018-240/04 Ministrstvo za zdravje

Številka: 018-240/04-21-1901

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Ur.l. RS, štev. 78/99, 90/99,110/02 in 42/04; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu člana Francija Kodele kot predsednika senata, člana Jožefa Kocuvana kot poročevalca in predsednika dr. Aleksija Mužine kot člana senata, ob sodelovanju višje svetovalke Vide Kostanjevec v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila po omejenem postopku za nakup dilatacijiskega materiala in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje AUREMIANA d.o.o., Partizanska cesta 109, Sežana, ki ga zastopa odvetnik Silvan Jakin, Čufarjeva 17, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika RS, Ministrstvo za zdravje, štefanova 5, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 7.2.2005

ODLOČILA

1.) Zahtevku za revizijo se delno ugodi tako, da se razveljavijo vse odločitve naročnika, ki se nanašajo na priznanje sposobnosti v sklopu 8 (Material za respiratorno terapijo - laringeralne). V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen.

2.) Naročnik je dolžan plačati vlagatelju sorazmeren del stroškov, nastalih v zvezi z revizijo v znesku 537.996,00 SIT, v roku 15-ih dni, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Preostanek predujma za izvedbo dokaza s strokovnjakom v višini 300.000,00 SIT se vrne vlagatelju na njegov transakcijski račun.

Obrazložitev

Naročnik je v Uradnem listu RS, štev. 54-55/04, pod štev. objave Ob-13959/04, objavil javni razpis za oddajo javnega naročila za nakup dilatacijiskega materiala. Predhodni razpis je bil objavljen v Uradnem listu RS, štev. 38/04, pod štev. objave Ob-l0131/04.

Naročnik je z "Obrazloženim obvestilom - Spremembo obvestila o priznanju sposobnosti" z dne 5.7.2004 vlagatelja obvestil, da mu je bila priznana sposobnost in s tem status kandidata za sklope 3, 8, 9,10, 11 in 12 iz njegove prijave. V nadaljevanju postopka je naročnik z dokumentom "Sprememba obvestila o priznanju sposobnosti" z dne 24.8.2004 vlagatelja obvestil, da je prišlo do spremembe v priznani sposobnosti za sklop 3 in sklop 8 ter da mu ni bila priznana sposobnost za sklop 3 (Material za respiratorno terapijo - filtri), ker testni postopek za filtre, ki ga proizvajalec DEAS navaja v svojem katalogu, ni enak zahtevanemu postopku in za sklop 8 (Material za respiratorno terapijo - laringeralne), ker artikli pod šiframi 00700107, 00700108, 00700109, 00700103, 00700104, 00700105 in 00700106 ne ustrezajo zahtevam naročnika.

Vlagatelj je z dopisom z dne 30.8.2004 od naročnika zahteval, da se mu prizna spodobnost tako, kot mu je že bila priznana s prvotno odločitvijo naročnika z dne 5.7.2004.

Naročnik je vlagatelju v odgovor poslal "Obrazloženo pojasnilo" z dne 3.9.2004, v katerem je navedel, da je dne 11.08.2004 vlagatelju posredoval dopis, s katerim ga je obvestil, da je s strani enega od udeležencev prejel zahtevek za revizijo, k navedenemu dopisu pa je priložil tudi skeniran izvleček vsebine zahtevka za revizijo. Naročnik dalje navaja, da je z istim dopisom vlagatelja pozval, naj mu posreduje pojasnila in dokumentacijo, ki bi ovrgla trditve takratnega vlagatelja ter da mu je vlagatelj nato z dopisom z dne 13.8.2004 odgovoril, da zaradi poletnih počitnic podjetja DEAS v mesecu avgustu ne more posredovati nobene dodatne dokumentacije. Ker je naročnik ugotovil, da je podjetje DEAS proizvajalec artiklov v sklopu 3 in ker vlagatelj glede argumentov o neustreznosti artiklov znotraj sklopa 8 ni podal nobenega pojasnila, kataloga oz. druge dokumentacije, je naročnik izdal odločitev, da vlagatelju odvzame sposobnost za sklopa 3 in 8.

