018-214/04 Komunala Koper d.o.o.

Številka: 018-214/04-25-1780

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02 in 42/04; v nadaljevanju: ZRPJN), v senatu članice Metode Hrovat kot predsednice senata, člana Francija Kodele kot poročevalca senata in predsednice mag. Marije Bukovec Marovt kot članice senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za rekonstrukcijo fekalne in meteorne kanalizacije in vodovoda v Markovi ulici - Zahodni del, ki ga je vložilo podjetje CPK d.d., družba za vzdrževanje cest, gradbeništvo in druge poslovne storitve, Ulica 15. maja 14, Koper (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Komunala Koper d.o.o., Ulica 15. maja 4, Koper (v nadaljevanju: naročnik), dne 04.10.2004

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o izbiri najugodnejšega ponudnika za rekonstrukcijo fekalne in meteorne kanalizacije in vodovoda v Markovi ulici - Zahodni del, kot izhaja iz obvestila o oddaji javnega naročila, št. RI-9/74, z dne 18.06.2004.

2. Naročnik je dolžan plačati vlagatelju zahtevka za revizijo stroške, nastale v zvezi z revizijo v znesku 200.000,00 SIT, v roku 15-ih dni, da ne bo izvršbe.

Obrazložitev

Naročnik je dne 05.05.2004 sprejel sklep, št. RI-9/43-04, o začetku postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku za rekonstrukcijo fekalne in meteorne kanalizacije in vodovoda v Markovi ulici - Zahodni del. Javni razpis je bil objavljen v Uradnem listu RS, št. 53/2004, pod številko objave Ob-12484/04. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb, z dne 04.06.2004, je razvidno, da je naročnik pridobil 3 pravočasne ponudbe. Naročnik je izdal obvestilo o oddaji javnega naročila, št. RI-9/74, z dne 18.06.2004, iz katerega je razvidno, da je kot najugodnejšega ponudnika izbral podjetje GRAFIST d.o.o., Ankaranska cesta 5c, Koper, ki ga zastopa odvetnica Monika Mavsar, Obala 114, Koper (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Vlagatelj je z dopisom, z dne 29.06.2004, na podlagi drugega odstavka 78. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 02/04; v nadaljevanju: ZJN-1) od naročnika zahteval dodatno obrazložitev odločitve o oddaji predmetnega naročila. Vlagatelj v dopisu navaja, da namreč obstoji dvom glede verodostojnosti revizorskega poročila o poravnanosti zapadlih obveznosti, ki ga je predložil izbrani ponudnik. Naročnik je posredoval vlagatelju obrazloženo obvestilo o oddaji javnega naročila, št. RI-9/83, z dne 02.07.2004, v katerem med drugim navaja, da je izbrani ponudnik predložil revizijsko poročilo, iz katerega izhaja, da ima vse obveznosti evidentirane v poslovnih knjigah in do zapadlosti poravnane.

Vlagatelj je po prejemu obrazloženega obvestila o oddaji javnega naročila vložil zahtevek za revizijo, št. 02-11/307-4, z dne 12.07.2004, v katerem navaja, da je naročnik v 8. točki III. poglavja razpisne dokumentacije zahteval mnenje pooblaščenega revizorja, ki ne sme biti starejše od 15 dni od dneva oddaje ponudbe, da ima ponudnik za razpisano javno naročilo po svojih knjigovodskih podatkih izkazano, da je poravnal vse svoje obveznosti do dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov, zapadle do dneva oddaje ponudbe na podlagi javnega razpisa. Vlagatelj nadaljuje, da ima izbrani ponudnik do njega neporavnane obveznosti, zato upravičeno dvomi v verodostojnost revizijskega poročila in prilaga spisek neporavnanih zapadlih obveznosti s strani izbranega ponudnika.
Vlagatelj dodaja, da izbrani ponudnik ne zadostuje pogojem za priznanje sposobnosti navedenim v 41. in 42. členu ZJN-1 (predvsem 42a. členu ZJN-1) glede ekonomsko-finančnih, tehničnih in kadrovskih pogojev za priznanje sposobnosti. Glede na navedeno vlagatelj meni, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna, saj ne izpolnjuje zahtev, ki izhajajo iz razpisne dokumentacije.

