018-186/04 DARS

Številka: 018-186/04-24-1445

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02 in 42/04; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), po članu dr. Aleksiju Mužini, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za opravljanje storitev izvedbe postopkov pridobitve nepremičnin za AC Črnivec (Peračica) - Podtabor ter na podlagi zahtevka za revizijo postopka javnega naročila vlagatelja S&S CONSULTING pravno svetovanje Aleksander NikiÄ" s.p., Pot za Bistrico 56, Zaboršt, Domžale (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji - DARS d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 23.8.2004

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o dodelitvi naročila, ki je razvidna iz obvestila o oddaji naročila, z dne 5.7.2004.
2. Zahtevi vlagatelja za povračilo stroškov se ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 100.000,00 SIT, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe.

Obrazložitev

Naročnik je dne 4.11.2003 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila, javni razpis pa je objavil v Uradnem listu RS, št. 111-112/2003, z dne 14.11.2003, pod številko objave Ob-105808. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb, z dne 17.12.2003, je razvidno, da je naročnik prejel tri pravočasne ponudbe. Naročnik je dne 15.1.2004 izdal obvestilo o oddaji javnega naročila, iz katerega je razvidno, da je prejel dve nepravilni in eno pravilno ponudbo ter da je na podlagi prvega odstavka 76. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00) sprejel sklep, da se predmetno javno naročilo ponovi.

Naročnik je v Uradnem listu RS, št. 10-11/2004, z dne 6.2.2004, pod številko objave Ob-2093/04, objavil nov javni razpis. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb, z dne 16.3.2004, je razvidno, da je naročnik prejel 6 pravočasnih ponudb. Naročnik je dne 12.5.2004 izdal novo obvestilo o oddaji naročila, iz katerega je razvidno, da je za vse prejete ponudbe ugotovil, da niso pravilne, in da bo postopek nadaljeval po postopku s pogajanji s predhodno objavo. Vlagatelj je z dopisom, z dne 18.5.2004, od naročnika v skladu z drugim odstavkom 78. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1) zahteval dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, ki jo je naročnik izdal dne 1.6.2004.

Dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila je z dopisom, z dne 18.5.2004, zahteval tudi ponudnik GOB d.o.o., Brezovica pri Ljubljani, ki je po prejemu le-te je z dopisom, z dne 7.6.2004, vložil zahtevek za revizijo, na podlagi katerega je naročnik izdal sklep, z dne 30.6.2004, s katerim je zahtevku za revizijo ugodil in razveljavil odločitev, ki je razvidna iz obvestila o oddaji javnega naročila, z dne 12.5.2004. Naročnik je dne 5.7.2004 izdal novo obvestilo o oddaji naročila, iz katerega je razvidno, da je kot najugodnejšega ponudnika izbral podjetje GOB d.o.o., Pot na Polane 3, Dragomer, Brezovica pri Ljubljani (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z dopisom, z dne 15.7.2004, vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga, da naročnik razveljavi postopek oddaje javnega naročila v delu izbire najugodnejšega ponudnika in ponovno preveri predložene ponudbe ter izbere najugodnejšega ponudnika, pri čemer naj njegovo ponudbo upošteva kot pravilno in popolno. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov postopka za plačilo revizijske takse.
Vlagatelj navaja, da je naročnik v obvestilu, z dne 12.5.2004, ugotovil, da v njegovi ponudbi predložena dokazila o izpolnjevanju finančno-ekonomskih pogojev ne vsebujejo dokazil, ki prikazujejo dobiček oz. izgubo ponudnika za preteklo leto, kar je v nasprotju s točko 5.3 razpisnih pogojev z navodili ponudnikom (v nadaljevanju: navodila) oz. prilogo 2a in 7.1 točko navodil in da je komisija zato ponudbo ocenila kot neveljavno. Vlagatelj zatrjuje, da je ponudbo predložil v skladu z razpisnimi pogoji in jo opremil z vsemi listinami in dokazi, ki jih je zahteval naročnik. Vlagatelj je predložil tudi zahtevane podatke o izpolnjevanju finančno-ekonomskih pogojev, in sicer potrdilo banke, pri kateri ima odprt transakcijski račun, da v zadnjih treh mesecih ni imel negativnega salda na svojem poslovnem računu. Zahteva naročnika po predložitvi podatkov iz bilance stanja oziroma uspeha je bila za vlagatelja nemogoča in je ni mogel izpolniti, saj je s poslovanjem pričel šele 1.5.2003, rok za oddajo letnega poročila za leto 2003 pa je bil 31.3.2004. šele po tem datumu je možna javna objava podatkov in pridobitev uradnega izpisa podatkov iz bilance stanja, izkaza poslovnega izida in bilančnega dobička/izgube s strani Agencije RS za javnopravne evidence in storitve (v nadaljevanju: AJPES) za leto 2003. Navedeno vlagatelj potrjuje z dopisom AJPES (dokument št: 154-004/2004 2102 MK z dne 9.7.2004), v katerem le-ta navaja, da do dne 16.3.2004, ko se je iztekel rok za predložitev ponudb, AJPES še ni razpolagal s podatki za leto 2003. Glede na to, da je vlagatelj registriral svojo dejavnost v letu 2003, je v letu 2004 prvič predlagal letno poročilo, rok za njegovo predložitev pa se je iztekel 31.3.2004. Tako AJPES pred zaključkom obdelave letnih poročil za leto 2003 ni mogel pripraviti niti izpisov niti bonitetne informacije BON-1/SP. Hkrati AJPES z navedenim dopisom sporoča, da informacij o plačilni sposobnosti (BON-2) za samostojne podjetnike ne pripravlja. Za izpolnjevanje ekonomsko-finančnih pogojev bi vlagatelj po navodilih naročnika moral predložiti poročilo o finančnem stanju ponudnika, vključno s prikazom dobička oz. izgube za preteklo leto. Kot pogoj za priznanje finančne sposobnosti je naročnik postavil pogoj, da ponudnik ni imel negativnega salda več kot tri dni v zadnjih treh mesecih, kar je vlagatelj dokazal s potrdilom banke. Vlagatelj meni, da bi moral naročnik pri presojanju pravilnosti ponudbe upoštevati tudi pravila o oddaji letnega poročila in v takem primeru priznati izpolnjevanje finančno-ekonomske sposobnosti tudi ponudnikom, ki do trenutka oddaje ponudbe niso mogli pridobiti uradnega izpisa podatkov iz bilance stanja, izkaza poslovnega izida in bilančnega dobička/izgube s strani AJPES, niti bonitetne informacije ali informacije o plačilni sposobnosti. Obveznost predložitve letnega poročila, njegove obdelave ter javne objave pa je predpisana z zakonom. Vlagatelj ob tem še navaja, da je v preteklosti sodeloval na javnih razpisih pri istem naročniku za istovrstna dela, kjer je tudi nastopil z najnižjo ceno in za priznanje ekonomsko-finančnih pogojev predložil enaka dokazila, kot jih je predložil tudi v sedanji ponudbi, pa naročnik do sedaj nikoli ni imel pripomb na podano ponudbo niti ni zaradi tega ponudbe ocenil kot nepravilne. Vlagatelj tudi meni, da je vztrajanje naročnika pri izpolnitvi formalnega pogoja predložitve izkaza dobička oz. izgube v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja. V konkretnem primeru je potrebno postaviti mejo med dvema načeloma javnega naročanja, in sicer med načelom gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev ter načelom formalnosti, zatrjuje vlagatelj, in dodaja, da je veljavnost načela formalnosti v tem primeru omejena z načelom gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev. Ponudba vlagatelja je bila najnižja in je za 2.712.600,00 SIT nižja od sedaj izbrane ponudbe, ob tem pa je vlagatelj izpolnil vse ostale pogoje, ki jih je postavil naročnik. Vlagatelj meni, da so bila z navedenim ravnanjem naročnika, ko je izbral ponudnika z višjo ceno, kljub temu, da je vlagatelj nastopil z nižjo ponudbeno ceno, pri čemer pa je izpolnjeval vse razpisne pogoje, kršil temeljna načela javnega naročanja.
Vlagatelj nadaljuje, da je iz obvestila o oddaji naročila, z dne 5.7.2004, razvidno, da je naročnik izbral izbranega ponudnika na podlagi njegovega zahtevka za revizijo Naročnik v obrazložitvi odločitve navaja, da je izbrani ponudnik predložil dokazilo o izpolnjevanju pogoja, da v okviru zaposlenih oziroma pogodbenih delavcev zagotavlja univerzitetnega diplomiranega pravnika z opravljenim državnim pravniškim izpitom, ki izpolnjuje v celoti vse zahteve iz razpisne dokumentacije, zato velja ponudbo izbranega ponudnika šteti za pravilno. Podrobnejše obrazložitve naročnik ni podal. Vlagatelj se z naročnikovo odločitvijo ne strinja. V obvestilu o oddaji javnega naročila z dne 12.5.2004 je naročnik ugotovil, da so vse ponudbe nepravilne. Za izbranega ponudnika je naročnik ugotovil, da je ponudbi priložena kopija pogodbe o poslovnem sodelovanju in kopija dokazila o pravosodnem izpitu, kar je v nasprotju s 5.3 točko navodil, kjer je določeno, da mora ponudnik vsa dokazila predložiti v originalu ali overjeni kopiji, razen če je izrecno določeno, da lahko predloži navadne kopije. Zato je naročnik ponudbo izbranega ponudnika ocenil kot nepravilno. Iz obvestila o oddaji javnega naročila z dne 5.7.2004 ni razvidno, da je izbrani ponudnik tako ob vložitvi ponudbe kot tudi ob vložitvi revizije izpolnil razpisne pogoje in v svoji ponudbi ob vložitvi ponudbe priložil originalne listine pogodbe o poslovnem sodelovanju in dokazila o pravosodnem izpitu ali njihove overjene kopije. Da temu ni tako, je bilo ugotovljeno že z obvestilom o oddaji javnega naročila z dne 12.5.2004. Vlagatelj meni, da je naročnik ravnal v nasprotju z razpisnimi pogoji, saj je priznal pravilnost ponudbe ponudniku, ki ni izpolnjeval razpisnih pogojev, kar je ugotovil že sam naročnik v obvestilu o oddaji naročila z dne 12.5.2004. V primeru, da bi naročnik spregledal dejstvo, da je izbrani ponudnik predložil kopije zahtevanih dokazil namesto zahtevanih originalov ali njihovih overjenih kopij, bi moral v svojem obvestilu tudi ugotoviti, da so pravilne tudi ponudbe ponudnikov GEAS d.d., Ljubljana in ATRIJ, z.o.o. Celje, ki sta prav tako predložila kopije zahtevane dokumentacije, ob tem pa oba ponudila tudi nižjo ceno od izbranega ponudnika. Vlagatelj ugotavlja, da je odločitev naročnika o izbiri ponudnika v nasprotju z razpisnimi pogoji in navodili ponudnikom, ki so zahtevala, da ponudniki predložijo dokazila v originalu ali overjeni kopiji, razen če je izrecno določeno, da lahko predložijo navadne kopije. Odločitev naročnika je prav tako v nasprotju z načelom enakopravnosti ponudnikov, ki zahteva, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh elementih in fazah postopka oddaje javnega naročila ni razlikovanja. Ob tem vlagatelj opozarja, da bi naročnik moral pri ocenjevanju ponudb uporabiti le tista merila, ki so bila objavljena v razpisni dokumentaciji in na način, kot so bila opisana in vrednotena. Naročnik ne sme uporabiti nobenega merila, ki ni bilo navedeno v razpisni dokumentaciji.

