018-036/2005 Elektro Slovenija d.o.o.

Številka: 018-036/05-34-325

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02 in 42/04; v nadaljevanju: ZRPJN), v senatu članice Vesne Cukrov, kot predsednice senata, člana Francija Kodela, kot poročevalca senata, in člana Jožefa Kocuvana, kot člana senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Povabilo k oddaji prijave za priznanje sposobnosti za sodelovanje na avkciji za zakup minutne rezerve moči za terciarno regulacijo frekvence iz regulacijskih območij izven Slovenije" ter na podlagi pritožbe, ki jo je vložil vlagatelj Istrabenz- Gorenje d.o.o., Dunajska 106, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Colja, Rojs & partnerji o.p., d.n.o., Tivolska cesta 48, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Elektro- Slovenija d.o.o., Hajdrihova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik) dne 11.02.2005

ODLOČILA

- Pritožba, z dne 27.01.2005, se kot neutemeljena zavrne.

- Zahteva za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi s pritožbo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je z dopisom, z dne 05.11.2004, povabil sedemnajst potencialnih prijaviteljev k oddaji prijave za priznanje sposobnosti za sodelovanje na avkciji za zakup minutne rezerve moči za terciarno regulacijo frekvence iz regulacijskih območij izven Slovenije (v nadaljevanju: povabilo). Dne 08.11.2004 je naročnik povabilo objavil na svoji spletni strani, z rokom za oddajo prijav, določenim za dne 19.11.2004 do 12. ure.

Po pregledu prispelih prijav je naročnik vsem prijaviteljem, ki so izpolnjevali pogoje iz 6. točke povabila, priznal sposobnost za sodelovanje na avkciji ter jim tudi poslal obvestila o priznanju sposobnosti. Vlagatelju je bilo obvestilo poslano po pošti, dne 09.12.2004, istega dne pa tudi po telefaksu.

Po izvedeni avkciji je družba Borzen, Organizator trga z električno energijo, d.o.o., Dunajska cesta 128a, Ljubljana (v nadaljevanju: Borzen d.o.o.), vlagatelja obvestila, da je cena zakupa iz njegove ponudbe na avkciji presegla zamejeno ceno nakupa, podano s strani naročnika. Vlagatelj je obvestilo prejel po faksu, dne 15.12.2004.
Dne 07.01.2005 je vlagatelj na naročnika naslovil zahtevek za revizijo, v katerem je navedel več kršitev v postopku oddaje javnega naročila.

Naročnik je o zahtevku za revizijo odločil s sklepom, št. 154/6/sr, z dne 24.01.2005, s katerim je vlagateljev revizijski zahtevek zavrgel. V obrazložitvi svoje odločitve je med drugim navedel, da je bilo vlagatelju dne 09.12.2004 po pošti in po faksu poslano "obvestilo o priznanju sposobnosti za sodelovanje na avkciji", katerega prejem potrjuje tudi vlagatelj v svojem zahtevku za revizijo. Z dnem 09.12.2004 je tako pričel teči tudi desetdnevni rok za vložitev zahtevka za revizijo. Ker je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil dne 07.01.2005, k naročniku pa je prispel dne 10.01.2005, je bil zahtevek za revizijo vložen prepozno, kot takšnega pa ga je naročnik zavrgel.