Naročnik je sprejel sklep, št. RI-9/95, z dne 20.07.2004, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo očita naročniku, da je upošteval revizijsko poročilo, ki ga je izbrani ponudnik skladno z zahtevo razpisne dokumentacije predložil v svoji ponudbi. Vlagatelj sicer ni navedel, iz katerih pravno-poslovnih razmerij naj bi izhajale zatrjevane obveznosti izbranega ponudnika, kar glede na besedilo zahtevanega pogoja iz razpisne dokumentacije ni nepomembno. Naročnik nadaljuje, da z vlagateljem ne more deliti dvoma v verodostojnost revizorskega poročila. V razpisni dokumentaciji, poglavje III, točka 8, je vključen tudi pogoj iz 6. člena Odredbe o finančnem poslovanju proračunskih porabnikov (Uradni list RS, št. 71/99, 78/99 in 64/01, v nadaljevanju: Odredba), da se kot nesposobne izloči vse izvajalce, ki ne izkažejo pravočasnega poravnavanja svojih obveznosti do dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov, kot dokazilo izpolnjevanja tega pogoja pa je zahtevana predložitev poročila pooblaščenega revizorja, ki mora potrjevati, da ima ponudnik za razpisano javno naročilo po svojih knjigovodskih podatkih izkazano, da je do datuma revizorjevega poročila, ki ne sme biti starejše od 15 dni pred dnevom oddaje ponudbe, poravnal vse svoje zapadle obveznosti do dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov. Navedeni predpis, ki tak pogoj določa kot obvezno sestavino razpisnih pogojev, določa tudi način dokazovanja, in sicer predložitev listine - poročila pooblaščenega revizorja iz katerega mora izhajati določena vsebina - potrditev izpolnitve predpisanega pogoja. Izbrani ponudnik je v svoji ponudbi predložil revizorsko poročilo o ugotovitvah v zvezi s poravnanimi zapadlimi obveznostmi, z dne 01.06.2004. Iz revizorjevega poročila nedvoumno izhaja, da je po pregledu seznama obveznosti do dobaviteljev blaga, kooperantov in podizvajalcev (na dan oddaje ponudbe) ter po primerjavi z ustreznimi knjigovodskimi evidencami ugotovljeno, da so vse evidentirane obveznosti ponudnika poravnane do zapadlosti. Naročnik nadaljuje, da je pri pregledu in ocenjevanju ponudb lahko le ugotovil, da je revizorjevo poročilo pravočasno, da obsega pregled obveznosti izbranega ponudnika do dneva oddaje ponudbe (in ne le do datuma izdaje poročila) in da iz vsebine revizorjevega poročila izhaja, da izbrani ponudnik v celoti izpolnjuje sporni pogoj razpisne dokumentacije. Poročilo pooblaščenega revizorja pa dokazuje resničnost tistega, kar se v njem potrjuje. Naročnik dodaja, da na podlagi predloženega revizorskega poročila ni dvomil v njegovo pravilnost in verodostojnost, iz katerega nedvoumno izhaja, da izbrani ponudnik v celoti izpolnjuje zahtevani pogoj. ZJN-1 in ZRPJN po mnenju naročnika tudi sicer ne dajeta možnosti, da bi se zoper izdana potrdila, poročila in druge uradne listine, ki se zahtevajo v razpisni dokumentaciji, sprožali kakršni koli postopki dodatnega preverjanja ali da bi se listine izpodbijale s strani drugih ponudnikov, saj je s predložitvijo dokazila, kot se zahteva v razpisni dokumentaciji, zahteva naročnika v celoti izpolnjena in s tem ponudba pravilna. Tudi s strani vlagatelja predložena dokazila ne dokazujejo kakršne koli kršitve, ki bi jo naj storil naročnik pri pregledu in ocenjevanju ponudb.
Naročnik je vlagatelja v skladu s 17. členom ZRPJN pozval, naj ga v treh dneh od prejema sklepa pisno obvesti, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je naročnika z dopisom, št. 02-11/307-7, z dne 23.07.2004, skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj v obvestilu o nadaljevanju postopka navaja, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogoja iz poglavja III, točka 8 razpisne dokumentacije, saj ima do vlagatelja neporavnane zapadle obveznosti, naročnik pa je ravnal v nasprotju z določilom 76. člena ZJN-1 saj je izbral ponudnika, katerega ponudba je nepravilna. Vlagatelj naročniku očita tudi kršitev 4. člena ZJN-1, ko ni kot dober gospodar preveril vlagateljevih opozoril. Naročnik v obrazložitvi sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo poudarja, da je pri presoji ali izbrani ponudnik izpolnjuje navedeni pogoj, svojo odločitev oprl na revizorsko poročilo. Vlagatelj pojasnjuje, da revizorsko poročilo ni javna listina, ampak zasebna listina, ki jo izda gospodarska družba, pooblaščena za izvajanje revizij. Vlagatelj tudi poudarja, da 54. člen ZJN-1 naročniku omogoča, da od ponudnika zahteva dodatna pojasnila v zvezi s posameznimi dokumenti, ki jih je ponudnik predložil v ponudbi. Res je, da naročnik ni imel vzroka, da bi na podlagi predloženega revizorskega poročila dvomil v verodostojnost stanja ponudnikovih obveznosti do dobaviteljev blaga, kooperantov in podizvajalcev, vendar pa bi moral o tem podvomiti v trenutku, ko mu je vlagatelj predložil seznam odprtih zapadlih terjatev do izbranega ponudnika. Naročnik bi se moral tako prepričati o verodostojnosti revizorskega poročila oziroma bi bil dolžan preveriti, zakaj navedene terjatve v njem niso navedene in preveriti ali morebiti izbrani ponudnik nima odprtih zapadlih obveznosti tudi do drugih subjektov na trgu.
Vlagatelj Državni revizijski komisiji predlaga, da izvede dokaz in ugotovi obstoj vlagateljevih odprtih in zapadlih terjatev do izbranega ponudnika na dan oddaje ponudbe ter da pozove izbranega ponudnika, da se opredeli glede navedenih terjatev, ali da pozove revizorsko družbo, ki je izdelala revizijsko poročilo, naj pojasni, zakaj v revizorskem poročilu ni navedla obstoja odprtih in zapadlih terjatev, ki jih ima vlagatelj do izbranega ponudnika. Vlagatelj tudi predlaga, naj Državna revizijska komisija ugotovi, da predloženo revizorsko poročilo ne odraža resničnega stanja, saj izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogoja iz 8. točke III. Poglavja razpisne dokumentacije, zato je izbrani ponudnik predložil zavajajočo listino (šesti odstavek 42. člena ZJN-1). Vlagatelj zahteva, da se razveljavi sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo in odločitev o izbiri ter se naloži naročniku naj izda odločitev o najugodnejšem ponudniku.
Vlagatelj priglaša stroške postopka, in sicer stroške plačane takse v višini 200.000,00 SIT.