Naročnik je dne 4.8.2004 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, v delu, ki se nanaša na obvestilo o oddaji naročila, z dne 12.5.2004, pa je zahtevek za revizijo zavrgel kot prepozen. V obrazložitvi tega sklepa naročnik navaja, da se morajo navedbe vlagatelja, ki se nanašajo na obvestilo o oddaji naročila, z dne 12.5.2004, presojati v skladu z določbo prvega in petega odstavka 12. člena ZRPJN ter 78. člena ZJN-1. Vlagatelj je bil z obvestilom o oddaji naročila, z dne 12.5.2004, seznanjen, da je bila njegova ponudba ocenjena kot nepravilna, ker niso bila predložena dokazila o izpolnjevanju finančno ekonomskih pogojev, kar je v nasprotju s 5.3 točko navodil ter prilogo 2a in točko 7.1 navodil. Če se z navedeno ugotovitvijo ni strinjal, je imel možnost vložiti zahtevek za revizijo v desetih dneh od prejema obvestila o oddaji naročila, ki ga je prejel dne 13.5.2004, ali v desetih dneh po prejemu dodatne obrazložitve odločitve naročnika, ki jo je prejel dne 2.6.2004. Vlagatelj je bil z navedenimi prekluzivnimi roki seznanjen v pravnem pouku obvestila o oddaji naročila, z dne 12.5.2004. Naročnik ugotavlja, da je bil vlagatelj že z obvestilom o oddaji naročila, z dne 12.5.2004, seznanjen z odločitvijo naročnika in z razlogi, zaradi katerih je bila njegova ponudba ocenjena kot nepravilna, vendar zahtevka za revizijo v zakonskem roku ni vložil.
Ne glede na navedeno naročnik podrejeno ugotavlja, da so navedbe vlagatelja glede ocene njegove ponudbe kot nepravilne neutemeljene. Ugotovitve iz obvestila o oddaji naročila, z dne 12.5.2004, so pravilne. Niti partner S&S CONSULTING pravno svetovanje, Aleksander NikiÄ" s.p., Zaboršt niti partner odvetnik Iztok šubara, Trbovlje v svoji skupni ponudbi namreč nista predložila poročila o finančnem stanju ponudnika, vključno s prikazom dobička oz. izgube, to je revidirano bilanco stanja ali izvlečke iz bilance stanja ponudnika za preteklo leto. Ugotovitve vlagatelja glede upoštevanja pravil o oddaji letnega poročila in priznanju izpolnjevanje finančno-ekonomske sposobnosti tudi ponudnikom, ki do roka za oddajo ponudb zahtevanih podatkov niso mogli pridobiti, se lahko nanašajo le na S&S CONSULTING pravno svetovanje Aleksander NikiÄ" s.p., Zaboršt, ne pa tudi na partnerja odvetnika Iztoka šubaro, Trbovlje. Če je vlagatelj ugotovil, da zahtev razpisnih pogojev ne more izpolniti oz. da ponudniki glede zahtev razpisnih pogojev niso v enakopravnem položaju, bi bil dolžan svoje ugotovitve posredovati naročniku že v fazi priprave ponudbe kot pripombe na razpisno dokumentacijo v skladu z določilom 25. člena ZJN-l. Vendar vlagatelj ni imel pripomb na zahteve razpisnih pogojev in jih je sprejel ter v ta namen ponudbi priložil tudi podpisano izjavo, zato bi jih bil dolžan tudi izpolniti. Vlagatelj bi že v ponudbi lahko predložil tudi izjavo AJPES, ki jo je priložil zahtevku za revizijo. Naročnik je vlagatelju že v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji naročila pojasnil, da morajo v primeru predložitve skupne ponudbe vsi partnerji predložiti le dokazila za izpolnjevanje splošnih pogojev, kar pomeni, da bi izpolnjevanje ekonomsko-finančnih pogojev lahko izkazal le partner odvetnik Iztok šubara, Trbovlje, če S&S CONSULTING pravno svetovanje, Aleksander NikiÄ" s.p., Zaboršt ni mogel predložiti zahtevanih dokazil. Zahteva glede ekonomsko-finančnih pogojev ni vezana na oddajo letnega poročila za leto 2003 in pridobitev uradnega izpisa podatkov iz bilance stanja, izkaza poslovnega izida in bilančnega dobička/izgube s strani AJPES za leto 2003, temveč bi vlagatelj lahko predložil le izvlečke iz bilance stanja, to je izpolnjen obrazec 7,51 g, kot je bilo vlagatelju že pojasnjeno v obrazloženem obvestilu in kot so navedeno zahtevo razpisnih pogojev izpolnili ostali ponudniki, ki do roka za predložitev ponudb tudi še niso bili zavezani k oddaji letnih poročil za leto 2003. Naročnik kot neutemeljene zavrača tudi navedbe vlagatelja v povezavi z definiranjem načela formalnosti v primerjavi z načelom gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev, ker nimajo nikakršne pravne podlage.
Naročnik nadaljuje, da je bila ponudba izbranega ponudnika sprva ocenjena kot nepravilna, ker je bila ponudbi priložena kopija pogodbe o poslovnem sodelovanju in kopija dokazila o pravosodnem izpitu, kar je v nasprotju s 5.3 točko navodil, kjer je določeno, da mora ponudnik vsa dokazila o izpolnjevanju pogojev za priznanje sposobnosti predložiti v originalu ali overjeni kopiji, razen če je izrecno določeno, da lahko predloži navadne kopije. Izbrani ponudnik je navedeno ugotovitev izpodbijal z navedbami, da je v predzadnji alinei točke 7.1 navodil med drugim določeno, da mora ponudnik v okviru zapos1enih oziroma pogodbenih delavcev zagotoviti univerzitetnega diplomiranega pravnika z opravljenim državnim pravniškim izpitom. Kot dokazilo izpolnitve tega pogoja mora ponudnik priložiti kopijo delavske knjižice oziroma kopijo pogodbe o sodelovanju ter kopijo potrdila o opravljenem državnem pravniškem izpitu. Izbrani ponudnik je zaradi ugotovljenega neskladja v razpisnih pogojih, ki se nanaša na predložitev konkretne listine in ki ga je naročnik interpretiral v škodo izbranemu ponudniku in ga zato neutemeljeno izločil iz postopka oddaje, predlagal, da naročnik svojo odločitev spremeni tako, da ugotovi pravilnost njegove ponudbe. Naročnik je izbranemu ponudniku ugodil. Dejansko stanje, kot ga povzema vlagatelj v predmetnem zahtevku za revizijo, ne ustreza dejanskemu stanju pri obravnavi zahtevka za revizijo izbranega ponudnika. Naročnik ni spregledal dejstva, da je izbrani ponudnik predložil kopije zahtevanih dokazil namesto originalov oz. overjenih kopij, temveč je zaradi ugotovljenega neskladja med zahtevami razpisnih pogojev pri ponovni oceni ponudbe izbranega ponudnika ugotovil, da ugotovljenega neskladja ni mogoče šteti v škodo ponudniku. Ostali ponudniki zahtevkov za revizijo niso vložili. Razlogi za ocenitev ponudb ostalih ponudnikov kot nepravilnih tudi niso bili identični razlogom za prvotno ocenitev ponudbe izbranega ponudnika, kot je razvidno iz obvestila o oddaji naročila, z dne 12.5.2004.
Naročnik je vlagatelja na podlagi prvega odstavka 17. člena ZRPJN pozval, da mu v treh dneh po prejemu sklepa pisno sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je naročnika z dopisom, z dne 5.8.2004, obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. V dopisu vlagatelj odgovarja na navedbe naročnika iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo.