Vlagatelj je pravočasno vložil zahtevek za revizijo z dne 6.9.2004. Pod točkami I/1, 2, 3 in 4 zahtevka za revizijo se vlagatelj sklicuje na določila 56., 61. do 64. in 109. člena Zakona o javnih naročilih (Ur.l.RS, štev. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1) ter trdi, da je v obravnavanem primeru med pošiljanjem naročila za objavo predhodnega razpisa in samo objavo javnega razpisa v Uradnem listu RS, poteklo 38 dni, iz česar po vlagateljevem prepričanju sledi, da naročnik ni upošteval 52-dnevni rok, kot je določen v 63. členu ZJN-l. Pod točkami II/1, 2, 3 in 4 zahtevka za revizijo vlagatelj navaja, da mu je naročnik z obvestilom z dne 22.6.12004 priznal sposobnost za sklope 3, 8, 9, 10 in 11, pri čemer ga je z istim obvestilom obvestil, da mu ni priznana sposobnost za sklope 3, 8 in 12, kasneje pa mu je na podlagi vlagateljeve zahteve za pojasnilo z dopisom z dne 5.7.2004 izrecno priznal sposobnost za sklope 3, 8 in 12. Vlagatelj nadaljuje, da mu je dne 11.8.2004 ob 11.10 uri naročnik poslal elektronsko pošto s priponko - skeniranim izvlečkom zahtevka za revizijo neznanega vlagatelja s spremnim besedilom, da so v pripetem besedilu argumenti, ki govorijo o tem, da vlagateljeva prijava za nekatere artikle ne izpolnjuje razpisanih kriterijev ter ga pozval k predložitvi pojasnil/dokumentacije najkasneje do petka 13.8.2004 do 10.00 ure, s pripisom, da bo naročnik sicer smatral, da se strinja z navedbami takratnega vlagatelja. Vlagatelj dalje navaja, da ga je naročnik dne 24.8.2004 obvestil o umiku zahtevka za revizijo neznanega vlagatelja in o nadaljevanju postopka, z dopisom z dne 24.8.2004 (vročenim 25.8.2006) pa ga je obvestil še o spremembi obvestila o priznanju sposobnosti tako, da se mu ne priznava več sposobnosti za sklopa 3 in 8. Vlagatelj meni, da je naročnik o spremembi oziroma odvzemu sposobnosti odločal z odločitvijo o revizijskem zahtevku (vlagatelju neznanega) vlagatelja, o katerem pa očitno sploh ni vsebinsko odločal, saj naročnik ugotavlja, da je takratni vlagatelj zahtevek sam umaknil. Takšno ravnanje naročnika je po vlagateljevem prepričanju nepravilno in v nasprotju z ZJN-1. Prav tako je po vlagateljevem prepričanju neskladno z ZJN-1 postopanje naročnika glede vlagatelju po elektronski pošti poslanega dopisa, saj dopisovanje ni potekalo na z zakonom določen način niti ne po protokolu elektronskega poslovanja, enako pa je tudi rok, ki ga je v dopisu dal naročnik in ki ne dosega niti 48 ur, celo krajši kot rok, na katerega se sklicuje sam naročnik v dopisu z dne 3.9.2004 in ki znaša 7 dni. Pod točko II/5 zahtevka za revizijo vlagatelj navaja, da je odločitev naročnika glede odvzema sposobnosti za sklop 8 neutemeljena tudi glede na to, da je vlagatelj vse zahtevke po dodatnih pojasnilih in katalogih, ki jih je naročnik sicer naslovil zgolj nanj in na ponudnika Interpart, v predhodnem postopku dostavil že 16.6.2004, pri čemer pa naročnik ni imel absolutno nikakršnih pojasnil ali zahtev do ponudnikov Sanolabor in Kemofarmacija. Pod točko II/6 zahtevka za revizijo vlagatelj trdi, da je neutemeljen tudi odvzem sposobnosti glede sklopa 3, kajti razlog, ki ga je vlagatelj naročniku sporočil (to je, da zaradi poletnih dopustov pri dobavitelju DEAS ni mogel posredovati dodatne dokumentacije v avgustu), je po vlagateljevem mnenju utemeljen, zaradi česar bi mu moral naročnik dati na razpolago primeren rok, v katerem bi dokumentacijo lahko pridobil in predložil. Pod točko II/7 zahtevka za revizijo vlagatelj navaja, da je v sklopu 3 (kot izhaja iz dopisa vlagatelja z dne 3.9.2004 gre pravilno za sklop 8!) iste artikle, kot jih je ponudil vlagatelj, ponudil tudi ponudnik Sanolabor d.d., Ljubljana (v nadaljevanju: Sanolabor) ter da bi morala, kolikor bi držala trditev naročnika, da vlagatelj s temi artikli ne zadovoljuje zahtev razpisa, enaka odločitev veljati tudi za omenjenega ponudnika tako, da tudi njemu ne bi mogla biti priznana sposobnost. Pod točko II/8 zahtevka za revizijo vlagatelj navaja, da je naročnik z naknadno odločitvijo odvzel sposobnost glede sklopa 8 tudi ponudniku Interpart d.o.o., Ljubljana (v nadaljevanju: Interpart) ter meni, da bi moral naročnik ob enakem obravnavanju (glede na to, da iste artikle v ponudbi ponuja tudi ponudnik Kemofarmacija d.d., Ljubljana (v nadaljevanju: Kemofarmacija) tudi glede omenjenega ponudnika ugotoviti, da njegova ponudba ne ustreza razpisnim pogojem in mu že priznano sposobnost (tako kot ponudniku Interpart) naknadno odvzeti. Ob tem vlagatelj ugotavlja, da ponudnika Interpart in Kemofarmacija v svojih ponudbah niti nista določno navedla artiklov (dimenzije 1-2,5), ki jih navajata v ponudbi, tako, da le-te označujeta zgolj s splošnim nazivom (Unique), v ničemer pa jih ne specificirata in označujeta s konkretnimi oznakami oziroma kodami. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov revizijskega postopka po priglašenem stroškovniku.

Naročnik je s sklepom z dne 22.9.2004 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Naročnik se ne strinja z očitkom vlagatelja, da ni spoštoval določb ZJN-1, ki se nanašajo na možnost skrajševanja rokov za oddajo prijav v 1. fazi omejenega postopka, saj meni, da je podan element nujnosti iz 64. člena ZJN-1 ter kot razlog za to navaja prehod na skupno naročanje. Naročnik tudi v celoti zavrača očitek vlagatelja, da mu je neupravičeno odvzel sposobnost za sklope 3 in 8. Naročnik ponovno pojasnjuje, da je ob obravnavanju zahtevka za revizijo vlagatelja Kemofarmacija zaradi preveritve trditev dne 11.8.2004 od vlagatelja zahteval kataloge, pri čemer je dne 13.8.2004 prejel njegov odgovor, da zahtevane dokumentacije ne more posredovati v mesecu avgustu 2004. Naročnik se sicer strinja z navedbo vlagatelja, da rok (manj kot 48 ur) ni bil določen v skladu z določbo 16. člena razpisne dokumentacije, ki določa, da mora udeleženec na zahtevo pooblaščenega naročnika za posredovanje določenih vzorcev blaga in katalogov iz njegove prijave le-te dostaviti predvidoma v roku sedem dni, vendar je ob informaciji vlagatelja, da v mesecu avgustu (to je v 20 dneh od prejema zahteve za predložitev katalogov) le-teh ne more dostaviti, vprašanje pravilne določitve roka po naročnikovem prepričanju brezpredmetno. Naročnik nadaljuje, da je ne glede na navedeno v postopku revizije na podlagi zahtevka za revizijo podjetja Kemofarmacija spoštoval sedem dnevni rok za predložitev katalogov ter izdal izpodbijano odločitev s katero je vlagatelju odvzel sposobnost za sklopa 3 in 8. Naročnik se tudi ne strinja s trditvijo vlagatelja, da je v zvezi artikli iz sklopa 3 že predložil kataloge dne 16.6.2004, saj testni postopek za filtre, ki ga proizvajalec DEAS navaja v svojem katalogu, ni enak zahtevanemu postopku pooblaščenega naročnika, kot je opisan v strokovnih kriterijih. Glede navedb vlagatelja pod točkami II/7 in II/8 zahtevka za revizijo naročnik navaja, da jih bo ponovno preveril in ustrezno ukrepal.

