018-195/04 DARS d.d.

Številka: 018-195/04-24-1518

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02 in 42/04; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), po članu dr. Aleksiju Mužini, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za dokončno premoženjsko pravno ureditev na HC Vipava - Selo ter na podlagi zahtevka za revizijo postopka javnega naročila, ki sta ga vložila S&S CONSULTING pravno svetovanje Aleksander NikiÄ" s.p., Pot za Bistrico 56, Zaboršt, Domžale ter odvetnik Iztok šubara, Ulica 1. junija 35, Trbovlje (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji - DARS d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje, izpostava Ljubljana, Dunajska 7, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 31.8.2004

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o dodelitvi naročila, ki je razvidna iz obvestila o oddaji naročila, z dne 21.7.2004.
2. Zahteva za nadaljevanje revizije postopka oddaje javnega naročila pred Državno revizijsko komisijo, z dne 24.8.2004, se v delu, ki ga je šteti kot dopolnitev zahtevka za revizijo, zavrže.
3. Zahtevi vlagatelja za povračilo stroškov se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 100.000,00 SIT, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe, po tem roku pa z zakonitimi zamudnimi obrestmi od dneva prejema odločitve Državne revizijske komisije do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 30.3.2004 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila po odprtem postopku, javni razpis pa je objavil v Uradnem listu RS, št. 38/2004, z dne 16.4.2004, pod številko objave Ob-9818/04. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb, z dne 27.5.2004, je razvidno, da je naročnik prejel štiri pravočasne ponudbe. Naročnik je dne 21.7.2004 izdal obvestilo o oddaji naročila, iz katerega je razvidno, da je kot najugodnejšega ponudnika izbral podjetje Zavod za prostorsko, komunalno in stanovanjsko urejanje Grosuplje d.o.o., Taborska cesta 3, Grosuplje, ter da je za vlagateljevo ponudbo ugotovil, da je nepravilna, ker vlagatelj ni izkazal reference za istovrstna dela, ki so predmet tega razpisa in pogoj za priznanje kadrovske sposobnosti, poleg tega pa vlagatelj v obrazcu 3b ni navedel nobenih pogodb v izvajanju, kar (poleg neustreznih referenc) kaže na neizpolnjevanje tehničnih in kadrovskih pogojev za priznanje sposobnosti.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 23.7.2004, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je predložil ustrezno potrdilo o referencah za dobro opravljena dela, kot jih je naročnik tudi zahteval. Po mnenju vlagatelja je predložena referenca v skladu z zahtevami naročnika iz razpisne dokumentacije, pa tudi v skladu z dodatkom št. 1 k razpisni dokumentaciji za javno naročilo opravljanja storitev izvedbe postopkov pridobitve nepremičnin za AC Črnivec (Peračica) - Podtabor, ki je bil izdan kot odgovor na takratno vlagateljevo vprašanje, katera dela naročnik šteje za istovrstna in kdo lahko izda zahtevane reference. Naročnik je takrat odgovoril, da za istovrstna dela šteje pridobivanje nepremičnin za gradnjo cest in drugih infrastrukturnih objektov ter za gradnjo industrijskih, poslovnih in stanovanjskih objektov, pri čemer ni nujno, da gre le za naročnike po Zakonu o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1). Vlagatelj meni, da je predložil ustrezno referenco za istovrstna dela, in navaja, da je po vsebini enako referenco predložil tudi v postopku oddaje javnega naročila za opravljanje storitev izvedbe postopkov pridobitve nepremičnin za AC Črnivec (Peračica) - Podtabor, v katerem naročnik na referenco ni imel nobenih pripomb.
Vlagatelj nadaljuje, da je že z dopisom, z dne 1.3.2004, naročnika opozoril, da ne bi smel zahtevati drugih referenc razen strokovne usposobljenosti, kar vlagatelj dokazuje s sodelovanjem univerzitetnega diplomiranega pravnika z opravljenim pravosodnim izpitom. To po mnenju vlagatelja zadostuje za upravičenost do oddaje razpisanih del, dodatno pogojevanje dokazovanja sposobnosti ponudnika z referencami za istovrstna dela pa je v nasprotju s 5. in 7. členom ZJN-1.
Glede obrazca 3b in pogodb o izvajanju pa vlagatelj navaja, da je obrazec, v katerem je bilo treba navesti pogodbe v izvajanju, ustrezno potrdil, kar je bila tudi edina zahteva naročnika. Naročnik ni zahteval, da morajo ponudniki navesti ustrezno število pogodb v izvajanju. Iz pogojev je razumeti, nadaljuje vlagatelj, da želi imeti naročnik pregled nad pogodbami, ki jih ima ponudnik v izvajanju, bolj kot merilo, ali je ponudnik sposoben izvajati novo pogodbo. Vlagatelj tudi navaja, da je že v treh drugih razpisih obrazec 3b izpolnil na identičen način, tudi v postopku oddaje javnega naročila za opravljanje storitev izvedbe postopkov pridobitve nepremičnin za AC Črnivec (Peračica) - Podtabor, pa naročnik ni imel nobene pripombe na tako izpolnjeni obrazec.
Vlagatelj predlaga, da naročnik razveljavi postopek oddaje javnega naročila v delu izbire najugodnejšega ponudnika in ponovno preveri predložene ponudbe ter izbere najugodnejšega ponudnika, pri čemer naj njegovo ponudbo upošteva kot pravilno in popolno. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov postopka z zakonitimi zamudnimi obrestmi od izdaje sklepa do plačila, in sicer 2.000 točk za sestavo zahtevka za revizijo, 100.000,00 SIT za takso, 2% za papir, poštnino in administrativne stroške ter 20% DDV.