Naročnik je Državni revizijski komisiji, skladno z drugim odstavkom 17. člena ZRPJN, z dopisom, z dne 28.07.2004, odstopil v reševanje zahtevek za revizijo z relevantno dokumentacijo. V priloženem mnenju naročnik navaja, da je v postopku oddaje predmetnega javnega naročila lahko odločal le na podlagi listin in podatkov, ki jih je imel na razpolago v času odločanja in se je lahko oprl le na dejansko stanje, ki je iz predloženih listin izhajalo. V tem času (pred sprejemom odločitve o oddaji javnega naročila) pa vlagatelj ni opozoril naročnika o terjatvah, ki naj bi jih imel do izbranega ponudnika.

Državna revizijska komisija je s sklepom, št. 018-172/04-25-1351, z dne 05.08.2004Â", odločila, da mora o zahtevku za revizijo odločiti naročnik v skladu s 16. členom ZRPJN. Državna revizijska komisija je namreč ugotovila, da poročilo pooblaščenega revizorja dokazuje resničnost tistega, kar se v njem potrjuje (to je poravnanost vseh zapadlih obveznosti, ki so evidentirane v knjigovodskih evidencah), da pa je dovoljeno v pravdnem postopku (postopkovne določbe Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, 96/02, 58/03 in 02/04 26/99; v nadaljevanju: ZPP), ki se v postopku revizije subsidiarno uporabljajo na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN) dokazovati, da so tudi v javni listini dejstva neresnično ugotovljena (četrti odstavek 224. člena ZPP). Poročilo pooblaščenega revizorja tako predstavlja pravno domnevo, ki ni neizpodbojna in ki velja, dokler se ne dokaže nasprotno. Ne da bi se spustila v obravnavo vseh možnih dokaznih sredstev za izpodbijanje predmetne domneve je Državna revizijska komisija ugotovila, da v konkretnem revizijskem postopku vlagatelj zatrjuje nasprotna dejstva kot so dejstva, navedena v revizorskem mnenju in za to prilaga dokaze, do teh navedb pa se naročnik v sklepu, z dne 20.07.2004, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen ni opredelil. Zaradi tega ni bilo mogoče šteti da so izpolnjene procesne predpostavke za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo. ZRPJN v prvem odstavku 19. člena (nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo) določa, da se postopek revizije pred Državno revizijsko komisijo nadaljuje na podlagi odstopa zahtevka za revizijo iz 17. člena ZRPJN.
V skladu z določili ZRPJN (12., 13., 16. in 17. člen) mora o zahtevku za revizijo odločiti naročnik. V obravnavanem primeru je Državna revizijska komisija izhajajoč iz prej podane argumentacije sklenila, da mora naročnik v revizijskem postopku presojati dejansko izpolnjevanje predmetnega pogoja s strani izbranega ponudnika.