V nadaljevanju postopka je naročnik vlagatelju poslal "Dodatna pojasnila" z dne 29.9.2004, v katerih ga je obvestil, da je ponovno preveril, ali obstajajo razlogi, da se podjetju Sanolabor odvzame sposobnost za sklop 3 in podjetju Kemofarmacija za sklop 8 ter da je pri tem ugotovil, da vlagatelj ter podjetje Sanolabor za sklop 3 ponujata artikle različnih proizvajalcev. Glede prijav za sklop 8 podjetij Kemofarmacija in Interpart naročnik ugotavlja, da ponuja podjetje Kemofarmacija v sklopu 8 za artikle pod šiframi 00700110, 00700107, 00700108, 00700109 z zaporednimi št. 1, 2, 3, 4 artikle proizvajalca Intersurgical, podjetje Interpart pa artikle proizvajalca The Laryngeal Mask Co.. Za artikle pod šiframi od 00700103 do 00700106 z zaporednimi št. 5, 6, 7, 8 v sklopu 8 pa naročnik navaja, da obe podjetji ponujata artikle proizvajalca The Laryngeal Mask Co.. Naročnik navaja, da je na podlagi vloženega zahtevka za revizijo podjetja Kemofarmacija z dne 9.8.2004 odvzel sposobnost podjetju Interpart, ker artikel proizvajalca The Laryngeal Mask Co. pod šifro 00700110 (zap. št. 1) v prijavi podjetja Interpart ne ustreza zahtevam iz razpisne dokumentacije. Glede navedbe vlagatelja, da sta podjetji ponudili artikle proizvajalca The Laryngeal Mask Co. s kataloško št. Unique in ne natančnih dimenzij, pa naročnik ugotavlja, da je bilo pri pregledu katalogov za navedene artikle ugotovljeno, da le-ti ustrezajo zahtevam iz razpisne dokumentacije.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 30.9.2004, skladno s 1. odstavkom 17. člena ZRPJN, naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. V navedenem dopisu vlagatelj navaja, da istočasno popravlja tudi pomoto, ki je nastala pri zapisu zahtevka za revizijo tako, da je v točki II/7 pomotoma naveden sklop 3 namesto sklopa 8 ter da se omenjena točka pravilno nanaša na sklop 8, to je glede zadovoljevanja zahtev ponudbe naročnika Sanolabor v primerjavi s ponudbo vlagatelja, točka II/8 pa se nanaša na isti sklop glede obravnave ponudb ponudnikov Interpart in Kemofarmacija, kar je sicer razvidno tudi iz navedb v teh točkah. Vlagatelj dodaja, da bo nadaljnje navedbe glede odločitve naročnika o zavrnitvi zahtevka z dne 22.9.2004 podal z nadaljnjo vlogo.

Naročnik je z dopisom z dne 4.10.2004 odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Vlagatelj je na Državno revizijsko komisijo naslovil vlogo z dne 8.10.2004, v kateri je podal dodatno obrazložitev svojih navedb pod točko II/7 in 9 (pravilno: 8) zahtevka za revizijo. Vlagatelj predlaga, da se izvede dokaz z izvedencem medicinske stroke, ki naj ga postavi Državna revizijska komisija.

Državna revizijska komisija je dne 11.10.2004 naročnika zaprosila, naj ji skladno z 2. odstavkom 21. člena ZRPJN posreduje manjkajočo dokumentacijo. Naročnik je manjkajočo dokumentacijo posredoval v svojem dopisu z dne 12.10.2004.

Državna revizijska komisija je z dopisom z dne 9.11.2004 naročnika in vlagatelja obvestila, da je potrebno za meritorno presojo dejstev, ki jih v zahtevku za revizijo navaja vlagatelj, izvesti izvedbo dokaza s strokovnjakom s področja medicinske stroke ter da bo v skladu z 2. odstavkom 21. člena ZRPJN in 12. členom Poslovnika Državne revizijske komisije za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (Uradni list RS, št. 55/00) v predmetnem revizijskem postopku odredila izvedbo dokaza z izvedencem oziroma strokovnjakom, zato je obe stranki pozvala, da v roku treh dni podata svoj pisni predlog o tem, komu naj se poveri izdelava izvedenskega oziroma strokovnega mnenja (izvedenec z liste sodnih izvedencev oziroma strokovnjak s področja predmeta obravnavanega javnega naročila).

Vlagatelj je z dopisom z dne 12.11.2004 predlagal, da se izdelava mnenja poveri Razširjenemu strokovnemu kolegiju za anasteziologijo, reanimatologijo in perioperativno intenzivno medicino pri Ministrstvu za zdravje.