Naročnik je vlagatelja z dopisom, z dne 17.8.2004, obvestil, da je njegov zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Dopisu je naročnik priložil zapisnik komisije z dne 9.8.2004, iz katerega so razvidni razlogi za zavrnitev zahtevka. Naročnik navaja, da je med tehničnimi in kadrovskimi pogoji kot priloga 2č popis podobnih del, ki jih je ponudnik izvedel kot glavni izvajalec ali podizvajalec v zadnjih treh letih, kot dokazilo pa so v zadnji alinei točke 7.1 navedene reference ponudnika za istovrstna dela, ki so predmet tega razpisa, iz katerih izhaja, da je ponudnik v zadnjih treh letih izvajal in pravočasno izvedel istovrstna dela, potrjena s strani naročnikov. Za popis istovrstnih del je razpisni dokumentaciji priložen obrazec kot priloga 3c z navodilom, da obrazec izpolni ponudnik in mu priloži izjave oz. potrdila navedenih naročnikov, iz katerih izhaja, da so bila dela izvedena pravočasno. Naročnik navaja, da je vlagatelj priložil potrdilo podjetja Prostor d.o.o., Trzin, da je pravočasno dokončal dela, ki so med drugim obsegala tudi izvedbo vseh postopkov za pridobitev dokumentacije za pridobivanje in zemljiškoknjižno urejanje več poslovnih in stanovanjskih objektov. V navodilih so istovrstna dela opredeljena v točki 9.1 ter v obrazcu ponudbe in vzorcu pogodbe. Ob upoštevanju predmeta razpisa, ki je naveden v navedenih delih razpisne dokumentacije, naročnik ugotavlja, da niti iz navedb vlagatelja v prilogi 3c niti iz predložene reference podjetja Prostor d.o.o. ne izhaja izvajanje istovrstnih del, kot je predmet razpisa. Naročnik navaja, da so razpisni pogoji usklajeni z določbami 41., 42.a in 43. člena ZJN-1 in da je raven in druge okvire za dokazovanje sposobnosti v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom javnega naročila, določil v točki 9.1 navodil, v obrazcu ponudbe in vzorcu pogodbe, kjer so navedene vse faze del, za izvedbo katerih mora biti ponudnik sposoben. Dokazilo, ki ga je predložil vlagatelj in ki mora biti ob upoštevanju drugega odstavka 42.a člena ZJN-1 skladno s predmetom, količino in namenom naročila in se mora v skladu z zahtevami razpisnih pogojev nanašati na istovrstna dela, ni predloženo v skladu z navedenimi zahtevami, saj se nanaša na pripravo in izvedbo postopkov za pridobitev dokumentacije za pridobivanje in zemljiškoknjižno urejanje poslovnih in stanovanjskih objektov. Naročnik ugotavlja, da navedena dela ne zajemajo vseh razpisanih opravil, potrebnih za dokončno premoženjskopravno ureditev.
Naročnik nadaljuje, da sklicevanje vlagatelja na dodatek k razpisni dokumentaciji za drug postopek ni sprejemljivo, saj se posamična razpisna dokumentacija ne more uporabljati v več postopkih oddaje javnih naročil, saj je za vsak postopek pripravljena posebej. Sklicevanje na vsebino dodatka št. 1 k razpisni dokumentaciji za javno naročilo opravljanja storitev izvedbe postopkov pridobivanja nepremičnin za AC Črnivec (Peračica) - Podtabor po mnenju naročnika tudi ni sprejemljivo zato, ker gre v predmetnem postopku oddaje javnega naročila za dokončno premoženjskopravno urejanje, v postopku oddaje javnega naročila za opravljanje storitev izvedbe postopkov pridobivanja nepremičnin za AC Črnivec (Peračica) - Podtabor pa gre za pridobivanje nepremičnin pred samo gradnjo na podlagi uredbe o lokacijskem načrtu in so sklenjene pogodbe med drugim tudi pogoj za pridobitev gradbenega dovoljenja. Postopke pridobivanja nepremičnin pred gradnjo avtocestnega odseka opredeljuje veljavna prostorska zakonodaja. Dokončno premoženjskopravno urejanje po končani gradnji pa ima podlago v pravnomočnih in dokončnih odločbah GURS, ki zajemajo dokončne podatke o površinah, uporabljenih za že zgrajen avtocestni odsek, ki je bil že predan prometu. Istovrstna dela v postopkih akontativnega pridobivanja zemljišč pred samo gradnjo zaradi različnih postopkov niso identična opravilom, potrebnim za dokončno premoženjskopravno ureditev, zato tudi vprašanja vlagatelja v postopku, kjer je bil predmet oddaje pridobivanje nepremičnin pred gradnjo avtocestnega odseka, ni mogoče aplicirati na predmetni postopek oddaje javnega naročila, saj je v postopku, v katerem je vložen zahtevek za revizijo, predmet javnega naročila dokončno premoženjskopravno urejanje nepremičnin, že uporabljenih za potrebe izgradnje avtocestnega odseka.
Glede vlagateljevih navedb v zvezi z zahtevami razpisne dokumentacije naročnik ugotavlja, da so z vidika petega odstavka 12. člena ZRPJN prepozne. Ne glede na to naročnik meni, da ni kršil 5. in 7. člena ZJN-1.
Na očitke vlagatelja o izpolnjevanju obrazca 3b naročnik odgovarja, da je naslov obrazca 3b "popis pogodb v izvajanju". Navodila v zadnji alinei točke 5.3 določajo, da mora ponudnik priložiti potrjene in izpolnjene priloge za priznanje sposobnosti, ne določajo pa, da je mogoče obrazec 3b le potrditi.
Naročnik je vlagatelja na podlagi prvega odstavka 17. člena ZRPJN pozval, da mu v treh dneh po prejemu sklepa pisno sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je Državno revizijsko komisijo z dopisom, z dne 17.8.2004, obvestil, da je dne 30.7.2004 vložil zahtevek za revizijo in da do dne 17.8.2004 še ni prejel odločitve naročnika, zato v skladu s 16. členom ZRPJN nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo.