Dne 27.01.2005 je vlagatelj na Državno revizijsko komisijo naslovil pritožbo zoper naročnikov sklep o zavrženju zahtevka za revizijo. V obrazložitvi pritožbe navaja, da nikoli ni prejel niti odločitve o priznanju sposobnosti niti odločitve o dodelitvi naročila, na katere se nanaša prekluzija po petem odstavku 12. člena ZRPJN in na katera se veže rok po prvem odstavku 12. člena ZRPJN. Vlagatelj je prejel le obvestilo (ne sklep), da je njemu priznana sposobnost, ter faksirano neobrazloženo obvestilo s strani družbe Borzen d.o.o. (ne s strani naročnika), da je njegova cena zakupa presegla zamejeno ceno zakupa podano s strani naročnika. O drugih ponudnikih v teh obvestilih ni niti besede, prav tako ni navedeno, ali so ti ponudniki sploh bili, ter ali je bilo naročilo oddano. Vlagatelj tako ugotavlja:
- da ni nikoli prejel obvestila o priznanju sposobnosti ali o oddaji naročila, kot ju definira 12. člen ZRPJN ter 78. člen Zakona o javnih naročilih (Uradni list, RS, št. 39/2000 (102/2000 - popr.), 2/2004, 2/2004; v nadaljevanju: ZJN-1),
- da navkljub svojim zahtevam vse do vložitve zahtevka za revizijo ni bil z odločitvijo obveščen o tem, ali je bila priznana sposobnost še kateremu drugemu subjektu (in kateremu) ter ali je bilo javno naročili oddano (ter komu),
- da obvestila o priznanju sposobnosti vlagatelju ni mogoče šteti za odločitev o priznanju sposobnosti, saj ni bilo navedeno komu je bila vse sposobnost priznana, zato se to obvestilo ne more šteti za odločitev po petem odstavku 12. člena ZRPJN, prav tako pa od dne vročitve takšnega obvestila ne more teči desetdnevni rok po prvem odstavku 12. člena ZRPJN,
- da vlagatelj tudi s faksiranim neobrazloženim sporočilom s strani Borzen d.o.o. ni prejel odločitve o oddaji naročila, saj ga je s tem faksom Borzen d.o.o. obvestil le, da je njegova cena presegla zamejeno, z ničemer pa ne, ali je bilo naročilo oddano ter komu je bilo oddano.
Vlagatelj tako po svojem prepričanju ni nikoli prejel odločitve o dodelitvi naročila niti odločitve o priznanju sposobnosti, saj se posredovana faksirana in neobrazložena obvestila, brez navedbe o tem, ali je bila sposobnost priznana še komu in ali je bilo naročilo sploh oddano in komu, za to ne morejo šteti. Vlagatelju je bila s tem, da ni bil obveščen o tem, da obstajajo tudi drugi kandidati, odvzeta pravica do pravnega sredstva. Vlagatelj prav tako ni vedel, da bi se moral postopek voditi po ZJN-1. Tudi v dosedanjih odločitvah Državne revizijske komisije je bilo sprejeto stališče, da lahko začne teči rok za vložitev zahtevka za revizijo šele takrat, ko je bila oseba z aktivno legitimacijo o tem obveščena. V primeru, če taki osebi ni bil vročen sklep o izbiri ali o priznanju sposobnosti, je prvi dan, ko je vlagatelj lahko zvedel za oddajo predmetnega javnega naročila, dan, ko je bila oddaja objavljena v Uradnem listu RS (vlagatelj primeroma navaja sklep Državne revizijske komisije, št. 018-246/03-21-1713). Naročnik "rezultatov" ni objavil v Uradnem listu, zavrnil pa je tudi razkritje domnevno izbranega ponudnika. Vlagatelj zaključuje, da ne more teči rok za vložitev zahtevka za revizijo od prejema obvestila o priznanju lastne sposobnosti, brez kakršnekoli navedbe, da je bila sposobnost priznana tudi drugim, ter ob dejstvu, da vlagatelj o tem ni bil nikoli obveščen, kot tudi, da nobeno izmed obvestil, ki jih je prejel, ne more predstavljati odločitve po prvem in petem odstavku 12. člena ZRPJN ter 78. členu ZJN-1. V postopku so bila kršena vsa načela javnega naročanja. V primeru, da se naročnik izogiba in ne izda odločitve, v katerih bi bilo jasno navedeno komu je priznana sposobnost, ne more biti sprejeto stališče, da bi rok za vložitev zahtevka za revizijo začel teči od dneva določnega obvestila, v katerem ne bi bilo niti besedice o drugih ponudnikih. V takem primeru, ko naročnik krši najbolj osnovne principe ZJN-1, bi bil vlagatelj v celoti onemogočen glede svoji pravnih sredstev, kar pa ni namen ZRPJN.
Vlagatelj predlaga, da se pritožbi ugodi, v postopek pa priglaša tudi stroške, nastale v zvezi s pritožbo, v protivrednosti 2000 točk po veljavni Odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2003 (70/2003 - popr.)), povečano za 20% DDV.