Naročnik je z dopisom z dne 12.11.2004 Državno revizijsko komisijo zaprosil za dodatno pojasnilo o tem, za kateri del revizijskega zahtevka bi se izvedencu poverila izdelava izvedenskega mnenja, da bo lažje podal svoj predlog, dne 16.11.2004 pa je Državna revizijska komisija prejela dopis, s katerim je naročnik predlagal, naj se izdelava strokovnega mnenja odda prim. Zoranu Zabavniku, dr. med.. Istega dne je Državna revizijska komisija prejela tudi naročnikov dopis z dne 11.11.2004 z naslovom "Dopolnitev odločitve pooblaščenega naročnika o zahtevku za revizijo", s katerim je Državno revizijsko komisijo obvestil o spremembah in dopolnitvah besedila 1. in 4. odstavka na strani 7 obrazložitve sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo z dne 22.9.2004.

Državna revizijska komisija je zaradi dogovora o izvedbi dokaza s strokovnjakom medicinske stroke dne 16.11.2004 organizirala sestanek z vlagateljem in naročnikom, katerega so se udeležili predstavniki obeh strank.

Državna revizijska komisija je dne 17.11.2004 sprejela sklep, s katerim je za izdelavo strokovnega mnenja imenovala Razširjeni strokovni kolegij za anasteziologijo in reanimatologijo ter perioperativno intenzivno terapijo, v imenu katerega naj pisno strokovno mnenje izdela prim. Zoran Zabavnik, dr.med. (v nadaljevanju: strokovnjak). Z istim sklepom je Državna revizijska komisija vlagatelju naložila, da mora založiti predujem za izdelavo strokovnega mnenja in predložiti potrdilo o vplačilu predujma.

Vlagatelj je z dopisom z dne 19.11.2004, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 22.11.2004, predložil potrdilo o plačilu predujma. Istega dne je Državna revizijska komisija strokovnjaku posredovala vso relevantno dokumentacijo za izdelavo strokovnega mnenja.

Dne 13.12.2004 je strokovnjak Državno revizijsko komisijo obvestil o pomanjkljivostih v predloženi dokumentaciji o oddaji predmetnega javnega naročila (manjkajoče besedilo pri opisih predmeta javnega naročila v sklopu 8 - maska larigealna št. 00700103 do 00700109). Državna revizijska komisija je istega dne na podlagi 2. odstavka 21. člena ZRPJN od naročnika zahtevala, naj posreduje manjkajočo dokumentacijo. Naročnik je manjkajočo dokumentacijo posredoval neposredno strokovnjaku ter o tem obvestil Državno revizijsko komisijo s svojim dopisom z dne 19.12.2004.

Državna revizijska komisija je strokovno mnenje štev. 02-05/ZZ-MA z dne 17.1.2005 prejela dne 18.1.2005 in ga posredovala vlagatelju in naročniku.

Naročnik je z dopisom z dne 21.1.2005 Državni revizijski komisiji sporočil, da se strinja z ugotovitvami strokovnjaka pod točkami Ad 1 in Ad 3 strokovnega mnenja, da pa se ne strinja z njegovimi ugotovitvami pod točko Ad 2, ki se nanašajo na sklop 8, saj je v tem delu po naročnikovem mnenju dejansko stanje drugačno, kot ga je ugotovil strokovnjak.

Državna revizijska komisija je dne 25.1.2004 zaradi razjasnitve dejanskega stanja organizirala sestanek s strokovnjakom, vlagateljem in naročnikom. Na osnovi pridobljenih dodatnih pojasnil je Državna revizijska komisija strokovnjaka zaprosila za dopolnitev strokovnega mnenja.

Državna revizijska komisija je dopolnitev strokovnega mnenja štev. 03-05/ZZ-MA z dne 30.1.2005 prejela dne 31.1.2005 in ga dne 1.2.2005 posredovala vlagatelju in naročniku.

Naročnik je z dopisom z dne 1.2.2004 Državni revizijski komisiji sporočil, da na dopolnjeno mnenje nima pripomb.

Vlagatelj je z vlogo z dne 3.2.2004 Državni revizijski komisiji sporočil, da se z dopolnitvijo strokovnega mnenja v celoti strinja. V omenjeni vlogi vlagatelj ugovarja tudi zoper vlogo naročnika z dne 11.11.2004, s katero ta spreminja oziroma dopolnjuje obrazložitev sklepa o zavrnitvni zahtevka za revizijo z dne 22.9.2004. Omenjena vloga je po vlagateljevem mnenju pravno irelevantna, saj naročnik z njo spreminja in dopolnjuje besedilo obrazložitve dokončnega sklepa, ki je že predmet revizijskega postopka, poleg tega pa je omenjena vloga podpisana s strani sekretarja, pri čemer ni izkazano njegovo pooblastilo za poseg v navedeni sklep. Vlagatelj prijavlja tudi naslednje stroške revizijskega postopka: za zahtevek za revizijo (tar.št. 18/1 Odv. tarife, Ur.l. RS št. 67/03) 2000 točk, za vlogo z dne 30.9.2004 (tar.št. 19. tč.l. Odv. tarife) 2000 točk, za vlogo z dne 8.10.2004 (tar.št. 19. tč.2. Odv. tarife) 1500 točk, za sestanek dne 17.11.2004 (tar.št.20, tč.l. Odv. tarife) 2000 točk, za sestanek dne 25.1.2005 (tar.št. 20., tč.2. Odv. tarife) 1000 točk, za vlogo z dne 3.2.2005 (tar.št. 19. tč.3. Odv. tarife) 1500 točk, za materialne stroške (čl. 13. Odvetniške tarife) 2 % do 1000 točk oziroma 3 % nad 1000 točk, DDV 20 % od priznane nagrade in stroškov, za takso za revizijo 200.000,00 SIT in za stroške strokovnjaka - po odmeri.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu, proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika ter ob upoštevanju pridobljenega strokovnega mnenja z dne 17.1.2005 in njegove dopolnitve z dne 30.1.2005, je Državna revizijska komisija v skladu s 1. odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju. Državna revizijska komisija je sprejela argumente vlagatelja, ki se nanašajo na vlogo naročnika z dne 11.11.2004 kot pravno utemeljene, zato naročnikovega dopisa z dne 11.11.2004 z naslovom "Dopolnitev odločitve pooblaščenega naročnika o zahtevku za revizijo", s katerim je Državno revizijsko komisijo obvestil o spremembah in dopolnitvah besedila 1. in 4. odstavka na strani 7 obrazložitve sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo z dne 22.9.2004, ni upoštevala kot podlago za sprejem svoje odločitve.