V dopisu, z dne 24.8.2004, pa vlagatelj navaja, da je dne 23.8.2004 prejel odločitev naročnika o zahtevku za revizijo, s katero se ne strinja in zahteva nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj v dopisu navaja, da je odgovoru naročnika priložen zapisnik, ki je podpisan s strani družbe DDC d.o.o., Ljubljana, ne pa tudi s strani naročnika. Vlagatelj zato sklepa, da naročnik pri oblikovanju odgovora sploh ni sodeloval, kar je z vidika razpolaganja z javnimi sredstvi nedopustno. V nadaljevanju vlagatelj odgovarja na nekatere navedbe naročnika iz sklepa, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo.

Naročnik je z dopisom, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 20.8.2004, odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo v odločanje Državni revizijski komisiji.


Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s 3. alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku revizije oddaje javnega naročila najprej preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija je ugotovila, da ima vlagatelj kot ponudnik v skladu prvim odstavkom 9. člena ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki ga v zahtevku za revizijo navaja vlagatelj kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in je upravičen do vložitve zahtevka za revizijo.

Državna revizijska komisija je pri presoji vlagateljevega zahtevka za revizijo upoštevala določila drugega in tretjega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. (3) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.".

Glede vlagateljevih navedb o tem, da naročnik ne bi smel zahtevati drugih referenc razen strokovne usposobljenosti, ki se dokazuje z diplomiranim pravnikom z opravljenim pravniškim državnim izpitom, in da je dodatno pogojevanje dokazovanja sposobnosti z referencami za istovrstna dela v nasprotju s 5. in 7. členom ZJN-1, gre uvodoma ugotoviti, da so z vidika petega odstavka 12. člena ZRPJN prepozne. V skladu s petim odstavkom 12. člena ZRPJN po prejemu odločitve o dodelitvi naročila ni več mogoče navajati kršitev, ki so bile ponudniku znane ali bi mu morale biti znane pred prejemom te odločitve naročnika, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred prejemom odločitve naročnika o dodelitvi naročila. Vlagatelj se je z dejstvom, da naročnik zahteva reference za istovrstna dela, seznanil že v 14. točki objave predmetnega javnega razpisa v Uradnem listu RS, natančneje pa se je z načinom vrednotenja referenc seznanil ob prevzemu in pregledu razpisne dokumentacije. Ob upoštevanju petega odstavka 12. člena ZRPJN bi moral vlagatelj svoje očitke o domnevni nezakonitosti pogoja referenc izraziti že takoj ob seznanitvi z načinom vrednotenja referenc, najkasneje pa bi moral zahtevek za revizijo zaradi domnevno nezakonito določenega pogoja referenc vložiti še pred prejemom naročnikove odločitve o dodelitvi naročila. V tej fazi postopka, po prejemu odločitve o dodelitvi naročila, postane vsebina razpisne dokumentacije aksiom, Državna revizijska komisija pa lahko v postopku revizije oddaje javnega naročila preveri le, ali je naročnik pogoje, opredeljene v razpisni dokumentaciji, apliciral na način, kot je bil določen v razpisni dokumentaciji, oz. z drugimi besedami, ali je naročnik pravilno in popolno ugotovil dejansko stanje, kot je razvidno iz ponudbene dokumentacije, ter ali ga je pravilno subsumiral pod ustrezne določbe razpisne dokumentacije.

