018-170/04 MP DRSC

Številka: 018-170/04-24-1339

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02 in 42/04; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) po članu dr. Aleksiju Mužini v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka "modernizacija ceste R3-665/1191 Velika reka - Velika Preska" ter na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje SCT d.d., Slovenska cesta 56, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška 19, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 04.08.2004

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

Obrazložitev

Naročnik je dne 23.02.2004 sprejel sklep, št. 347-07-99/99, o začetku postopka oddaje javnega naročila za predmetno javno naročilo. Naročnik je v Ur. l. RS, št. 17-18/04, z dne 27.02.2004, pod številko objave Ob - 5022/04 objavil javni razpis za "modernizacija ceste R3-665/1191 Velika reka - Velika Preska".
Iz zapisnika o odpiranju ponudb, z dne 09.04.2004 izhaja, da je naročnik prejel štiri pravočasne ponudbe.

Naročnik je dne 14.06.2004 izdal obvestilo o oddaji javnega naročila, št. 347-07-99/99, iz katerega je razvidno, da je kot najugodnejšega izbral AGM Nemec s.p., Sedraž 3, Laško (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je naročniku podal zahtevo za dodatno obrazložitev, z dne 23.06.2004, na podlagi drugega odstavka 78. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 02/04; v nadaljevanju: ZJN-1), v kateri od naročnika zahteva, da mu posreduje dodatno obrazložitev. Vlagatelj tudi zahteva vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, v dele ponudbe, ki niso označeni kot zaupni.

