je bila, kot to ugotavlja tudi naročnik, sposobnost že priznana že v I. fazi postopka.

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni ravnal v nasprotju z določili ZJN-1, je skladno s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je skladno z 22. členom ZRPJN zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je potrebno zavrniti tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka. S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 24.9.2004

Predsednik senata
Franci Kodela
Član Državne revizijske komisije


Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, štefanova 5, Ljubljana
- KEMOFARMACIJA, veletrgovina za oskrbo zdravstva d.d., štefanova 5, Ljubljana
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila in koncesije, Tržaška 19a, Ljubljana