Naročnik je v skladu z drugim odstavkom 17. člena ZRPJN z dopisom, z dne 12.8.2004, odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s 3. alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku revizije oddaje javnega naročila najprej preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija je ugotovila, da ima vlagatelj kot ponudnik v skladu prvim odstavkom 9. člena ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki ga v zahtevku za revizijo navaja vlagatelj kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in je upravičen do vložitve zahtevka za revizijo.

Državna revizijska komisija je pri presoji vlagateljevega zahtevka za revizijo upoštevala določila drugega in tretjega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. (3) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.".

Uvodoma gre ugotoviti, da je naročnik dne 12.5.2004 izdal obvestilo o oddaji naročila, v katerem je ugotovil, da so vse ponudbe nepravilne. Konkretno je za vlagateljevo ponudbo ugotovil, da ne vsebuje dokazil, ki prikazujejo dobiček oz. izgubo ponudnika za preteklo leto, kar naj bi bilo v nasprotju s točko 5.3, točko 7.1 ter prilogo 2a navodil. Na podlagi vloženega zahtevka za revizijo, ki ga je dne 7.6.2004 zoper navedeno obvestilo o oddaji naročila vložil (kasneje) izbrani ponudnik, je naročnik izdal sklep, s katerim je zahtevku za revizijo ugodil in (tako kot mu to omogoča prvi odstavek 16. člena ZRPJN) delno razveljavil postopek oddaje javnega naročila. S sklepom, s katerim je naročnik ugodil zahtevku za revizijo (kasneje) izbranega ponudnika, je bila torej v celoti razveljavljena naročnikova odločitev o (ne)oddaji naročila, kot je razvidna iz obvestila o oddaji naročila, z dne 12.5.2004, kar pomeni, da je bila za neveljavno razglašena tudi naročnikova ugotovitev o nepravilnosti (vseh) ponudb. Naročnik je, kot je razvidno iz dokumentacije, po razveljavitvi odločitve o oddaji naročila, z dne 12.5.2004, izvedel nov postopek pregleda in ocenjevanja ponudb ter izdal novo obvestilo o oddaji naročila, z dne 5.7.2004, iz katerega je razvidno, da je kot najugodnejšo izbral ponudbo izbranega ponudnika. Za ostale ponudbe pa je naročnik ponovno ugotovil, da so nepravilne, pri čemer razlogov za njihovo nepravilnost tokrat ni navedel.