Vlagateljevih očitkov, ki se nanašajo na domnevne kršitve rokov za sprejem prijav v omejenem postopku (točke I/1, 2, 3 in 4 zahtevka za revizijo) Državna revizijska komisija v revizijskem postopku ni mogla obravnavati, ker so vloženi formalno prepozno. V skladu s 5. odstavkom 12. člena ZRPJN ponudnik po prejemu odločitve o dodelitvi naročila oziroma priznanju sposobnosti ne more vložiti zahtevka za revizijo iz razloga, ki mu je bil ali bi mu moral biti znan pred prejemom te odločitve naročnika. Državna revizijska komisija ugotavlja, da se vlagateljeva navajanja, ki zadevajo domnevne kršitve z ZJN-1 določenih rokov za predložitev prijav v predmetnem postopku nanašajo na vsebino relevantnih objav v Uradnem listu RS ter so bile kot take vlagatelju znane od samega začetka postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Ob takšnem dejanskem stanju je potrebno zaključiti, da je imel vlagatelj možnost in dolžnost, da v zvezi z domnevnimi kršitvami rokov za predložitev prijav v predmetnem postopku vloži zahtevek za revizijo še pred sprejemom odločitve naročnika o priznanju sposobnosti. Ker pa je vlagatelj izrazil svoje očitke naročniku v zvezi z vsebino objav v Uradnem listu RS šele potem, ko je ta že zaključil prvo fazo postopka oddaje javnega naročila s sprejemom sklepa o priznanju sposobnosti, je potrebno šteti, da so te navedbe vlagatelja v smislu določila 5. odstavka 12. člena ZRPJN formalno prepozne ter da je njegov zahtevek za revizijo v tem smislu zamujen in ga v tem delu po vsebini ni več mogoče obravnavati.

Vlagateljev očitek o tem, da naj bi naročnik o spremembi oziroma odvzemu sposobnosti odločal z odločitvijo o revizijskem zahtevku, katerega po vsebini sploh ni obravnaval, ker naj bi ga takratni vlagatelj sam umaknil, ni utemeljen. Iz dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila je namreč razvidno, da je naročnik svojo prvotno odločitev o priznanju sposobnosti vlagatelju večkrat spremenil ("Obvestilo o priznani sposobnosti" štev. 5020-8/2004-101 z dne 22.6.2004, "Obrazloženo obvestilo - Spremembo obvestila o priznanju sposobnosti" štev. 5020-8/2004-101 z dne 5.7.2004), pri čemer je za vlagatelja sporna zadnja sprememba naročnikove odločitve, kot izhaja iz dokumenta "Sprememba obvestila o priznanju sposobnosti" štev. 5020-8/2004-101 z dne 24.8.2004. Kot je dalje razvidno iz pregleda dokumentacije o oddaji predmetnega javnega naročila, je do sporne spremembe naročnikove odločitve o priznanju sposobnosti vlagatelju prišlo v teku revizijskega postopka, ki se je v istem postopku oddaje javnega naročila vodil na podlagi vloženega zahtevka za revizijo ponudnika Kemofarmacija in v katerem je slednji naročniku očital, da je vlagatelju nepravilno priznal sposobnost za skopa 3 in 8. Iz predložene dokumentacije o oddaji predmetnega javnega naročila izhaja, da je naročnik takratni revizijski postopek zaključil s sprejemom sklepa štev. 5020-8/2004-101 z dne 18.8.2004, s katerim je odločil, da se postopek oddaje javnega naročila za dilatacijski material delno razveljavi, in sicer tako, da se razveljavi "â?? obvestilo o priznanju sposobnosti prijavitelju Auremijana d.o.o., Sežana, â?? štev. 5020-8/2004-101, z dne 5.7.2004 v delu, ki se nanaša na sklopa 03 Material za respiratorno terapijo - filtri in 08 Material za respiratorno terapijo - laringeralne maske in se za navedena sklopa prijavitelju sposobnost odvzame". Naročnik je takratnega vlagatelja tudi pravilno pozval, naj ga v treh dneh od prejema tega sklepa pisno obvesti, ali bo nadaljeval revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo, ali zahtevek za revizijo umika. Takšno naročnikovo ravnanje temelji na določbi 1. odstavka 17. člena ZRPJN, ki zahteva, da mora naročnik o svoji odločitvi o zahtevku za revizijo v treh dneh od sprejema odločitve obvestiti vlagatelja zahtevka za revizijo in ga hkrati pozvati, da mu najkasneje v treh dneh od prejema obvestila pisno sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika. Iz predložene dokumentacije izhaja, da je naročnik obvestilo o umiku zahtevka za revizijo takratnega vlagatelja z dne 20.8.2004 prejel dne 23.8.2004, medtem ko je izpodbijano odločitev o odvzemu sposobnosti za sklop 3 in 8 ("Sprememba obvestila o priznanju sposobnosti" štev. 5020-8/2004-101) izdal šele dne 24.8.2004 - torej potem, ko je že zaključil predhodni revizijski postopek, katerega je vodil na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Kemofarmacija, in ne, kot napačno meni vlagatelj, ne da bi zahtevek za revizijo takratnega vlagatelja sploh obravnaval po vsebini.