Naročnik je vlagatelju z dopisom, št. 347-07-99/99, z dne 28.06.2004 posredoval dodatno obrazložitev, v katerem navaja, da ponudba vlagatelja ni bila najugodnejša v skladu z merili iz razpisne dokumentacije ter da je bila prednost ponudbe izbranega ponudnika najnižja cena, skladno z merili iz razpisne dokumentacije. Naročnik je vlagatelju tudi sporočil, da se zaradi vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika lahko oglasi pri naročniku dne 05.07.2004 ob 10 uri.
Predstavnika vlagatelja sta dne 05.07.2004 ob 10 uri vpogledala v ponudbeno izbranega ponudnika o čemer je bil narejen tudi zapisnik, št. 347-07-99/99, z dne 05.07.2004 iz katerega izhaja, da sta predstavnika vlagatelja vpogledala v izjavo o podizvajalcih, reference, rekapitulacijo predračuna, nista pa vpogledala v cenik in popis del izpolnjen s ponudnikovimi cenami na enoto.
Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo, z dne 07.07.2004, v katerem navaja, da je dne 10.6.2004 prejel poročilo o pregledu in oceni ponudb iz katerega je razvidno, da so trije ponudniki dali vrednostno podobne ponudbe, kar pri tej vrsti storitev ni nobena posebnost, med tem ko je izbrani ponudnik v svoji ponudbi podal vrednost za izvedbo predmetnega javnega naročila pod vrednostjo ostalih treh ponudnikov in sicer gre za razliko 50 milijonov, kar presega vsa povprečna odstopanja ter predstavlja približno 40% nižji znesek od ostalih. Ponudnikov znesek je tudi neobičajno nižji od ocenjene vrednosti investicije, ki je znašala 114 milijonov. Vlagatelj zahtevka je dne 30.6.2004 prejel še dodatno obrazložitev naročnika, v katerem pa je naročnik le ponovil, kar je bilo že zapisano v razpisni dokumentaciji in sicer, da je bil kot edini kriterij za izbiro najugodnejšega ponudnika merilo najnižja cena.
Vlagatelj navaja, da je dne 05.07.2004 tudi vpogledal v del sporne ponudbe in sicer v del, ki se nanaša na izjave podizvajalcev in rekapitulacijo predračuna. Vlagatelj ugotavlja, da je iz pregledane ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika sklepati, da izbrani ponudnik v več primerih ni izkazal sklenjenih pogodb oziroma namere sklenjenih pogodb s podizvajalci ter je navedel za določen material tako nizke cene, da je vlagatelj mnenja, da lahko naročnik upravičeno dvomi v sposobnost ponudnika realizirati gradnjo in dobaviti material po tako nizki ceni, kot lahko tudi upravičeno dvomi v dogovore izbranega ponudnika z njegovimi podizvajalci glede pod-izvedbe del, saj morajo biti pogodbeni dogovori izkazani, kar pomeni da izbrani ponudnik direktno ne-izpolnitev pogojev iz razpisne dokumentacije.
Vlagatelj zahtevka za revizijo vlaga svoj zahtevek na podlagi 53. člena ZJN-1, kjer je določeno, da mora naročnik ponudbo, ki vsebuje neobičajno nizko ceno zavrniti. Eventualno naj bi naročnik pred zavrnitvijo take ponudbe zahteval podrobno obrazložitev neobičajno nizkih cenovnih postavk, vendar vlagatelju ni znano ali je naročnik to tudi storil. Sporna ponudba namreč v svoji ponudbeni vrednosti ne odstopa le za nekaj milijonov, kakršna so odstopanja/razlike pri ostalih treh ponudbah, temveč odstopa ponujena cena izbranega ponudnika za 50 milijonov (oziroma 40% povprečne ponudbe ostalih treh ponudnikov) od cen, ki so jih ponudili ostalih ponudb ter je za 47 milijonov nižja od vnaprej ocenjene vrednosti investicije. Vlagatelj navaja, da tako upravičeno sumi, da gre za neobičajno nizko ceno ter za namero "dumpinškega" nastopa na trgu in s tem tudi za kršitev pravil lojalne konkurence.
Glede na navedeno vlagatelj predlaga, da naročnik ponudbo izbranega ponudnika z zavrne ter izbere najugodnejšega ponudnika po kriteriju najnižje cene izmed ostalih ponudnikov oziroma podrejeno, da naročnik v celotni razveljavi javni razpis in izvede nov postopek oddaje predmetnega javnega naročila.
Naročnik je dne 16.07.2004 izdal sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo, št. 347-07-99/99 v katerem navaja, da naročnik uporabi določilo 53. člen ZJN-1 v primeru, če mu ponudba vzbuja dvom v realno možnost izvedbe javnega naročila po ponujeni ceni. Prav tako naročnik ni avtomatično obvezan, da mora od ponudnika, ki je ponudil nizko ceno, zahtevati obrazložitev ponudbene cene, ampak je to poslovna odločitev naročnika. Neobičajno nizka cena je tista cena iz ponudbe, ki je tako nizka, da vzbuja dvom o možnosti izvedbe javnega naročila, kajti osrednji namen inštituta neobičajno nizke cene je v vprašanju možnosti izvedbe javnega naročila s ponujeno ceno. Naročnik navaja, da vlagatelj v svojem zahtevku sicer lahko zatrjuje obstoj neobičajno nizke cene, kot je tudi storil, vendar mora v takšnem primeru v skladu s 5. točko tretjega odstavka 12. člena ZRPJN navesti dejstva in priložiti konkretne dokaze, ki utemeljujejo njegovo trditev o neobičajno nizki ceni, vendar vlagatelj v tem revizijskem zahtevku tega ni storil. Naročnik zaključuje, da zgolj zatrjevanje, da je ponujena cena nižja od ocenjene vrednosti javnega naročila z inštitutom neobičajno nizke cene nima neposredne pravno relevantne povezave. Naročnik ugotavlja, da je iz analize cen iz popisa del s predizmerami ugotovil, da je ponudnik zmožen izvesti javno naročilo s ponujeno ceno. Ugotovil je tudi, da je med ocenjeno vrednostjo javnega naročila in ponujeno ceno izbranega ponudnika razlika 36.976.648,00 SIT in ne 47.000.000,00 SIT kot to navaja vlagatelj. Naročnik navaja, da je prav tako ugotovil, da je izbrani ponudnik priložil izjavo, da bo dela opravljal sam, brez podizvajalcev, torej mu ni bilo potrebno prilagati pogodb s podizvajalci, kot trdi vlagatelj. Prav tako pa naročnik ugotavlja, da bi moral vlagatelj glede navedbe povezane z dumpinškim nastopom na trgu in s tem kršitvijo pravil lojalne konkurence vložiti vlogo pri pristojnem organu.
Naročnik je vlagatelja skladno s 17. členom ZRPJN pozval, da mu v roku treh dni po prejemu sklepa s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil, pisno sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je naročnika z dopisom, z dne 22.07.2004, na podlagi 17. člena ZRPJN obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je Državni revizijski komisiji na podlagi drugega odstavka 17. člena ZRPJN dopisom, št. 347-07-99/99-2415-04-000096/0, z dne 27.07.2004, odstopil v odločanje zahtevek za revizijo predmetnega javnega naročila z dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo, v skladu z 9. členom ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je ta aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila drugega in tretjega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. (3) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.".