Naročnik je pogoje oz. dokazila, potrebna za priznanje sposobnosti, opredelil že v točki 5.3 navodil, kjer je v 3. alinei oddelka, ki se nanaša na tehnične in kadrovske pogoje za priznanje sposobnosti, zapisal: "priloga 2č: popis podobnih del, ki jih je ponudnik izvedel kot glavni izvajalec (ali podizvajalec) v zadnjih treh letih;". V 7. poglavju navodil je naročnik naštel dokazila, ki jih morajo predložiti ponudniki, s katerimi dokazujejo sposobnost izpolnjevanja pogojev, pri čemer je v 9. alinei zapisal: "reference ponudnika za istovrstna dela, ki so predmet tega razpisa, iz katerih izhaja, da je ponudnik v zadnjih treh letih izvajal in pravočasno izvedel istovrstna dela, potrjene s strani naročnikov.". Podobno je naročnik določil tudi v obrazcu 3c, ki je bil predviden za "Popis istovrstnih del, ki jih je ponudnik izvedel kot glavni izvajalec v zadnjih treh letih. (Obrazec izpolni ponudnik in mu priloži izjave oziroma potrdila navedenih naročnikov, iz katerih izhaja, da so bila dela izvedena pravočasno.)".

Ne glede na zgoraj ugotovljeno dejstvo, da je vsebina pogoja referenc v fazi po prejemu naročnikove odločitve o dodelitvi naročila aksiom, gre ugotoviti, da naročnik v skladu s točko a) 2. točke drugega odstavka 42.a člena ZJN-1 za ugotovitev zadostnih tehničnih ali kadrovskih zmogljivosti sicer lahko zahteva seznam najpomembnejših dobav ali storitev v zadnjih treh letih, skupaj s potrdili o dobro opravljenem delu, z vrednostmi in datumi izvedbe. Vendar pa lahko naročnik v skladu s prvim odstavkom 42.a člena ZJN-1 za izpolnjevanje ekonomsko-finančnih, tehničnih in kadrovskih pogojev določi raven in druge okvire ekonomsko-finančne, tehnične in kadrovske sposobnosti le v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom javnega naročila. Glede na izključujočo naravo pogojev (10. točka 3. člena ZJN-1) morajo biti posamezni elementi pogoja referenc, kot so vrsta in vrednost referenčnih del, čas izvedbe, vrednostni prag in način dokazovanja, vnaprej natančno določeni in objektivizirani. Pri tem mora naročnik zagotoviti, da je način vrednotenja referenc nediskriminatoren in proporcionalen. Pogoj referenc mora biti definiran tako, da njegovo izpolnjevanje dejansko kaže na takšno stopnjo tehnično-kadrovske usposobljenosti ponudnika, kot je potrebna glede na naravo, predmet, vrednost in obseg javnega naročila. Vsebina referenc in vrednostni prag morata biti sorazmerna s predmetom javnega naročila in ne smeta biti opredeljena na način, ki predstavlja zgolj metodo neupravičenega omejevanja konkurence.