Glede na to, da mora v skladu s 16. členom ZRPJN o zahtevku za revizijo na formalno pravilen način odločiti naročnik (presoja dejanskega izpolnjevanja predmetnega pogoja), postopek pred Državno revizijsko komisijo pa se nadaljuje (šele) v primeru in po postopku iz 17. člena ZRPJN, je Državna revizijska komisija odstopila vlagateljev zahtevek za revizijo v odločanje naročniku. Pri odločanju o utemeljenosti revizijskega zahtevka bo moral naročnik sprejeti tudi odločitev.

Vlagatelj je z dopisom, št. 02-11/307-9, z dne 09.08.2004, naročniku ponovno posredoval seznam neporavnanih zapadlih terjatev, ki jih je imel na dan oddaje ponudbe (oziroma 15 dni prej) napram izbranemu ponudniku, kateremu je priložil relevantne dobavnice, naročilnice, situacije in račune.

Naročnik je z dopisom, št. RI-9/110-04, z dne 10.08.2004, izbranega ponudnika pozval, da poda dodatno obrazložitev revizorskega poročila, z dne 01.06.2004, ki ga je priložil v ponudbi. Glede na vlagateljeve navedbe v tem revizijskem postopku naročnika predvsem zanima, ali so bile zatrjevane zapadle obveznosti predmet preizkušanja s strani revizorja. Naročnik je dopisu priložil tudi vlagateljev dopis, z dne 09.08.2004, z vsemi prilogami.

Vlagatelj je z dopisom, št. 02-11/307-10, z dne 13.08.2004, naročniku v skladu z ZPP posredoval pripravljalno vlogo, kateri prilaga revizorjevo poročilo o ugotovitvah v zvezi z neplačanimi zapadlimi terjatvami napram izbranemu ponudniku, ki ga je izdelala Renoma, Družba za revizijo in svetovanje d.o.o., Tržaška cesta 132, Ljubljana. V tem poročilu pooblaščeni revizor ugotavlja, da so vse neplačane zapadle terjatve vlagatelja napram izbranemu ponudniku v višini 9.934.067,62 SIT, ki so na dan 04.06.2004 vsebovane v vlagateljevih poslovnih knjigah, izkazane na podlagi verodostojnih knjigovodskih listin.

Izbrani ponudnik je naročniku posredoval dopis, z dne 16.08.2004, v katerem navaja, da do vlagatelja nima neporavnanih zapadlih obveznosti. Izbrani ponudnik nadaljuje, da je dejstvo, da sam posluje z vlagateljem in o tem sodelovanju obstajajo številni ustni in pisni dogovori. Medsebojne obveznosti med njima pa so bile delno kompenzirane dne 07.07.2004, razliko nad tem zneskom pa je vlagatelj dne 30.07.2004 plačal izbranemu ponudniku. Izbrani ponudnik navaja, da mu vlagatelj dolguje, na dan 14.08.2004, zapadlo obveznost v višini 1.680.760,60 SIT. Izbrani ponudnik še zapiše, da do vlagatelja ni imel neporavnanih zapadlih obveznosti, to pa potrjuje tudi dejstvo, da vlagatelj na izbranega ponudnika ni nikoli naslovil opomina pred tožbo, ali ga tožil zaradi neporavnanih zapadlih obveznosti. Izbrani ponudnik je dopisu priložil tudi dodatno revizorjevo poročilo o ugotovitvah v zvezi s poravnanimi zapadlimi obveznostmi, z dne 13.08.2004, v katerem pooblaščeni revizor navaja, da še enkrat potrjuje ugotovitve iz poročila o ugotovitvah v zvezi s poravnanimi zapadlimi obveznostmi, z dne 01.06.2004. Pooblaščeni revizor poleg tega dodaja, da je pri presoji obstoja zapadlih obveznosti izbranega ponudnika napram vlagatelju upošteval tudi njun sporazum o ureditvi medsebojnih poslovnih razmerij ter da na osnovi navedenega ni bil izkazan dvom o neporavnanih zapadlih obveznostih.

Naročnik je z dopisoma, z dne 20.08.2004 ter z dne 30.08.2004, vlagatelju v proučitev in odgovor posredoval odgovor izbranega ponudnika na zahtevek za revizijo, z dne 20.07.2004 ter dodatno pojasnilo izbranega ponudnika, z dne 16.08.2004, skupaj z relevantnimi prilogami.

Vlagatelj je z dopisoma, z dne 27.08.2004 ter z dne 31.08.2004, naročniku posredoval zahtevani odgovor v katerem med drugim navaja, da sporazum o ureditvi medsebojnih poslovnih razmerij med izbranim ponudnikom in vlagateljem nikoli ni bil sklenjen oziroma podpisan.