V skladu s petim odstavkom 12. člena ZRPJN, na katerega se sklicuje naročnik v sklepu, s katerim je zahtevek za revizijo deloma zavrnil, deloma pa zavrgel, vlagatelj po prejemu odločitve o dodelitvi naročila ne more navajati kršitev, ki so mu bile znane ali bi mu morale biti znane pred prejemom te odločitve naročnika, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred prejemom odločitve naročnika o dodelitvi naročila. Prekluzivni učinek petega odstavka 12. člena ZRPJN je vezan na prejem odločitve o dodelitvi naročila oz. na trenutek, ko se ponudniki seznanijo z naročnikovo odločitvijo o tem, katere ponudbe so pravilne in katere nepravilne ter katera ponudba izmed pravilnih je najugodnejša. V predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni mogoče šteti, da so se ponudniki seznanili z naročnikovo odločitvijo o dodelitvi naročila v trenutku, ko so prejeli obvestilo o oddaji naročila, z dne 12.5.2004, saj je bilo le-to kasneje razveljavljeno, kar pomeni, da je treba šteti, kot da ga ni bilo. Časovne točke, na katero je vezan izključujoči prekluzivni učinek petega odstavka 12. člena ZRPJN, ni mogoče vezati na trenutek prejema neobstoječega pravnega akta oz. na trenutek seznanitve ponudnikov z ugotovitvami naročnika o nepravilnosti ponudb, ki kot posledica razveljavitve pravnega akta, v katerem so bile vsebovane, sploh ne obstajajo več. Vlagateljeve navedbe v predmetnem zahtevku za revizijo se torej ne morejo nanašati na (neobstoječe) obvestilo o oddaji naročila, z dne 12.5.2004, kot to zmotno ugotavlja naročnik, pač pa se lahko nanašajo le na obvestilo o oddaji naročila, z dne 5.7.2004, s prejemom katerega je bil vlagatelj seznanjen o naročnikovi ugotovitvi, da je njegova ponudba nepravilna. Vlagateljeve ugovore zoper to naročnikovo ugotovitev zato ni mogoče presojati z vidika petega odstavka 12. člena ZRPJN, pač pa jih je treba obravnavati vsebinsko (kar pa, kot bo obrazloženo v nadaljevanju, ne velja za vlagateljeve navedbe, ki jih je mogoče razumeti kot ugovor zoper način dokazovanja izpolnjevanja pogojev).

Naročnik je v točki 5.3 navodil pogoje za priznanje sposobnosti razdelil na tri skupine, in sicer na splošne pogoje, ekonomsko-finančne pogoje ter tehnične in kadrovske pogoje. Ekonomsko-finančne pogoje je naročnik določil na naslednji način:

"- priloga 2a: poročilo o finančnem stanju ponudnika, vključno s prikazom dobička oz. izgube, to je revidirano bilanco stanja ali izvlečke iz bilance stanja ponudnika za preteklo leto.
Za priznanje finančne sposobnosti je pogoj, da ponudnik ni imel negativnega salda več kot tri dni v zadnjih treh mesecih, kar dokazuje s potrdilom banke."

Naročnik je citirani pogoj ponovil v 7. alinei točke 7.1 navodil ter v obrazcu 2a, kjer je še dodatno navedel, da potrdilo banke, da ponudnik ni imel negativnega salda več kot tri dni v zadnjih treh mesecih, ne sme biti starejše od 30 dni. Na podlagi analize ekonomsko-finančnega pogoja je tako mogoče ugotoviti, da je naročnik kot pogoj za priznanje ekonomsko-finančne sposobnosti od ponudnikov zahteval predložitev dveh dokumentov, in sicer 1) poročila o finančnem stanju ponudnika, vključno s prikazom dobička oz. izgube, to je revidirano bilanco stanja ali izvlečke iz bilance stanja ponudnika za preteklo leto, ter 2) potrdila banke, ki ne sme biti starejše od 30 dni, da ponudnik ni imel negativnega salda več kot tri dni v zadnjih treh mesecih. V zvezi z obravnavanim ekonomsko-finančnim pogojem gre opozoriti, da je njegova vsebina z vidika petega odstavka 12. člena ZRPJN po prejemu odločitve o oddaji naročila postala aksiom, zato lahko Državna revizijska komisija v tej fazi postopka oddaje javnega naročila le preveri njegovo aplikacijo v postopku pregleda in vrednotenja ponudb, ne more pa presojati njegove vsebine.

Kot je razvidno iz vlagateljeve ponudbene dokumentacije, je vlagatelj v ponudbenem obrazcu 2a priložil dve potrdili banke, od katerih se eno potrdilo nanaša na vlagatelja, drugo pa na njegovega ponudbenega partnerja. Iz prvega potrdila (podatki o solventnosti) ni razvidno, da vlagatelj izpolnjuje v razpisni dokumentaciji postavljeno zahtevo glede neobstoja negativnega salda, saj se podatki, ki so zajeti v tabeli, nanašajo na stanje sredstev na transakcijskem računu na dan 6.3.2004, stanje neporavnanih obveznosti iz evidence o vrstnem redu plačil na dan sestave obrazca, prilive po transakcijskem računu v obdobju od 15.5.2003 do 5.3.2004, povprečno stanje neporavnanih obveznosti iz evidence o vrstnem redu plačil v preteklem mesecu ter na informacije o morebitni blokaciji transakcijskega računa. Pač pa je izpolnjevanje drugega dela ekonomsko-finančnega pogoja glede neobstoja negativnega salda razvidno iz potrdila vlagateljevega ponudbenega partnerja, saj je le-ta priložil izjavo banke, da je imel v obdobju od 1.12.2003 do 5.3.2004 na poslovnem računu pozitivno stanje oz. da v tem obdobju ni bilo negativnega stanja. Ob upoštevanju točke 5.2 navodil, ki določa, da morajo v primeru skupne ponudbe vsi ponudniki predložiti dokazila o izpolnjevanju vseh splošnih pogojev (iz česar gre sklepati, da se to pravilo ne nanaša tudi na ekonomsko-finančne pogoje), gre ugotoviti, da vlagatelj skupaj s svojim ponudbenim partnerjem izpolnjuje drugi del zgoraj navedenega ekonomsko-finančnega pogoja glede neobstoja negativnega salda.