Skladno z zgoraj zapisanim mora potekati tudi vrednotenje ponudb. Postopek pregledovanja in vrednotenja v ponudbah predloženih referenc, ki ga naročnik izvede v fazi po javnem odpiranju ponudb, mora biti namreč objektiviziran, artikuliran in preverljiv. Naročnik mora pravilno in popolno ugotoviti dejansko stanje, kot je razvidno iz ponudbenih dokumentov, ter tako ugotovljeno dejansko stanje subsumirati pod določbo razpisne dokumentacije. Obrazložitev vrednotenja referenc mora biti objektivno artikulirana na način, ki omogoča naknadno preverljivost vrednotenja in medsebojno primerljivost ponudb. Iz dokumentov, ki jih naročnik sestavi v fazi pregledovanja in vrednotenja ponudb, mora biti jasno razvidno, katere predložene reference je naročnik upošteval in ovrednotil, zlasti pa mora biti razvidno, zakaj je za določeno referenco ugotovil, da ne ustreza zahtevam, ki jih je postavil v razpisni dokumentaciji. To velja tudi v primeru, če se vprašanje pravilnosti vrednotenja referenc zastavi v postopku revizije oddaje javnega naročila, ko ponudnik v zahtevku za revizijo izrazi dvom o tem, da je naročnik reference vrednotil na način, kot je bil določen v razpisni dokumentaciji. Naročnik je tudi v revizijskem postopku (v obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo) dolžan pojasniti, kakšno dejansko stanje je ugotovil v postopku pregledovanja in vrednotenja ponudb ter posledično kako je na tako ugotovljeno dejansko stanje apliciral določbo razpisne dokumentacije.

Kot je razvidno iz obvestila o oddaji naročila, z dne 21.7.2004, je naročnik ugotovil, da vlagatelj ni izkazal referenc za istovrstna dela, ki so predmet tega razpisa in pogoj za priznanje kadrovske sposobnosti, saj je v popisu del navedel, da je izvedel dela priprave in izvedbe postopkov za pridobitev dokumentacije za pridobivanje in zemljiškoknjižno urejanje več poslovnih in stanovanjskih objektov. Naročnik je svojo odločitev utemeljil z argumenti, da je predmet tega razpisa izvajanje del dokončne premoženjskopravne ureditve zemljišč po končani gradnji avtocestnega odseka, dela, ki jih je vlagatelj navedel v svojih referencah, pa niso dela iste vrste in vsebine, kot so dela, ki so predmet razpisa, saj se je vlagatelj izkazal le z opravljanjem del pridobivanja dokumentacije za potrebe prometa s poslovnimi in stanovanjskimi objekti. Razpisana dela pa so odkupovanje zemljišč, sklepanje pogodb, aneksov, sporazumevanje z lastniki ter usklajevanje zemljiškoknjižnega stanja zemljišč, ki so bila uporabljena za gradnjo avtoceste s stanjem v naravi, ter druga dela, ki se bodo vršila v postopku dokončne premoženjskopravne ureditve HC Vipava - Selo.

Tudi v zapisniku, ki ga je priložil dopisu, s katerim je vlagatelja obvestil o zavrnitvi zahtevka za revizijo, naročnik navaja le to, da dokazilo, ki ga je predložil vlagatelj, ni predloženo v skladu z zahtevami, saj se nanaša na pripravo in izvedbo postopkov za pridobitev dokumentacije za pridobivanje in zemljiško-knjižno urejanje poslovnih stanovanjskih objektov, komisija pa ugotavlja, da navedena dela ne zajemajo vseh razpisanih opravil, potrebnih za dokončno premoženjskopravno ureditev.

Kot je razvidno iz obrazložitve obvestila o oddaji naročila ter zapisnika, ki ga je naročnik priložil dopisu, s katerim je vlagatelja obvestil o zavrnitvi zahtevka za revizijo, je naročnik nepopolno ugotovil dejansko stanje, saj ni ugotavljal, katerih konkretnih postavk predmeta javnega naročila vlagateljeva referenca ne obsega. Naročnik navaja, da je predmet javnega naročila opredelil v točki 9.1 navodil, v obrazcu ponudbe ter v vzorcu pogodbe. V točki 9.1 navodil je naročnik v 15 alineah naštel različna pravna in druga opravila, ki jih obsega ponudbena cena. V 3. členu vzorca pogodbe pa je naročnik pravna in druga opravila naštel v 13 alineah. Vendar naročnik niti v obvestilu o oddaji naročila niti v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo ni pojasnil, za katera konkretna pravna in druga opravila, našteta v točki 9.1 navodil oz. 3. členu vzorca pogodbe, je v postopku pregledovanja in vrednotenja vlagateljeve ponudbe ugotovil, da jih vlagateljeva referenca ne vsebuje. Naročnik je le splošno ugotovil, da je iz opisa vlagateljeve reference razvidno, da referenčna dela ne zajemajo vseh razpisanih postavk. Posledica takega nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja je napačna uporaba določb razpisne dokumentacije, ki opredeljujejo pogoj referenc, ter prvega odstavka 76. člena ZJN-1, ki določa, da mora naročnik po opravljenem pregledu zavrniti vse ponudbe, ki niso primerne, sprejemljive ali pravilne.