Naročnik je sprejel sklep, št. UP-9/122, z dne 02.09.2004, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, zavrnil zahtevo vlagatelja po povrnitvi stroškov in razveljavil sklep naročnika, št. RI-9/95, z dne 20.07.2004. V obrazložitvi sklepa naročnik ugotavlja, da sta imela izbrani ponudnik in vlagatelj številna pravno-poslovna razmerja in s tem v zvezi sklenjene številne pisne in ustne dogovore in sporazume. Iz sklenjenih medsebojnih pogodb o izvedbi gradbenih del je razvidno, da sta družbi medsebojne terjatve poravnavali na način kompenzacije in je bil tak način poravnave obveznosti v pogodbah tudi izrecno določen in dogovorjen. Iz predloženih listin tudi izhaja, da so sedaj terjatve, ki jih dokazuje vlagatelj tudi dejansko kompenzirane, kar pomeni, da so se sklenjeni dogovori in sporazumi tudi dejansko izvršili. Pri tem naročnik poudarja, da poravnava obveznosti nikakor ne pomeni zgolj dejanskega plačila nekega dolga, ampak se obveznosti lahko poravnajo tudi na drugačen način (npr. z dogovorom o pobotu - kompenzaciji), in je bila zahteva naročnika v razpisni dokumentaciji tudi postavljena v tem smislu. Poleg tega pa je bil med strankama v konkretnih primerih že v osnovnih pogodbah o izvedbi del dogovorjen način plačila s kompenzacijo (pobotom) medsebojnih obveznosti. Naročnik po preverjanju vseh izkazanih dejstev ter preučitvi vseh priloženih listin nadalje ugotavlja, da vlagatelj ni uspel dokazati nepravilnosti ali neverodostojnosti revizijskega poročila oziroma ni uspel dokazati, da so obstajale zapadle in neporavnane terjatve do izbranega ponudnika, ne glede na to, da so bile v knjigovodskih listinah vlagatelja zavedene kot odprte neplačane terjatve. Kot izhaja iz revizorskega poročila za izbranega ponudnika, pa upoštevaje sklenjene dogovore in sporazume knjigovodski podatki izbranega ponudnika niso izkazovali neporavnanih zapadlih obveznosti, kar je bila skladno z določili Odredbe tudi zahteva naročnika. Naročnik v tem smislu tudi povsem sprejema dodatno poročilo pooblaščenega revizorja, s katerim v celoti potrjuje ugotovitve iz poročila, ki je bilo priloženo ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika in dodatno pojasnjuje, da je pri preverjanju zapadlih obveznosti med izbranim ponudnikom in vlagateljem na dan 01.06.2004 upošteval tudi sporazum o ureditvi medsebojnih poslovnih razmerij.

Naročnik je vlagatelja na podlagi 17. člena ZRPJN pozval, da mu najkasneje v treh dneh pisno sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 06.09.2004, naročnika obvestil, da vztraja pri svojem zahtevku za revizijo in bo v skladu z določilom 17. člena ZRPJN nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj dodaja, da je naročnikov sklep, z dne 02.09.2004, nerazumljiv in v nasprotju sam s seboj. V prvi točki tega sklepa naročnik namreč zahtevek za revizijo zavrne, nato pa v četrti točki razveljavi svoj sklep, št. RI-9/95, z dne 20.07.2004, ne da bi za to navedel ustrezne razloge. Vlagatelj poudarja, da je vprašanje trenutno odprtih in zapadlih terjatev vlagatelja do izbranega ponudnika nerelevantno, saj je pogoj iz razpisne dokumentacije zahteval, da ima ponudnik poravnane vse zapadle obveznosti v trenutku oddaje ponudbe in v obdobju 15 dni pred oddajo ponudbe. Tako naročnik kot izbrani ponudnik pa potrjujeta, da je imel izbrani ponudnik zapadle in neporavnane obveznosti do vlagatelja v trenutku oddaje ponudbe. Pri tem se vlagatelj sklicuje na dodatno pojasnilo izbranega ponudnika, z dne 16.08.2004, da le-ta odprtih dolgov do vlagatelja nima, saj so bile medsebojne obveznost skladno z dogovorom kompenzirane dne 07.07.2004. Navedeno jasno potrjuje, da je izbrani ponudnik pred datumom 07.07.2004 imel zapadle neporavnane obveznosti do vlagatelja. Vlagatelj v nadaljevanju navaja, da je med njim in izbranim ponudnikom prihajalo do živahnih pogajanj in številnih predlogov, ki pa niso prinesli nobenega rezultata. Dokaz temu je tudi sporazum o ureditvi medsebojnih poslovnih razmerij, ki pa ni bil nikoli podpisan.

Državna revizijska komisija je z dopisom, št. 018-214/04-25-1697, z dne 21.09.2004, naročnika pozvala, naj ji skladno z drugim odstavkom 21. člena ZRPJN posreduje obojestransko podpisan sporazum o ureditvi medsebojnih poslovnih razmerij med izbranim ponudnikom in vlagateljem, na katerega se je skliceval pri svoji odločitvi o zahtevku za revizijo. Naročnik je z dopisom, z dne 23.09.2004, Državni revizijski komisiji posredoval dodatna pojasnila, ki se nanašajo na predmetni spor.