Vendar pa vlagatelj niti zase niti za svojega ponudbenega partnerja ni priložil poročila o finančnem stanju ponudnika, vključno s prikazom dobička oz. izgube, to je revidirane bilance stanja ali izvlečkov iz bilance stanja ponudnika za preteklo leto, kot je bilo to zahtevano v prvem delu določbe razpisne dokumentacije, ki opredeljuje ekonomsko-finančni pogoj. Glede poročila o finančnem stanju, prikaza dobička in izgube oz. izvlečkov iz bilance stanja gre ugotoviti, da naročnik nikjer v razpisni dokumentaciji ni specificiral, da mora ponudnik predložiti uradne finančne kazalce oz. da jih mora izdati ali potrditi AJPES ali kakšna druga pooblaščena oseba. To pomeni, da je naročnik dopustil možnost, da lahko finančne kazalnike, ki so zahtevani v razpisni dokumentaciji, predložijo tudi sami ponudniki na lastnih obrazcih. Ugotovljena dopustnost predložitve podatkov o finančnih kazalnikih s strani samih ponudnikov pomeni, da ekonomsko-finančni pogoj za vlagatelja ni predstavljal nemogoče zahteve. Vlagatelj je v skladu s prvim odstavkom 51. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št.: 30/93, 29/94, 82/94, 20/98, 84/99, 6/99, 54/99, 45/01, 59/01, 50/02, 93/02 in 57/04) dolžan voditi poslovne knjige ter na podlagi poslovnih knjig sestaviti letne računovodske izkaze, zaradi česar razpolaga s podatki, ki jih zahteva naročnik, in bi glede na dikcijo ekonomsko-finančnega pogoja lahko (sam) predložil v razpisni dokumentaciji zahtevana dokazila. Ob tem gre opozoriti, da je naročnik v prvem delu ekonomsko-finančnega pogoja zahteval le podatke, ni pa določil vrednostnega kriterija ali praga za njihovo presojo, kar pomeni, da za priznanje ekonomsko-finančne sposobnosti zadostuje že predložitev podatkov, ne pa tudi izkaz njihove določene kvalitete.

Glede na navedeno gre ugotoviti, da vlagateljeve ponudbe z vidika 13. točke 3. člena ZJN-1 ni mogoče obravnavati kot pravilno, saj ne izpolnjuje v celoti vseh zahtev iz razpisne dokumentacije. Zato naročniku v tem delu ni mogoče očitati kršitev prvega odstavka 76. člena ZJN-1, ki določa, da mora naročnik po opravljenem pregledu zavrniti vse ponudbe, ki niso primerne, sprejemljive ali pravilne. Državna revizijska komisija se sicer strinja z vlagateljem, da je treba v postopkih oddaje javnih naročil upoštevati tudi načelo gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev, vendar pa razlaga tega načela ne more biti tako ekstenzivna, da bi posegla v druga načela javnega naročanja. V skladu s prvim odstavkom 7. člena ZJN-1 mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh elementih in fazah postopka oddaje javnega naročila ni razlikovanja. Vsi ponudniki morajo na enak način izpolniti vse naročnikove pogoje iz razpisne dokumentacije, tako vsebinske kot formalne, saj gre za elemente, ki morajo biti v ponudbi v celoti izpolnjeni tako, kot so predvideni v razpisni dokumentaciji, in so (nasprotno od meril) izključne narave (10. točka 3. člena ZJN-1). Te elemente morajo ponudniki upoštevati in ponudbo formalno predložiti na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji, hkrati pa morajo pravilno izpolnjeni in predloženi ponudbeni dokumenti izkazovati, da ponudba oz. ponudnik vsebinsko izpolnjujeta vse pogoje, določene v razpisni dokumentaciji. Vsebinski in formalni pogoji so prag, ki ga mora izpolnjevati vsak ponudnik, da se njegova ponudba sploh uvrsti v postopek ocenjevanja. Postopek oddaje javnega naročila je zelo formalen in strog, ker se želi na ta način zagotoviti enakopraven položaj in pošteno konkurenco med ponudniki. Ponudba, ki ne izpolnjuje vseh naročnikovih zahtev, ne glede na morebitno ugodnost ali nizko ceno ne more biti obravnavana kot pravilna, saj je pravilna ponudba le tista, ki v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije (arg. 13. točke 3. člena ZJN-1). Na pravilnost vlagateljeve ponudbe v predmetnem postopku oddaje javnega naročila tudi ne more vplivati dejstvo, da naročnik, kot to navaja vlagatelj, v prejšnjih postopkih oddaje javnih naročil ni imel pripomb na takrat predložene vlagateljeve ponudbe oz. da takrat predloženih ponudb ni ocenil kot nepravilne. Vprašanje izpolnjevanja pogojev gre namreč presojati v vsakem konkretnem postopku oddaje javnega naročila posebej, ob upoštevanju predložene ponudbene dokumentacije in specifičnih zahtev, ki jih naročnik v določi v razpisni dokumentaciji posameznega postopka oddaje javnega naročila.