Glede vlagateljeve navedbe, da na podlagi vpogleda v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika sklepa, da izbrani ponudnik v več primerih ni izkazal sklenjenih pogodb oziroma namere sklenjenih pogodb s podizvajalci, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo nikjer ne zatrjuje, da je zaradi navedenih ugotovitev ponudba izbranega ponudnika nepravilna. Prav tako pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj te svoje navedbe ne konkretizira (ne navaja kršitve), niti ne navede dejstev in dokazov, s katerimi se ta kršitev dokazuje, kar bi vlagatelj moral storiti v skladu s 4. in 5. točko tretjega odstavka 12. člena. ZRPJN. Glede na to, da vlagatelj svoje trditve, da izbrani ponudnik ni predložil oziroma izkazal sklenjenih pogodb s podizvajalci, ni konkretiziral oz. ni navedel kršitve (ni navedel, kako naj bi bil kršen ZJN-1) ter hkrati tudi ni navedel dejstev in dokazov, Državna revizijska komisija trditvam vlagatelja ni mogla slediti in se je v nadaljevanju opredelila do navedbe vlagatelja, da je izbrani ponudnik ponudil neobičajno nizko ceno.

Glede vlagateljeve navedbe, da je izbrani ponudnik v svoji ponudbi navedel neobičajno nizko ceno, zaradi česar bi moral naročnik ravnati v skladu s 53. členom ZJN-1, Državna revizijska komisija opozarja, da navedeni člen ZJN-1 v prvem odstavku določa: "Če so v ponudbi za dano naročilo ponujene neobičajno nizke cene, mora naročnik, preden tako ponudbo zavrne, pisno ali v elektronski obliki zahtevati podrobno obrazložitev vseh postavk ponudbe, za katere meni, da so merodajne in jih mora, upoštevajoč prejete obrazložitve, preveriti. Za odgovor lahko določi razumen rok, ki ni daljši od 20 dni.".
V 53. členu ZJN-1 je določeno ravnanje naročnika v primeru, da ugotovi neobičajno nizko ponudbeno ceno. Naročnik lahko torej uporabi določbo 53. člena ZJN-1 šele potem, ko je ugotovil, da katera izmed ponudb vsebuje neobičajno nizko ceno. ZJN-1 sicer ne vsebuje definicije neobičajno nizke cene, vendar velja ugotoviti da je to cena, ki pri naročniku vzbuja dvom o možnosti izvedbe javnega naročila. Pri tem velja posebej ugotoviti, da ne gre za neobičajno nizko ceno, če je cena zgolj nižja od povprečnih cen pri istovrstnih poslih oziroma je nižja od cen ostalih ponudnikov. Katera cena in pod katerimi pogoji se šteje za neobičajno nizko ceno, zakon ne določa in je zato odločitev prepuščena naročnikovi poslovni oceni v konkretnem postopku oddaje javnega naročila. Naročnik ponudbe s takšno ceno ne sme vnaprej izločiti, ampak mora najprej ugotoviti razloge za takšno ceno. Namreč, zgolj nizka cena ni nujno prepovedana. Na prenizko ceno se je potrebno odzvati le tedaj, če je cena nizka zaradi določenih razlogov (zloraba prevladujočega položaja, nelojalna konkurencaâ??). Naročnik bi v skladu z določilom prvega odstavka 53. člena ZJN-1 sicer res lahko preveril realnost ponudbene cene izbranega ponudnika - vendar le v primeru, če bi sam ocenil, da je navedena cena tako nizka, da pri naročniku vzbuja dvom o možnosti izvedbe javnega naročila. Ker pa naročnik v obravnavanem primeru ne dvomi v zmožnost izbranega ponudnika za izvedbo predmetnega javnega naročila, naročniku tudi ni mogoče očitati, da je s tem, ko ni preverjal njegove ponudbene cene, ravnal v nasprotju z določilom prvega odstavka 53. člena ZJN-1.