Državna revizijska komisija je z dopisom, št. 018-036/05-34-263, z dne 31.01.2005, naročnika pozvala k predložitvi dokumentacije o postopku oddaje javnega naročila. Naročnik je dokumentacijo Državni revizijski komisiji posredoval dne 07.02.2005.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, v skladu z 2. alineo drugega odstavka 23. člena ZRPJN in šestim odstavkom 22. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V konkretni zadevi med strankama ni sporno, da je bil vlagatelj z naročnikovim dopisom, z dne 09.12.2004, obveščen o tem, da mu je priznana sposobnost za sodelovanje na avkciji za zakup minutne rezerve moči za terciarno regulacijo frekvence iz regulacijskih območij izven Slovenije, ter da je bil vlagatelj z dopisom družbe Borzen d.o.o., ki ga je prejel dne 15.12.2004 po faksu, obveščen, da je njegova ponudbena cena na avkciji presegla zamejeno ceno zakupa, podano s strani naročnika.

Med strankama je sporno, ali je bil vlagateljev zahtevek za revizijo vložen prepozno oz. ali je rok za vložitev zahtevka za revizijo pričel teči z dnem 09.12.2004, ko je bila vlagatelju priznana sposobnost za sodelovanje na avkciji, oz. z dnem 15.12.2004, ko je bil vlagatelj obveščen o tem, da je cena zakupa iz njegove ponudbe na avkciji presegla zamejeno ceno zakupa.

Iz določil prvega odstavka 78. člena ZJN-1 izhaja, da naročnik po pregledu in ocenjevanju ponudb sprejme odločitev o oddaji naročila oziroma priznanju sposobnosti. Svojo odločitev mora obrazložiti in navesti ugotovitve in razloge zanjo. O svoji odločitvi mora naročnik obvestiti ponudnike.

Iz določil prvega odstavka 12. člena ZRPJN izhaja, da se zahtevek za revizijo lahko vloži v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila, zoper vsako ravnanje naročnika, razen če zakon, ki ureja oddajo javnih naročil in ta zakon, ne določata drugače. Po odločitvi o dodelitvi naročila oziroma priznanju sposobnosti je rok za vložitev zahtevka za revizijo deset dni od prejema odločitve o dodelitvi naročila oziroma priznanju sposobnosti. Skladno z določili drugega odstavka 13. člena ZRPJN se zahtevek za revizijo, ki je vložen prepozno, zavrže s sklepom.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bil vlagateljev zahtevek za revizijo, z dne 07.01.2005, vložen prepozno, naročnik pa ga je utemeljeno zavrgel.

Ugotoviti gre, da v svoji pritožbi vlagatelj tudi sam priznava, da je bil obveščen o tem, da mu je priznana sposobnost, kot tudi o tem, da se mu javno naročilo ne odda; slednje brez dvoma izhaja iz obvestila, da je cena zakupa iz njegove ponudbe na avkciji presegla zamejeno ceno zakupa. Za vlagatelja pa so sporne pomanjkljivosti dokumentov, s katerimi je bil o teh dejstvih obveščen. V zvezi s stališči vlagatelja gre uvodoma opozoriti, da ZJN-1 ne opredeljuje obvezne vsebine obvestila o naročnikovi odločitvi glede priznanja sposobnosti oz. oddaji javnega naročila niti ne določa, kako natančna mora biti vsebina teh obvestil v razmerju do sprejete odločitve o oddaji naročila oz. priznanju sposobnosti, zato je potrebno šteti, da sta vsebina in obseg v njih vsebovanih podatkov v domeni naročnika. Ne glede na zapisano pa gre ugotoviti, da tudi v primeru, če sta obvestili o priznanju sposobnosti in (ne)oddaji javnega naročila dejansko bili pomanjkljivi, kot to navaja vlagatelj (do česar se Državna revizijska komisija ne opredeljuje), to ne vpliva na dejstvo, da ju je vlagatelj prejel, kar je v pritožbi potrdil tudi sam. Nesporno je tako, da je naročnik o priznanju sposobnosti in (ne)oddaji javnega naročila obvestil vlagatelja, s tem pa so tudi izpolnjeni pogoji za pričetek štetja roka za vložitev zahtevka za revizijo, kot ga določa prvi odstavek 12. člena ZRPJN. V kolikor je vlagatelj menil, da obvestilo o priznanju sposobnosti ter obvestilo o (ne)oddaji javnega naročila nista skladna z zahtevami ZJN-1, je imel možnost zahtevati njuno dodatno obrazložitev (drugi odstavek 78. člena ZJN-1) ali pa v zakonskem roku vložiti zahtevek z revizijo, česar pa ni storil. S tem, ko zahtevka v zakonskem roku ni vložil, sta naročnikovi odločitvi postali pravnomočni, revizijski zahtevek, ki je vložen po poteku zakonskih rokov za njegovo vložitev, pa je prepozen. Na tem mestu je potrebno opozoriti še, da je naročnik vlagatelja že v povabilu k oddaji prijave za priznanje sposobnosti za sodelovanje na avkciji za zakup minutne rezerve moči za terciarno regulacijo frekvence iz regulacijskih območij izven Slovenije v letu 2005 seznanil, da bo avkcijo v drugi fazi postopka za izbiro ponudnika za zakup izvedel Borzen d.o.o., tudi zoper takšno odločitev naročnika pa vlagatelj ni vložil zahtevka za revizijo. Skladno z naročnikovim pooblastilom tej družbi je tudi dejstvo, da je obvestilo o (ne)oddaji naročila vlagatelju poslal Borzen d.o.o., kar pa ne pomeni, da vlagatelj o (ne)oddaji naročila s strani naročnika ni bil obveščen, saj je bil o tem obveščen s strani pooblaščenca naročnika.