Ob tem gre pripomniti, da bi lahko vlagatelj od naročnika v fazi priprave ponudbe v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZJN-1 zahteval dodatna pojasnila v zvezi z ekonomsko-finančnimi dokazili ali pa bi, če je menil, da ekonomsko-finančnega pogoja objektivno ne more izpolniti (čemur pa, kot je bilo ugotovljeno zgoraj, ni mogoče slediti), zoper način dokazovanja izpolnjevanja obravnavanega pogoja vložil zahtevek za revizijo še v času, ko bi bila vsebinska presoja določb razpisne dokumentacije z vidika petega odstavka 12. člena ZRPJN mogoča.

Kot je bilo že ugotovljeno je naročnik na podlagi vloženega zahtevka za revizijo, ki ga je dne 7.6.2004 zoper obvestilo o oddaji naročila, z dne 12.5.2004, vložil (kasneje) izbrani ponudnik, izdal sklep, s katerim je zahtevku za revizijo ugodil in razveljavil svojo prvotno odločitev o (ne)dodelitvi naročila. V ponovljenem postopku pregleda in ocenjevanja ponudb je naročnik upošteval, da neskladja v razpisnih pogojih, ki se nanaša na vprašanje predložitve dokazil za izpolnjevanje tehničnih in kadrovskih pogojev, ni mogoče razlagati v škodo ponudnika, zaradi česar je ugotovil, da je ponudba izbranega ponudnika pravilna. Za navedeno ravnanje naročnika, ko je na podlagi vloženega zahtevka za revizijo razveljavil odločitev o dodelitvi naročila, izvedel nov postopek ocenjevanja ponudb in sprejel novo odločitev o dodelitvi naročila, ni mogoče ugotoviti, da bi bilo v nasprotju z določili ZRPJN ali ZJN-1. Prvi odstavek 16. člena ZRPJN določa, da naročnik odloči o zahtevku za revizijo tako, da v celoti ali delno razveljavi postopek oddaje javnega naročila ali zavrne zahtevek za revizijo. V primeru torej, ko naročnik ugotovi, da so navedbe v zahtevku za revizijo utemeljene, lahko razveljavi celoten javni razpis ali pa razveljavi le svojo odločitev o dodelitvi naročila. V slednjem primeru izvede nov postopek ocenjevanja ponudb, v katerem mora upoštevati utemeljene navedbe iz zahtevka za revizijo, na podlagi katerega je razveljavil svojo odločitev. Ob tem gre naročnika opozoriti, da je v revizijskem postopku, torej pri obravnavanju zahtevka za revizijo, res dolžan upoštevati meje zahtevka za revizijo. Vendar v primeru, ko je odločitev o dodelitvi naročila na podlagi zahtevka za revizijo razveljavljena, revizijski postopek pa pravnomočno zaključen, naročnik ponovno izvede fazo pregleda in ocenjevanja ponudb, pri čemer mora ob ponovnem ocenjevanju upoštevati načelo enakopravnosti iz 7. člena ZJN-1 ter ponudbe vseh ponudnikov obravnavati na enak način. Razveljavitev pravnega akta, iz katerega je razvidna naročnikova ugotovitev o pravilnosti oz. nepravilnosti ponudb ter odločitev o dodelitvi naročila, namreč nima pravnega učinka le na ponudbo ponudnika, ki je vložil zahtevek za revizijo, pač pa na vse ponudbe, ki jih obsega naročnikova odločitev o dodelitvi naročila. V primeru razveljavitve odločitve o dodelitvi naročila mora zato naročnik ponovno oceniti vse ponudbe, pri čemer je, kot je bilo že ugotovljeno, dolžan zagotoviti, da med ponudbami ni razlikovanja. Postopek ponovnega ocenjevanja ponudb ni del revizijskega postopka, v katerem je naročnik vezan na meje zahtevka za revizijo, pač pa je (ponovljen) del postopka oddaje javnega naročila, v katerem mora naročnik spoštovati vsa kogentna pravila ZJN-1.

Vprašanje, ki ga je treba razrešiti v predmetnem revizijskem postopku, pa je, ali je naročnik v ponovljenem postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudb ponudbo izbranega ponudnika v delu, ki se nanaša na tehnične in kadrovske pogoje, res ovrednotil tako, kot je to določil v razpisni dokumentaciji.

Glede načina dokazovanja pogojev gre ugotoviti, da je naročnik v točki 5.3 navodil določil, da morajo ponudniki vsa dokazila o izpolnjevanju pogojev za priznanje sposobnosti predložiti "v originalu ali overjeni kopiji, razen če je izrecno določeno, da lahko predloži navadne kopije". Iz citiranega pravila je torej razvidno, da naročnik praviloma zahteva bodisi originale bodisi overjene kopije, medtem ko je predložitev navadnih kopij dopustna le, če je to v razpisni dokumentaciji izrecno navedeno.

Naročnik je kadrovski pogoj določil v točki 5.3 navodil, kjer je zapisal, da je potrebno za priznanje kadrovske sposobnosti predložiti dokaz, da ima ponudnik v kadrovski sestavi univerzitetnega diplomiranega pravnika s pravniškim državnim izpitom v rednem delovnem razmerju ali na podlagi pogodbe o poslovnem sodelovanju. V 8. alinei točke 7.1 navodil je naročnik konkretiziral zahtevani dokaz kadrovske usposobljenosti in navedel, da mora ponudnik kot dokazilo izpolnitve tega pogoja priložiti "kopijo delavske knjižice oziroma kopijo pogodbe o sodelovanju ter kopijo potrdila o opravljenem državnem pravniškem izpitu". Podobno je naročnik določil tudi v obrazcu 3a (kadrovsko-tehnična sposobnost), kjer je v opombi zapisal: "Kot dokaz, da ima v kadrovski sestavi univerzitetnega diplomiranega pravnika z državnim pravniškim izpitom mora ponudnik predložiti fotokopije delovne knjižice oziroma pogodbo o poslovnem sodelovanju s potrdilom o opravljenem pravniškem državnem izpitu.".