Ob tem gre pripomniti, da lahko naročnik v skladu s 54. členom ZJN-1 od ponudnikov zahteva, naj dopolnijo ali pojasnijo dokumente, ki so jih že predložili, pod pogojem, da ne dopusti take spremembe vsebine ponudbe, ki bi iz nepravilne ponudbe le-to naredila pravilno. Naročnik je torej imel možnost, da v postopku pregledovanja in vrednotenja ponudb od vlagatelja pridobi natančnejše podatke o tem, katera opravila, našteta v točki 9.1 navodil, predložena referenca vsebuje in katera ne, ter na ta način ugotovi popolno dejansko stanje, pri čemer bi moral v primeru, ko bi vlagatelj razširil reference oz. jim dodal novo kvaliteto, to obravnavati kot nedovoljeno dopolnjevanje ponudbe.

Glede vlagateljevih navedb, ki se nanašajo na postopek oddaje javnega naročila za opravljanje storitev izvedbe postopkov pridobitve nepremičnin za AC Črnivec (Peračica) - Podtabor, gre načeloma slediti naročniku, ki navaja, da se posamična razpisna dokumentacija ne more uporabljati v več postopkih oddaje javnih naročil, temveč je za vsak postopek oddaje javnega naročila pripravljena posebej. Vprašanje izpolnjevanja pogojev gre presojati v vsakem konkretnem postopku oddaje javnega naročila posebej, ob upoštevanju predložene ponudbene dokumentacije in specifičnih zahtev, ki jih naročnik v določi v razpisni dokumentaciji posameznega postopka oddaje javnega naročila. Vendar pa naročniku ni mogoče slediti v tistem delu, ko navaja, da gre za različen predmet oddaje javnega naročila, saj naj bi šlo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila za dokončno premoženjskopravno urejanje, v postopku oddaje javnega naročila za opravljanje storitev izvedbe postopkov pridobivanja nepremičnin za AC Črnivec (Peračica) - Podtabor pa naj bi šlo za pridobivanje nepremičnin pred samo gradnjo na podlagi uredbe o lokacijskem načrtu. Državna revizijska komisija sicer dopušča možnost, da se opravila akontativnega pridobivanja zemljišč lahko razlikujejo od dokončnega premoženjskopravnega urejanja, vendar iz primerjave med predmetoma obeh javnih naročil to razlikovanje ni razvidno. Postavke, navedene v točki 9.1 navodil, so namreč identične tistim, ki so navedene v točki 9.1 navodil razpisne dokumentacije za oddajo javnega naročila v postopku oddaje javnega naročila za opravljanje storitev izvedbe postopkov pridobivanja nepremičnin za AC Črnivec (Peračica) - Podtabor. Celo več, predmet javnega naročila v postopku oddaje javnega naročila za opravljanje storitev izvedbe postopkov pridobivanja nepremičnin za AC Črnivec (Peračica) - Podtabor je v točki 9.1 navodil (slednje) razpisne dokumentacije opredeljen širše, saj poleg vseh postavk, ki jih vsebuje tudi točka 9.1 navodil razpisne dokumentacije za oddajo predmetnega javnega naročila, obsega še tri dodatne postavke. Glede na navedeno gre sklepati, da bi bil lahko predmet javnega naročila v postopku oddaje javnega naročila za opravljanje storitev izvedbe postopkov pridobivanja nepremičnin za AC Črnivec (Peračica) - Podtabor celo širši.

V nadaljevanju vlagatelj navaja, da je obrazec 3b, v katerega je bilo treba vpisati pogodbe v izvajanju, ustrezno potrdil, kar naj bi bila tudi edina zahteva naročnika.

Naročnik je v točki 5.3 navodil v oddelku, ki se nanaša na tehnične in kadrovske pogoje za priznanje sposobnosti oz. dokazila za njihovo izponjevanje, v drugi alinei od ponudnikov zahteval: "priloga 2c: popis pogodb v izvajanju z navedbo pogodbenega roka dokončanja". V 7. poglavju navodil (Pogoji za priznanje sposobnosti ponudnikov) je naročnik v točki 7.1 navodil naštel pogoje, ki jih morajo izpolnjevati ponudniki za priznanje sposobnosti, med katerimi pa ni navedel, da morajo ponudniki predložiti spisek pogodb v izvajanju, niti ni navedel vrednostnega pragu (določenega števila pogodb v izvajanju), ki ga morajo doseči ponudniki za priznanje sposobnosti. Tudi v obrazcu 3b je naročnik predvidel le popis pogodb v izvajanju, ni pa določil, kolikšno število pogodb v izvajanju mora ponudnik navesti, da se mu bo priznala sposobnost.