Državna revizijska komisija je z dopisom, št. 018-214/04-25-1696, z dne 21.09.2004, tudi revizorja izbranega ponudnika pozvala, naj ji skladno z drugim odstavkom 21. člena ZRPJN posreduje obojestransko podpisan sporazum o ureditvi medsebojnih poslovnih razmerij med izbranim ponudnikom in vlagateljem, na katerega se je skliceval pri izdaji svojega poročila o poravnanosti vseh zapadlih obveznosti izbranega ponudnika.

Do dneva odločitve v predmetnem revizijskem postopku, niti naročnik niti revizor izbranega ponudnika ni predložil Državni revizijski komisiji podpisanega sporazuma o ureditvi medsebojnih poslovnih razmerij med izbranim ponudnikom in vlagateljem.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo, v skladu z 9. členom ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je ta aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da ponudba izbranega ponudnika ne izpolnjuje vseh zahtev iz razpisne dokumentacije, zato je Državna revizijska komisija v revizijskem postopku pri presoji utemeljenosti vlagateljevih navedb morala odgovoriti na vprašanje, ali je naročnik pri tem, ko je ponudbo izbranega ponudnika sprejel kot pravilno, ravnal v skladu z določbami ZJN-1. Državna revizijska komisija najprej navaja, da morajo tako naročniki kot ponudniki pri oddaji javnih naročil postopati v skladu s pravili, ki jih določa ZJN-1 in na njegovi podlagi sprejeti podzakonski predpisi ter v skladu z (avtonomnimi) pravili, ki jih za oddajo konkretnega javnega naročila postavi naročnik v razpisni dokumentaciji, če le-ta niso v nasprotju s prisilnimi predpisi. Naročnikova navodila iz razpisne dokumentacije vežejo tako ponudnike pri pripravi ponudb, kot tudi naročnika tekom celotnega postopka oddaje javnega naročila. Pri oddaji javnih naročil je namreč potrebno upoštevati, da so postopki izredno formalni in strogi, vztrajanje pri strogih pravilih postopka pa ima vsekakor določen pomen in tehtne razloge. Predvsem se želi na ta način vsem zainteresiranim ponudnikom zagotoviti v postopku enakopraven položaj in preprečiti možnost diskrecijskega odločanja naročnika in tako vnaprej preprečiti možne zlorabe.

Naročnik je v poglavju III. točka a) 8. določil, da mora ponudnik za izkazovanje sposobnosti izpolnjevati tudi naslednji pogoj: "Da ima izpolnjene obveznosti do dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov (ta pogoj se dokazuje samo v primeru, če znaša vrednost javnega naročila ali same ponudbe več kot 50 mio SIT - brez DDV).". Kot način dokazovanja izpolnjevanja navedenega pogoja za izkazovanje sposobnosti pa je naročnik določil (poglavje III. točka b) 8.: "Ponudnik mora ponudbi predložiti poročilo pooblaščenega revizorja, ki potrjuje, da ima ponudnik za razpisano javno naročilo po svojih knjigovodskih podatkih izkazano, da je do datuma revizorjevega poročila, ki ne sme biti starejše od 15 dni pred dnevom oddaje ponudbe na podlagi razpisa tega javnega naročila, poravnal vse svoje zapadle obveznosti do dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov (dokazilo iz te točke je potrebno predložiti samo v primeru, če znaša vrednost javnega naročila ali same ponudbe več kot 50 mio SIT - brez DDV).". Naročnik je navedeno zahtevo razpisne dokumentacije povzel po 6. členu Odredbe, kjer je določeno: "Če znaša vrednost javnega naročila več kot 50 mio SIT, morajo naročniki v javnih naročilih v roku 30 dni po uveljavitvi te odredbe vnesti v razpisne pogoje dodatne določbe, na podlagi katerih se kot nesposobne izvajalce izloči vse izvajalce, ki ne izkažejo pravočasnega poravnavanja svojih obveznosti do dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov s predložitvijo poročila pooblaščenega revizorja, ki potrjuje, da ima ponudnik za razpisano javno naročilo po svojih knjigovodskih podatkih izkazano, da je do datuma revizorjevega poročila, ki ne sme biti starejše od 15 dni pred dnevom oddaje ponudbe na podlagi razpisa javnega naročila, poravnal vse svoje zapadle obveznosti do dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov.".