V povzetku zapisanega gre ugotoviti, da je naročnik (prek pooblaščenca) dne 15.12.2004 vlagatelja obvestil o (ne)oddaji naročila slednjemu, najkasneje od tega dne pa je tako pričel teči tudi desetdnevni rok za vložitev zahtevka za revizijo, kot ga opredeljuje prvi odstavek 12. člena ZRPJN. Vlagatelj je zahtevek za revizijo na naročnika naslovil dne 07.01.2005, zaradi česar je njegov zahtevek prepozen, naročnik pa ga je, skladno z določili drugega odstavka 13. člena ZRPJN upravičeno zavrgel, četudi je svojo odločitev oprl že na vročitev obvestila o priznanju sposobnosti, z dne 09.12.2004.

V zvezi z vlagateljevim sklicevanjem na odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-246/03-21-1713, z dne 28.10.2003, Državna revizijska komisija izpostavlja, da je pri njenem sprejemu upoštevala dejstvo, da je vlagatelj po omenjeni zadevi prvič lahko izvedel za oddajo predmetnega javnega naročila z dnem, ko je bilo obvestilo o tem objavljeno v Uradnem listu Republike Slovenije. V konkretni zadevi je bil vlagatelj, kot to navaja tudi sam, z dejstvom, da se mu javno naročilo ne odda, seznanjen z dnem 15.12.2004, ko je prejel obvestilo Borzen d.o.o., zato je tega dne, kot argumentirano že zgoraj, pričel teči tudi rok za vložitev zahtevka za revizijo. V posledici zapisanega vlagateljevo sklicevanje na omenjeno odločitev Državne revizijske komisije ne more predstavljati argumenta v konkretnem postopku.

Ker vlagatelj ni uspel izkazati neskladnosti naročnikove odločitve o zavrženju zahtevka za revizijo z določili ZRPJN, je Državna revizijska komisija, na temelju 2. alinee drugega odstavka 23. člena ZRPJN, njegovo pritožbo kot neutemeljeno zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Ker vlagatelj ni uspel s pritožbo, je Državna revizijska komisija, na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN, zavrnila tudi njegovo zahtevo za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi s pritožbo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


Ljubljana, 11.02.2005


Predsednica senata:
Vesna Cukrov, univ. dipl. prav.,
Članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Elektro- Slovenija d.o.o., Hajdrihova 2, Ljubljana,
- Odvetniška družba Colja, Rojs & partnerji o.p., d.n.o., Tivolska cesta 48, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo Ljubljana, šubičeva ulica 2, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za gospodarstvo, Urad za varstvo konkurence, Kotnikova ulica 28/VII, Ljubljana.