Iz navedenih določil razpisne dokumentacije je razvidno, da je naročnik kot dokaz za izpolnjevanje kadrovskega pogoja predvidel predložitev fotokopije delovne knjižice, če ima ponudnik diplomiranega pravnika v rednem delovnem razmerju, oz. predložitev fotokopije pogodbe o poslovnem sodelovanju, če ponudnik pogodbeno sodeluje z diplomiranim pravnikom. V obeh primerih pa je moral ponudnik predložiti tudi fotokopijo potrdila o opravljenem pravniškem državnem izpitu. Ob tem naročnik v tem delu razpisne dokumentacije ni izrecno navedel, da zahteva originale ali overjene fotokopije. Zato gre ugotoviti, da je predložitev (navadnih) fotokopij zahtevanih dokumentov zadosten dokaz za izpolnjevanje kadrovskega pogoja in da ponudbe ponudnika, ki ni priložil originalnih dokumentov oz. je priložil le njihove neoverjene fotokopije, ni mogoče obravnavati kot nepravilne.

Vendar pa Državna revizijska komisija po vpogledu v tisti del ponudbe izbranega ponudnika, ki se nanaša na dokazovanje kadrovske usposobljenosti, ne more slediti naročniku, ki navaja, da je izbrani ponudnik predložil dokazilo, da v okviru zaposlenih oz. pogodbenih delavcev zagotavlja univerzitetnega diplomiranega pravnika z opravljenim državnim pravniškim izpitom. Kot je bilo že ugotovljeno je naročnik kot dokaz zahteval bodisi (navadno) fotokopijo delovne knjižice bodisi (navadno) fotokopijo pogodbe o sodelovanju skupaj s potrdilom o opravljenem državnem pravniškem izpitu. Izbrani ponudnik je v obrazcu 3a priložil fotokopijo pogodbe o sodelovanju z odvetnikom, za katerega pa ni priložil fotokopije potrdila o opravljenem pravniškem državnem izpitu, kot je bilo to zahtevano v razpisni dokumentaciji, pač pa le fotokopijo potrdila o vpisu v imenik odvetnikov. Kot je bilo že omenjeno je postopek oddaje javnega naročila zelo formalen in strog, pri čemer mora biti stopnja formalnosti presoje ponudbenih dokumentov za vse ponudnike enaka.

Glede na navedeno gre ugotoviti, da ponudbe izbranega ponudnika z vidika 13. točke 3. člena ZJN-1 ni mogoče obravnavati kot pravilno, saj ne izpolnjuje v celoti vseh zahtev iz razpisne dokumentacije, zato bi moral naročnik ravnati v skladu s prvim odstavkom 76. člena ZJN-1, ki določa, da mora naročnik po opravljenem pregledu zavrniti vse ponudbe, ki niso primerne, sprejemljive ali pravilne.

Ne glede na to, da zapisano ne more več vplivati na zgornjo ugotovitev o nepravilnosti ponudbe izbranega ponudnika, pa Državna revizijska komisija pripominja, da je glede na dejstvo, da se naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil vlagateljev zahtevek za revizijo, sklicuje na izpolnjevanje ekonomsko-finančnega pogoja s strani drugih ponudnikov, izpolnjevanje tega pogoja pri ostalih ponudnikih preverila tudi Državna revizijska komisija. Pri tem je ugotovila, da je izbrani ponudnik predložil dokumenta "podatki iz izkaza poslovnega izida v obdobju 1.1. do 31.12.2003" ter "podatki iz bilance stanja na dan 31.12.2003", ki sta bila datirana na dan 22.3.2004, čeprav je bil rok za predložitev ponudb dne 16.3.2004. Ker je Državna revizijska komisija za ponudbo izbranega ponudnika ugotovila, da je že zaradi neustreznega dokazila o izpolnjevanju kadrovskega pogoja ni mogoče obravnavati kot pravilno, neskladje med rokom za predložitev ponudb in ponudbenimi dokumenti izbranega ponudnika ugotavlja le kot objektivno dejstvo, ki bi ga sicer moral ustrezno ovrednotiti že naročnik, ko je po 16.3.2004 začel s postopkom pregledovanja in ocenjevanja ponudb.

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da so vlagateljeve navedbe v zahtevku za revizijo utemeljene v tistem delu, ki se nanašajo na (ne)pravilnost ponudbe izbranega ponudnika, je v skladu s 3. alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot je razvidno iz 1. točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo skladno z 22. členom ZRPJN zahteval povračilo stroškov postopka za plačilo revizijske takse. Potrdilo o plačilu revizijske takse v višini 100.000,00 SIT je vlagatelj priložil zahtevku za revizijo.

Ker je vlagateljev zahtevek za revizijo utemeljen, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov vlagatelja, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija v skladu s petim odstavkom 22. člena ZRPJN sklenila, da se vlagatelju priznajo potrebni stroški, nastali z revizijo, in sicer v višini plačane takse, kar znaša 100.000,00 SIT.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 23.8.2004


dr. Aleksij Mužina
član Državne revizijske komisije




Vročiti:

- Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji - DARS d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje
- S&S CONSULTING pravno svetovanje Aleksander NikiÄ" s.p., Pot za Bistrico 56, Zaboršt, Domžale
- GOB d.o.o., Pot na Polane 3, Dragomer, Brezovica pri Ljubljani
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila in koncesije, Tržaška 19a, Ljubljana