Državna revizijska komisija opozarja, da pri presoji ravnanja naročnika v zatrjevanjem primeru kršenja določil o neobičajno nizki ceni odloča le o kršitvah naročnika, kot jih določa in obravnava zakonodaja s področja javnih naročil. Zahteva po obrazložitvi ponudbene cene iz 53. člena ZJN-1 je vezana na dva pogoja: ponujena cena mora biti neobičajno nizka, naročnik pa mora imeti namen tako ponudbo zavrniti. V konkretnem primeru ni bil podan vsaj eden od pogojev, določenih v 53. členu ZJN-1, in tako naročniku ni mogoče očitati nepravilnosti v postopku na podlagi dejstev, ki jih je navedel vlagatelj. ZJN-1 določa v drugem odstavku 53. člena, da naročnik lahko zahteva obrazložitev, ki mora biti oprta na objektivno podlago, kar zadeva ekonomiko načina gradnje, proizvodnje ali izbranih tehničnih rešitev, izjemno ugodne pogoje, ki jih ima ponudnik pri izvajanju naročila, ali izvirnost izdelka ali dela, ki ga predlaga ponudnik. Ob tem Državna revizijska komisija opozarja, da se očitek o možnosti izvedbe lahko nanaša tudi na vprašanje pravne dopustnosti cene, nizka cena pa sama po sebi ni prepovedana. Zgolj pavšalno sklicevanje na kršenje predpisov ne zadošča, če niso podana ustrezna dejstva in dokazi, ki bi utemeljevali zatrjevane kršitve v konkretnem primeru, ki ga obravnava organ odločanja. Prav tako pa vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da dejstev in dokazov ni mogel oziroma ne more predložiti zaradi ravnanja na strani naročnika.

Glede na načelo dispozitivnosti (19. člen ZRPJN) odloča Državna revizijska komisija le o kršitvah, ki jih vlagatelj zatrjuje v svojem zahtevku, kar drugače zapisano pomeni, da je vezana na vsebino zahtevka za revizijo. Ker vlagatelj ni podrobneje pojasnil nobene od zatrjevanih kršitev ter za svoje navedbe ni podal zadostnih dokazov, kot to zahteva 5. točka tretjega odstavka 12. člena ZRPJN ter določajo pravila o trditvenem in dokaznem bremenu (ki izhajajo iz subsidiarne uporabe postopkovnih pravil Zakona o pravdnem postopku (7., 212. člen in nasl.; Uradni list RS, št.26/99, 96/02), v zvezi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN), ki so na strani vlagatelja, ni mogoče zaključiti, da je naročnik v tej zvezi ravnal v nasprotju z določbami ZJN-1.


Državna revizijska komisija je ob presojanju utemeljenosti zahtevka za revizijo ugotovila, da naročnik v obravnavanem postopku oddaje javnega naročila ni kršil določb ZJN-1, zato je v skladu z drugo alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zahtevek za revizijo zavrnila.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 1. izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 04.08.2004


dr. Aleksij Mužina
član Državne revizijske komisije



Vročiti:
- SCT d.d., Slovenska cesta 56, Ljubljana
- Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška 19, Ljubljana
- AGM Nemec s.p., Sedraž 3, Laško
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila in koncesije, Tržaška 19a, Ljubljana