Kar zadeva očitke vlagatelja, ki se nanašajo na nekatera ravnanja naročnika v teku vodenja predhodnega revizijskega postopka na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje Kemofarmacija (navedbe vlagatelja pod točkami II/4 do II/6), Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku vkljub razmeroma poenostavljenem postopanju (dopisovanje po elektronski pošti, kratki roki itd.) vendarle ni mogoče očitati, da je prekršil ZRPJN (2. odstavek 12. člena). Čeprav naročnik vlagatelja res ni izrecno obvestil o tem, kdo je vložil tedanji zahtevek za revizijo, pa je obenem potrebno ugotoviti (česar vlagatelj niti ne zanika), da je vlagatelj od naročnika prejel kopijo (deset skeniranih strani) trditev takratnega vlagatelja skupaj s pozivom, naj se o njih izreče, pri čemer je naročnik celo izrecno zapisal, da bo pri odločitvi o zahtevku za reviziji upošteval tudi pojasnila/dokumentacijo, ki mu jo bo posredoval vlagatelj. S tem je bilo vlagatelju v tedanjem revizijskem postopku dejansko omogočeno, da se seznani z vsebino samega zahtevka za revizijo ter mu je bila dana možnost, da se brani pred očitki tedanjega vlagatelja, ki so se nanašali na vsebino njegove prijave. Prav tako je potrebno ugotoviti, da je vlagatelj imel možnost naročniku posredovati dodatno dokumentacijo, kataloge in pojasnila ter da takšne možnosti ni izkoristil, saj je naročniku odgovoril le, da zaradi počitnic podjetja DEAS v mesecu avgustu ne more posredovati nobene dodatne dokumentacije. Kar zadeva vlagateljeve trditve o tem, da je vlagatelj vse naročnikove (predhodne) zahteve po dodatnih pojasnilih in katalogih izpolnil že 16.6.2004 ter da naročnik ni imel podobnih zahtev do ponudnikov Sanolabor in Kemofarmacija, pa Državna revizijske komisija ugotavlja, da gre pri tem za stvar naročnikovih odločitev ob presoji vsebine predloženih prijav ter da naročniku s tem v zvezi ni mogoče narekovati, kako naj presoja naknadno predložena pojasnila in/ali dokumentacijo oziroma od katerih ponudnikov naj takšna naknadna pojasnila zahteva ter od katerih ne.

Pri presoji vlagateljevih očitkov, ki se nanašajo na domnevno neupravičen odvzem sposobnosti vlagatelju v sklopih 3 in 8 ter s tem povezanih trditev, ki se nanašajo na ponudbi ponudnikov Sanolabor in Kemofarmacija (točke II/7 in II/8 zahtevka za revizijo), se je Državna revizijska komisija oprla na pridobljeno mnenje strokovnjaka, katerega je prejela dne 18.1.2005, vključno z dopolnitvami tega mnenja, ki jih je prejela dne 31.1.2005 in na katerega stranki nista imeli pripomb. Državna revizijska komisija je na podlagi pooblastila iz 3. odstavka 19. člena ZRPJN s pomočjo strokovnjaka preverila, ali vlagateljeva prijava v spornem delu (sporni artikli v sklopih 3 in 8) izpolnjuje naročnikove zahteve iz razpisne dokumentacije in ali so na podlagi tako ugotovljenega dejanskega stanja utemeljene vlagateljeve trditve o razlogih, ki po njegovem mnenju narekujejo odvzem sposobnosti ponudnikoma Sanolabor in Kemofarmacija.

Na podlagi strokovnjakovega mnenja Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelju ni mogoče pritrditi v tem, da je bila naročnikova odločitev o odvzemu sposobnosti za sklop 3 (Material za respiratorno terapijo - filtri) neutemeljena. Kot izhaja iz mnenja strokovnjaka, je le-ta po pregledu razpisne dokumentacije, tehničnih specifikacij in prijave vlagatelja za sklop 3 namreč ugotovil, da sporni artikli dejansko ne izpolnjujejo naročnikovih zahtev iz razpisne dokumentacije. Strokovnjak je v tem delu ugotovil, da je naročnik zahteval viralno bakteriološke filtre točno določenih volumnov in teže ter da v vlagateljevi ponudbi ponujeni filtri ne ustrezajo tem osnovnim zahtevam naročnika, pri čemer je strokovnjak tudi poudaril, da gre za velike razlike med zahtevami naročnika in ponujenimi artikli (Strokovnjak navaja primer: Naročnik pod šifro 00700066 zahteva viralno bakteriološki filter volumna 66 ml, prijavitelj pa ponuja pod to šifro filter s kataloško št. 1912/P, ki ima volumen 32 ml.) Ob navedenem je po strokovnjakovem mnenju vsako nadaljnje ugotavljanje ustreznosti prijave vlagatelja v tem sklopu brezpredmetno. Kot je razvidno iz dopisa naročnika štev. 5020-8/2004-101 z dne 21.1.2005 (Mnenje strokovne skupine za skupni javni razpis za dobavo dilatacijskega materiala) se naročnik v tem delu v celoti strinja z mnenjem strokovnjaka. Glede na to, da tudi vlagatelj ni izrazil nobenih pomislekov zoper ugotovitve strokovnjaka, ki zadevajo pravilnost njegove ponudbe za sklop 3, Državna revizijska komisija v tem delu v celoti sprejema strokovnjakovo mnenje in zaključuje, da vlagateljeve ponudbe za sklop 3 ni mogoče obravnavati kot pravilno ponudbo v smislu 13. točke 3. člena ZJN-1.