Glede na navedeno ni mogoče ugotoviti, da je ponudba vlagatelja, ki je obrazec 3b podpisal in žigosal, ni pa navedel nobene pogodbe v izvajanju, z vidika 13. točke 3. člena ZJN-1 nepravilna, saj naročnik ni specificiral, koliko pogodb v izvajanju mora ponudnik navesti, da mu bo priznal sposobnost. Določilo zadnje alinee točke 5.3 navodil, na katerega se sklicuje naročnik, na to ugotovitev ne more vplivati, saj določa le to, da morajo ponudniki potrditi in izpolniti priloge za priznanje sposobnosti, kar pa je vlagatelj v obrazcu 3b tudi storil.

Ob tem velja pripomniti, da korelacija med številom pogodb v istočasnem izvajanju in sposobnostjo ponudnika v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni najbolj jasna, zlasti ob upoštevanju dejstva, da naročnik tehnično in kadrovsko usposobljenost ponudnikov zagotavlja že z zahtevo po sodelovanju diplomiranega pravnika z opravljenim pravniškim državnim izpitom ter z zahtevo po navedbi istovrstnih referenčnih del, ki jih je ponudnik že izvedel. Iz naročnikove argumentacije, kot je razvidna iz njegove odločitve o zahtevku za revizijo, bi lahko sklepali, da večje število pogodb v istočasnem izvajanju povečuje sposobnost ponudnika za izvedbo predmetnega javnega naročila. Vendar je naročnik v obrazcu 3b od ponudnikov zahteval podpis naslednje izjave: "Kot ponudnik izjavljam, da bom glede na že sklenjene pogodbe sposoben izvesti razpisana dela v skladu s pogodbo.". Iz te izjave je razvidno, da je namen obrazca 3b zagotoviti pregled nad pogodbami, ki jih ponudnik trenutno izvaja, in od ponudnika pridobiti zagotovilo, da pogodbe v izvajanju ne zasedajo toliko kapacitet, da bi to ogrozilo izvajanje pogodbe, ki bo sklenjena po končanem postopku oddaje predmetnega javnega naročila. Namen obrazca 3b torej kaže na to, da je korelacija med številom pogodb v istočasnem izvajanju in sposobnostjo ponudnika obratno sorazmerna.

Na tem mestu velja opozoriti tudi na sodbo Sodišča Evropskih skupnosti v zadevah 27, 28 in 29/86 SA Constructions et entreprises industrielles (CEI) in drugi proti SociĂ"tĂ" coopĂ"rative "Association intercommunale pour les autoroutes des Ardennes"in drugi (t.i. primer Bellini), kjer je le-to zapisalo, da je skupna vrednost del, dodeljena ponudniku v določenem časovnem obdobju, lahko koristen podatek pri ugotavljanju finančne in ekonomske sposobnosti ponudnika v razmerju do njegovih obveznosti in da z vidika področnih direktiv ni razloga, zakaj takšen podatek ne bi smel biti zahtevan. Ob tem je Sodišče ES še zapisalo, da določitev najvišje možne vrednosti skupnih del, ki jih lahko istočasno izvaja ponudnik, ni niti zapovedana niti prepovedana, ter da določitev najvišje možne vrednosti pogodb, ki se lahko istočasno izvajajo, ni v nasprotju z načeli javnega naročanja in je ni mogoče obravnavati kot ukrep, ki neupravičeno omejuje dostop ponudnikov do trga javnih naročil. Tudi iz primera Bellini je torej mogoče sklepati, da je skupna vrednost del, ki jih ponudnik izvaja istočasno, lahko tudi v obratnem sorazmerju s sposobnostjo ponudnika izvesti javno naročilo.

Na podlagi takega dejanskega stanja ni mogoče ugotoviti, da je vlagateljeva ponudba nepravilna, zato je Državna revizijska komisija na podlagi vsega navedenega v skladu s 3. alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot je razvidno iz 1. točke izreka tega sklepa.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.


Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v zahtevi za nadaljevanje revizije postopka oddaje javnega naročila pred Državno revizijsko komisijo (dopis z dne 24.8.2004) dopolnil zahtevek za revizijo. Državna revizijska komisija pri presoji zahtevka za revizijo ne more upoštevati tistih navedb, ki se nanašajo na domnevne kršitve, ki niso bile zatrjevane že v zahtevku za revizijo, zato jih je Državna revizijska komisija v tem delu zavrgla. Glede kasneje zatrjevanih kršitev je namreč v skladu s prvim odstavkom 12. člena ZRPJN nastopila prekluzija. Podlago odločitve naročnika o zahtevku za revizijo tvorijo le tista dejstva, ki so bila navedena, in le tisti zahtevki, ki so bili postavljeni do konca postopka v zvezi z zahtevkom za revizijo pred naročnikom, ki ga določajo 13. člen do vključno 16. člena ZRPJN. Do tega trenutka morajo biti podane vse procesne predpostavke za dopustnost zahtevka za revizijo in utemeljenost zahtevka za revizijo se presoja po tem trenutku. Naročnik odloči o zahtevku za revizijo (ex nunc). V kolikor vlagatelj ni zadovoljen z odločitvijo naročnika, lahko v skladu s 17. členom ZRPJN zahteva nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo, ne more pa postavljati novih dejstev in novih zahtevkov, saj s temi dejstvi in zahtevki ni bil seznanjen naročnik, ko je sprejel svojo odločitev in o njih zato tudi ni mogel odločati. Citirano pravilo udejanja eno izmed temeljnih načel revizije postopkov javnega naročanja - načelo hitrosti in velja tako za vložitev zahtevka za revizijo kot tudi za morebitno njegovo dopolnitev. Nasprotno tolmačenje bi postavilo določbo o predhodnem odločanju naročnika o revizijskem zahtevku kot (v) nepotrebno zavlačevanje postopka. Zaradi navedenega se Državna revizijska komisija v tem delu ni spuščala v meritorno obravnavo.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povračilo stroškov postopka z zakonitimi zamudnimi obrestmi od izdaje sklepa do plačila, in sicer 2.000 točk za sestavo zahtevka za revizijo, 100.000,00 SIT za takso, 2% za papir, poštnino in administrativne stroške ter 20% DDV. Potrdilo o plačilu revizijske takse v višini 100.000,00 SIT je vlagatelj priložil zahtevku za revizijo.

Ker je vlagateljev zahtevek za revizijo utemeljen, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov vlagatelja, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija v skladu s petim odstavkom 22. člena ZRPJN sklenila, da se vlagatelju priznajo potrebni stroški, nastali z revizijo, in sicer v višini plačane takse, kar znaša 100.000,00 SIT.

Ostalih stroškov, ki jih zahteva vlagatelj (2.000 točk ter 2% za papir, poštnino in administrativne stroške z 20% DDV), Državna revizijska komisija ni priznala. Iz dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila je namreč razvidno, da v vlagateljevi ponudbi nastopata dva partnerja, in sicer S&S CONSULTING pravno svetovanje Aleksander NikiÄ" s.p., Domžale ter odvetnik Iztok šubara, Trbovlje. Oba ponudbena partnerja sta zahtevek za revizijo vložila skupaj, kot skupna ponudnika, pri čemer iz dokumentacije ni razvidno, da bi za vložitev zahtevka za revizijo pooblastila odvetnika ali odvetniško družbo. Odvetniška tarifa (Uradni list RS, št. 67/03) določa način vrednotenja, obračunavanja in plačilo odvetniških storitev in izdatkov, ki so jih stranke oz. naročniki storitev dolžni plačati odvetnikom za izvršeno pravno storitev. Stranka je oseba, za katero odvetnik ali odvetniška družba izvrši pravno storitev na podlagi pooblastila oz. oseba, v korist katere je pooblastilno razmerje sklenjeno ali za katero opravi odvetnik pravno storitev po sklepu pristojnega organa.
Ker iz dokumentacije predmetnega postopka revizije oddaje javnega naročila ni razvidno, da sta skupna ponudnika za zastopanje v revizijskem postopku pooblastila odvetnika oz. odvetniško družbo, tudi ni pravne podlage za uporabo Odvetniške tarife. V kolikor odvetnik nastopa v vlogi stranke, ne pa pooblaščenca, mu ni mogoče priznati stroškov po Odvetniški tarifi.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 3. točko izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 31.8.2004



dr. Aleksij Mužina
član Državne revizijske komisije



Vročiti:

- Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji - DARS d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje, izpostava Ljubljana, Dunajska 7, Ljubljana
- S&S CONSULTING pravno svetovanje Aleksander NikiÄ" s.p., Pot za Bistrico 56, Zaboršt, Domžale
- odvetnik Iztok šubara, Ulica 1. junija 35, Trbovlje
- Zavod za prostorsko, komunalno in stanovanjsko urejanje Grosuplje d.o.o., Taborska cesta 3, Grosuplje
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila in koncesije, Tržaška 19a, Ljubljana