V skladu s to naročnikovo zahtevo je izbrani ponudnik v svoji ponudbi priložil poročilo pooblaščenega revizorja, z dne 01.06.2004, v katerem je navedeno, da je revizor opravil postopke preveritve poravnave knjigovodsko izkazanih zapadlih obveznosti do dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov izbranega ponudnika do dne oddaje ponudbe, za potrebe predmetnega javnega razpisa, kot to določa 6. člen Odredbe oziroma naročnikova zahteva iz razpisne dokumentacije. Iz revizorskega poročila je nadalje razvidno, da je bil namen izvedenih revizijskih postopkov ugotoviti, ali so v poslovnih knjigah izbranega ponudnika izkazane zapadle obveznosti do dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov do dneva oddaje ponudbe, poravnane. Revizor je zato prejel in preizkusil seznam vseh obveznosti do dobaviteljev, podizvajalcev in kooperantov do dneva oddaje ponudbe, ki ga je pripravil izbrani ponudnik, le-tega pa je primerjal z ustreznimi knjigovodskimi evidencami in preizkusil, ali so vse zapadle obveznosti s seznama na ta dan poravnane. Revizor navaja, da je pridobil tudi poslovodsko predstavitev, v kateri poslovodstvo izbranega ponudnika izjavlja, da seznam obveznosti vključuje vse obveznosti podjetja do dobaviteljev blaga, kooperantov in podizvajalcev na ta dan. Iz revizorskega poročila še izhaja, da je pri preverjanju ugotovil, da je seznam obveznosti pravilen in da je celoten znesek usklajen ter da so vse obveznosti iz seznama obveznosti do dobaviteljev, podizvajalcev in kooperantov evidentirane v poslovnih knjigah in do zapadlosti poravnane.