V zvezi z vlagateljevimi trditvami, ki se nanašajo na domnevno neupravičen odvzem sposobnosti za izvedbo predmetnega javnega naročila v sklopu 8 (Material za respiratorno terapijo - laringeralne), je Državna revizijska komisija ob upoštevanju pripomb naročnika z dne 21.1.2005 (Mnenje strokovne skupine za skupni javni razpis za dobavo dilatacijskega materiala) na skupnem sestanku s predstavniki vlagatelja ter naročnika dne 25.1.2004 strokovnjaka zaprosila za dopolnitev strokovnega mnenja. Strokovnjak je namreč v tem delu svojega mnenja štev. 02-05/ZZ-MA z dne 17.1.2005 navedel, da je pri pregledu tehničnih specifikacij za sklop 8 ugotovil bistvene pomanjkljivosti v opisu predmeta naročila, ker se je opis naročnikovih zahtev končal sredi stavka in se je o vsebini opisa dalo le slutiti, ter da je zato od naročnika pridobil dokumentacijo, ki dopolnjuje naročnikove strokovno tehnične zahteve v sklopu 8, pri čemer pa tudi v tako dopolnjeni dokumentaciji ni našel specifikacije zahtev naročnika za laringeralne maske v sklopu 8. Strokovnjak je v nadaljevanju opozoril na nedoslednosti pri opisu artiklov v razpisni dokumentaciji ter zaključil, da zaradi napake v opisu ponudnikom ni bilo treba upoštevati ene od pomembnih lastnosti artiklov, zaradi česar je po njegovem mnenju že predhodni zahtevek za revizijo, ki ga je vložil ponudnik Kemofarmacija, vsebinsko presegel okvirje razpisanih strokovnih zahtev. Ob navedenem je strokovnjak v svojem mnenju z dne 17.1.2005 tudi izrazil mnenje, da ob v razpisni dokumentaciji postavljenih (nejasnih oziroma pomanjkljivih) tehničnih zahtevah naročnika pri opisu predmeta javnega naročila v sklopu 8 ni mogoče zaključiti, da vlagateljeva ponudba v spornem delu ne izpolnjuje naročnikovih zahtev. Naročnik se z ugotovitvami strokovnjaka v tem delu strokovnega mnenja ni strinjal in je v zvezi s tem v svojem dopisu štev. 5020-8/2004-101 z dne 21.1.2005 opozoril, da vlagatelju usposobljenost ni bila odvzeta iz razlogov, ki jih navaja strokovnjak, ampak zato, ker artikli, ki jih je ponudil vlagatelj v sklopu 8, niso ustrezali eksplicitnim zahtevam naročnika, navedenim v stolpcu "Oblika" specifikacije zahtev naročnika ter da bi moral zato strokovnjak ustreznost spornih artiklov presojati izključno po določilih razpisne dokumentacije in razlogih, ki jih je za odvzem sposobnosti vlagatelju navajal naročnik v predhodnem postopku. Ob upoštevanju naročnikovih pripomb (Mnenje strokovne skupine za skupni javni razpis za dobavo dilatacijskega materiala) z dne 21.1.2005 je Državna revizijska komisija na skupnem sestanku s predstavniki vlagatelja ter naročnika dne 25.1.2004 strokovnjaka zaprosila, naj svoje strokovno mnenje dopolni v smeri prej omenjenih naročnikovih navedb.

Iz dopolnjenega strokovnega mnenja štev. 03-05/ZZ-MA z dne 30.1.2005, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 31.1.2005 in na katerega stranki nista podali nobenih dodatnih pripomb, Državna revizijska komisija povzema ugotovitev strokovnjaka, da sporni vlagateljevi artikli v sklopu 8 imajo podporno zadnjo ploščo (del maske, znotraj robov mešička, je podporna zadnja plošča), da sta mešiček in podporna zadnja plošča različni debelini istega materiala ter da imajo indikator položaja maske (vzdolžna črta na zadnji strani dihalne cevi je indikator položaja maske), da pa ne izpolnjujejo naročnikove zahteve, da morata biti indikatorja položaja maske postavljena vzporedno z obrazom pacijenta. V tem delu je strokovnjak namreč ugotovil, da "sporni artikli nimajo takšnih indikatorjev položaja maske, da bi morali ustrezat temu kriteriju, imajo pa ustrezen indikator položaja maske v obliki jasno vidne črte vzdolž zadnje strani dihalne cevi". Ob navedenem Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagateljeva ponudba za sklop 8 (čeprav po mnenju strokovnjaka izpolnjuje večino zahtev iz razpisne dokumentacije, za katere naročnik trdi nasprotno) formalno ne izpolnjuje eksplicitne zahteve naročnika, ki se glasi: "Indikatorja položaja maske sta postavljena vzporedno z obrazom pacijenta" ter da jo posledično ni mogoče obravnavati kot pravilno ponudbo v smislu 13. točke 3. člena ZJN-1.

V zvezi s trditvami vlagatelja, ki se nanašajo na domnevne nepravilnosti v ponudbah ponudnikov Sanolabor in Kemofarmacija za sklop 8, je Državna revizijska komisija na podlagi pooblastila iz 3. odstavka 19. člena ZRPJN strokovnjaka zaprosila, naj po svoji strokovni presoji ter v skladu s pravili stroke odgovori na vprašanje, ali so bili pri odločanju o (ne)priznanju sposobnosti ponudnikoma Sanolabor in Kemofarmaciji uporabljeni enaki kriteriji kot v primeru vlagatelja in ponudnika Interpart.