Iz revizorskega poročila je razvidno, da se je revizor omejil na preverjanje obstoja tistih zapadlih obveznosti, ki so izkazane v knjigovodskih evidencah, in da se torej revizorsko poročilo nanaša na knjigovodsko evidentirane obveznosti, kot to določa 6. člen Odredbe. S predložitvijo takega revizorskega poročila je izbrani ponudnik izpolnil naročnikovo zahtevo iz razpisne dokumentacije, ki je določena skladno s 6. členom Odredbe. Ob tem pa ne gre izključiti možnosti, da bi imel izbrani ponudnik neporavnane zapadle obveznosti, ki pa niso evidentirane v knjigovodskih evidencah, ali pa jih revizor ni odkril. Namen 6. člena Odredbe je namreč izločitev iz postopka oddaje javnega naročila tistih ponudnikov, ki imajo neporavnane obveznosti do dobaviteljev, podizvajalcev in kooperantov. Kot "primeren in zadosten dokaz" za to, da imajo ponudniki poravnane vse obveznosti do dobaviteljev, podizvajalcev in kooperantov, mora naročnik v skladu z navedenim členom Odredbe pridobiti (oziroma postaviti zahtevo v razpisni dokumentaciji, ki jo morajo ponudniki izpolniti) revizorsko poročilo, ki potrjuje, da ima ponudnik za razpisano javno naročilo po svojih knjigovodskih podatkih izkazano, da je do datuma revizorskega poročila, ki ne sme biti starejše od 15 dni pred dnevom oddaje ponudbe na podlagi razpisa javnega naročila, poravnal vse svoje zapadle obveznosti do dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov. Izhajajoč iz 6. člena Odredbe naročnik s tem pridobi "primeren in zadosten dokaz", da ima ponudnik poravnane vse zapadle obveznosti do dobaviteljev, podizvajalcev in kooperantov. V skladu z navedenim Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku, da na podlagi predloženega revizorskega poročila ni imel razloga za dvom v njegovo pravilnost in tudi dejansko izpolnjevanje predmetnega pogoja s strani izbranega ponudnika. Ob tem pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da revizorsko poročilo ne more popolnoma izključiti možnosti obstoja neporavnanih obveznosti, ki ne bi bile evidentirane v ponudnikovih knjigovodskih evidencah, ponudnik pa bi tudi lahko revizorju posredoval zavajajočo poslovodsko predstavitev, na kateri temelji revizorjeva predpostavka o popolnosti seznama obveznosti, ki mu ga predloži ponudnik. Zato gre v smislu 6. člena Odredbe (izključitev ponudnikov, ki imajo neporavnane obveznosti do dobaviteljev, podizvajalcev in kooperantov iz postopka oddaje javnega naročila) vlagatelju dopustiti možnost dokazovanja drugačnega dejanskega stanja glede obstoja neporavnanih obveznosti do dobaviteljev, podizvajalcev in kooperantov, kot pa je to navedeno v revizorskem poročilu ali knjigovodskih evidencah ponudnika. Državna revizijska komisija ugotavlja, da poročilo pooblaščenega revizorja dokazuje resničnost tistega, kar se v njem potrjuje (to je poravnanost vseh zapadlih obveznosti, ki so evidentirane v knjigovodskih evidencah), da pa je dovoljeno v pravdnem postopku (postopkovne določbe ZPP, ki se v postopku revizije subsidiarno uporabljajo na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN) dokazovati, da so tudi v javni listini dejstva neresnično ugotovljena (četrti odstavek 224. člena ZPP). Poročilo pooblaščenega revizorja tako predstavlja pravno domnevo, ki ni neizpodbojna in ki velja, dokler se ne dokaže nasprotno.
V konkretnem revizijskem postopku pa vlagatelj zatrjuje nasprotna dejstva kot so dejstva, navedena v revizorskem mnenju in za svoje trditve kot dokaze prilaga seznam neporavnanih zapadlih obveznosti (izvleček iz knjigovodske evidence), verodostojne knjigovodske listine (dobavnice, naročilnice, začasne situacije in račune), ki potrjujejo nastanek obveznosti ter revizorsko poročilo iz katerega izhaja, da so vlagateljeve zapadle terjatve zoper izbranega ponudnika v knjigovodskih evidencah knjižene na podlagi verodostojnih listin. Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da iz dodatnega poročila revizorja, z dne 13.08.2004, ki se nanaša na obstoj zapadlih obveznosti izbranega ponudnika, katerega je v ponovljeni fazi pregleda in ocenjevanja ponudb naročniku predložil izbrani ponudnik izhaja, da je pri preverjanju obstoja zapadlih obveznosti izbranega ponudnika do vlagatelja na dan 01.06.2004 bil upoštevan tudi sporazum o ureditvi medsebojnih poslovnih razmerij ter da na osnovi navedenega ni bil izkazan dvom v obstoj neporavnanih zapadlih obveznosti.
Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz predloženih dokazov s strani vlagatelja in izbranega ponudnika izhaja, da je imel izbrani ponudnik na dan revizorskega poročila (01.06.2004) do vlagatelja neporavnane zapadle obveznosti v višini 9.934.067,62 SIT. Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da iz predloženih dokazov ni mogoče pritrditi izbranemu ponudniku, da obstaja dogovor o odlogu plačila njegovih zapadlih obveznosti oziroma njihovem pobotu, saj je bil v revizijskem postopku predložen sporazum o ureditvi medsebojnih poslovnih razmerij med izbranim ponudnikom in vlagateljem, z dne 06.01.2004, ki pa ga nista podpisala niti vlagatelj niti izbrani ponudnik. Iz predloženega nepodpisanega sporazuma o ureditvi medsebojnih poslovnih razmerij je mogoče zaključiti le, da so pogajanja med izbranim ponudnikom in vlagateljem potekala ne pa tudi, da so bila s pisnim dogovorom uspešno zaključena.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da morajo biti obvezni in drugi pogoji, ki jih določi naročnik, brezpogojno izpolnjeni. Pogoj je element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji, in je izključne narave (10. točka prvega odstavka 3. člena ZJN-1). Pogoj je torej prag, ki ga mora izpolniti vsak ponudnik, da se njegova ponudba sploh ocenjuje. Če ponudnik ne dokaže, da izpolnjuje zahtevane pogoje za udeležbo, mora naročnik v skladu z drugim odstavkom 76. člena ZJN-1 njegovo ponudbo ne glede na vsebino zavrniti in jo izločiti iz nadaljnjega postopka. ZJN-1 v 13. točki prvega odstavka 3. člena namreč določa: "Pravilna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna in za katero se po odpiranju ponudb, na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije.". Ker izbrani ponudnik ni dokazal izpolnjevanje pogoja iz poglavja III. točka a) 8. razpisne dokumentacije, njegove ponudbe ni mogoče šteti za pravilno v smislu 13. točke prvega odstavka 3. člena ZJN-1.

Glede na vse navedeno je Državna revizijska komisija v skladu s 3. alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa. Naročnik je dolžan ponovno opraviti pregled in ocenjevanje ponudb, ob upoštevanju ugotovitev iz te odločitve skladno s tretjim odstavkom 23. člena ZRPJN.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 1 izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo, in sicer plačane takse v višini 200.000,00 SIT. Glede na to, da je vlagateljev zahtevek utemeljen, je Državna revizijska komisija skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN odločila, da se vlagatelju povrnejo za revizijo potrebni stroški, to je taksa v višini 200.000,00 SIT.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 2. izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU:
Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 04.10.2004



Predsednica senata:
Metoda Hrovat, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Komunala Koper d.o.o., Ulica 15. maja 4, Koper
- CPK d.d., družba za vzdrževanje cest, gradbeništvo in druge poslovne storitve, Ulica 15. maja 14, Koper
- Odvetnica Monika Mavsar, Obala 114, Portorož
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila in koncesije, Tržaška 19a, Ljubljana