Kot je razvidno iz dopolnitve strokovnega mnenja štev. 03-05/ZZ-MA z dne 30.1.2005, je strokovnjak prepričan, da so bili pri odločanju o sposobnosti ponudnikov za sklop 8 uporabljeni različni kriteriji. V zvezi s tem je strokovnjak navedel, da je vlagatelj v sklopu 8 ponudil izdelke Portex vseh velikosti, ponudnik Interpart pa izdelke LMA vseh velikosti ter da obema ponudnikoma zaradi neustreznosti ni bila priznana sposobnost za sklop 8. Strokovnjak je dalje navedel, da je ponudnik Sanolabor v sklopu 8 ponudil izdelke Intersurgical in Portex (za otroške maske), pri čemer je naročnik navedenemu ponudniku priznal sposobnost, čeprav so bili enaki izdelki ponujeni s strani vlagatelja spoznani za neustrezne. Podobno je ponudnik Kemofarmacija v sklopu 8 ponudil izdelke Intersurgical in LMA (za otroške maske), pri čemer mu je bila priznana sposobnost, čeprav so bili enaki izdelki ponujeni s strani ponudnika Interpart spoznani za neustrezne.

Ob spredaj navedenih ugotovitvah strokovnjaka Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v obravnavanem primeru pri vrednotenju prispelih prijav za sklop 8 nedvomno prišlo do različne obravnave enakih ali podobnih dejanskih stanov, kar pomeni kršitev temeljnega načela enakopravnosti ponudnikov iz 7. člena ZJN-1. Naročnik, ki je v skladu s 1. odstavkom 7. člena ZJN-1 dolžan zagotoviti, da med ponudniki v vseh elementih in fazah postopka oddaje javnega naročila ni razlikovanja, je v konkretnem primeru v fazi presoje vsebine prejetih prijav (njihovega pregleda in vrednotenja) ter odločanja o priznanju sposobnosti za sklop 8 očitno uporabil različne kriterije, kar je privedlo do neupravičenega razlikovanja ponudnikov, od katerih je bila enim sposobnost priznana drugim pa, čeprav so oboji ponujali enake izdelke, sposobnosti ni priznal oziroma jim jo je naknadno odvzel. Ker takšne naročnikove kršitve ni mogoče odpraviti drugače kot z razveljavitvijo vseh naročnikovih odločitev, ki se nanašajo na priznanje sposobnosti vlagatelju in prijaviteljem Kemofarmacija d.d. Ljubljana, Sanolabor d.d. Ljubljana in Interpart d.o.o. Ljubljana v sklopu 8 (Material za respiratorno terapijo - laringeralne), je Državna revizijska komisija na podlagi 3. alinee 1. odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

V skladu s 3. odstavkom 23. člena ZRPJN lahko da Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen. Naročnik bo moral zato skladno z napotki Državne revizijske komisije ponovno pregledati vse štiri prijave za sklop 8 in ponovno sprejeti odločitev o priznanju sposobnosti v tem sklopu. V kolikor bi naročnik pri tem ugotovil, da nobena izmed predloženih prijav ne izpolnjuje vseh njegovih zahtev razpisne dokumentacije, bo moral ravnati skladno s 1. odstavkom 76. členom ZJN-1 in vse prijave zavrniti.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.

Izrek o stroških temelji na 22. členu ZRPJN in 2. odstavku 154. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, štev. 26/99, 96/02, 58/03 in 02/04) v povezavi s 5. odstavkom 3. člena ZRPJN. Ker je vlagatelj z zahtevkom za revizijo delno uspel, je Državna revizijska komisija glede na dosežen uspeh v revizijskem postopku sklenila, da je naročnik dolžan vlagatelju povrniti polovico potrebnih stroškov, nastalih z revizijo. Državna revizijska komisija je kot potrebne stroške priznala priglašene odvetniške stroške za zahtevek za revizijo (2000 točk), stroške za vlogo za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo z dne 30.9.2004 (50 točk) in stroške za vlogo z dne 3.2.2005 (1500 točk) skupaj z materialnimi stroški ter 20 % DDV. Naročnik je tako vlagatelju dolžan povrniti polovico priglašenih stroškov za zastopanje po odvetniku v višini 475.992,00 SIT - to je 237.996,00 SIT ter polovico stroškov za izvedbo dokaza s strokovnjakom v višini 400.000,00 SIT - to je 200.000,00 SIT, kot tudi polovico plačanega zneska za revizijsko takso v višini 200.000,00 SIT - to je 100.000,00 SIT. Skupaj mora naročnik vlagatelju torej povrniti 537.996,00 SIT. Preostanek založenega zneska za izvedbo dokaza s strokovnjakom v višini 300.000,00 SIT se vrne vlagatelju na njegov transakcijski račun. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (člen 23/5 ZRPJN).

V Ljubljani, dne 7.2.2005



Predsednik senata:
Franci Kodela, univ.dipl.prav.
Član Državne revizijske komisije


Vročiti:
- RS, Ministrstvo za zdravje, štefanova 5, Ljubljana
- AUREMIANA d.o.o., Partizanska cesta 109, Sežana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila in koncesije, Tržaška 19a, Ljubljana


V vednost:
- Sanolabor d.d., Leskoškova 4, Ljubljana
- Kemofarmacija d.d., Cesta na Brdo 100, Ljubljana,
- Intepart d.o.o., Cesta na Brdo 49, Ljubljana