018-331/04 Elektro Ljubljana d.d.

Številka: 018-331/04-33-188

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št.: 78/99, 90/99, 110/02 in 42/04, v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice Vesne Cukrov kot predsednice senata, člana Jožefa Kocuvana kot poročevalca senata in člana Francija Kodele kot člana senata, ob sodelovanju višje svetovalke Tatjane Falout, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za dobavo kabelske opreme za s.n. in n.n. energetske kable in na podlagi zahtevkov za revizijo, ki sta ju vložili podjetji Družinsko podjetje KOSIČ d.o.o., Ruperče 13, Pernica, ki ga zastopa odvetnik Boris Ozmec, Ljubljanska 9/II, Maribor (v nadaljevanju: prvi vlagatelj) in VEL KABEL d.o.o., Abramova 17, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnica Anka Kenda Oražem, Trdinova ulica 5, Ljubljana (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper ravnanje naročnika ELEKTRO LJUBLJANA d.d., Slovenska cesta 58, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnica Breda Razdevšek, Slomškova 4, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 20.01.2005

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi postopek oddaje javnega naročila za dobavo kabelske opreme za s.n. in n.n. energetske kable, objavljen v Uradnem listu RS, št. 124/2004, pod št. objave Ob-31128/04.

2. Naročnik je dolžan prvemu vlagatelju povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 509.300,00 SIT, v 15 dneh od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe.
Preostanek predujma za izvedbo dokaza s strokovnjakom v višini 7.500,00 SIT se vrne prvemu vlagatelju na njegov transakcijski račun.

3. Naročnik je dolžan drugemu vlagatelju povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 205.964,00 SIT, v 15 dneh od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe, po tem roku pa z zakonitimi zamudnimi obrestmi od dneva prejema odločitve Državne revizijske komisije do plačila. Višja stroškovna zahteva drugega vlagatelja se zavrne.
Preostanek predujma za izvedbo dokaza s strokovnjakom v višini 7.500,00 SIT se vrne drugemu vlagatelju na njegov transakcijski račun.

Obrazložitev

Naročnik je dne 28.10.2004 sprejel sklep št. 1863/04 IHG o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Naročnik je v Uradnem listu RS, št. 124, z dne 19.11.2004, pod št. objave Ob-31128/04, objavil javni razpis za dobavo kabelske opreme za s.n. in n.n. energetske kable.

Prvi in drugi vlagatelj sta še pred potekom roka za oddajo ponudb vložila zahtevka za revizijo, z dne 13.12.2004, v katerem navajata, da (v nadaljevanju naštete) zahteve iz razpisne dokumentacije niso v skladu z Zakonom o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00, 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1) in da je naročnik z njimi kršil 5. in 7. člen ZJN-1.
1. Prvi in drugi vlagatelj navajata, da je naročnik v tehničnem delu razpisne dokumentacije zahteval izključno toplokrčni material, s čimer daje prednost določenim ponudnikom, ostale pa se s tem neupravičeno izloča iz predmetnega postopka oddaje javnega naročila.
Prvi vlagatelj navaja, da na relevantnem trgu obstajajo različne tehnologije spajanja in zaključevanja kablov, ki jih delimo v dve večji skupini, in sicer v toplokrčno in hladnokrčno tehniko. V razpisni dokumentaciji je podana zahteva po toplokrčni tehniki, s čimer so ponudniki, ki imajo to tehniko v prednosti, ostali ponudniki pa izločeni iz predmetnega postopka.
Drugi vlagatelj navaja, da so zahteve za proizvod jasno opredeljene s standardom po katerem se proizvodi preizkušajo, istim standardom varnosti in lastnosti pa lahko ustreza blago tako toplokrčnih kot hladnokrčnih ali drugače imenovanih materialov. Drugi vlagatelj ugotavlja, da je razvoj spojne tehnologije v svetu usmerjen v uporabo tehnologij, ki za svojo instalacijo ne potrebujejo uporabe odprtega ognja oz. poskušajo uporabo le-tega zmanjšati na minimum. Takšni postopku so prijazni do oseb, ki material vgrajujejo in istočasno omogočajo hitrejšo, s tem pa tudi ekonomičnejšo vgradnjo blaga. Drugi vlagatelj navaja, da tudi proizvajalec TYCO-Raychen, ki je naročnikov trenutni dobavitelj, dobavlja naročniku veliko artiklov, ki niso (zgolj) toplokrčni. Drugi vlagatelj zaključuje, da so ponudniki, ki ne morejo zadostiti izpodbijani naročnikovi zahtevi, kljub temu, da ponujajo tehnološko sodobnejše rešitve, katerih uporaba ne predstavlja nobenih dodatnih stroškov, neupravičeno izločeni iz obravnavanega postopka.
2. Prvi in drugi vlagatelj dalje navajata, da je v tehničnih navedbah podana zahteva po dimenzioniranju kabelskega pribora po preseku kabla, ki zajema določeno območje, s čimer so različni proizvajalci, ki imajo drugačno rangiranje in pokrivanje območij (vsekakor pa zajemajo vse preseke kabla, ki jih uporablja naročnik) ponovno v podrejenem položaju.
Prvi in drugi vlagatelj navajata, da navedenim zahtevam iz razpisne dokumentacije lahko zadosti samo en ponudnik. Možno je sicer, da takšno blago nudi več ponudnikov, vendar pa bodo v tem primeru vsi ponudili blago istega proizvajalca.
3. Prvi in drugi ponudnik nadalje navajata, da je pogoj, ki kot sposobne priznava le tiste ponudnike, ki so v zadnjih treh letih izvedli dobave razpisanega blaga, pri čemer mora znašati skupna vrednost teh dobav min. 75% ponudbene vrednosti sklopa oz. sklopov za katerega dajejo ponudbo, od vseh izpodbijanih pogojev, najbolj diskriminatoren.
Prvi in drugi vlagatelj navajata, da blago, ki je predmet razpisa, ni blago široke potrošnje, ki bi ga bilo mogoče prodajati v maloprodajnih trgovinah, temveč je specifični produkt, ki se uporablja le v ozkem specializiranem segmentu za potrebe elektroenergetike oz. v elektrodistribuciji. S tem je dobava tovrstnega materiala ozko vezana na elektro distribucijska podjetja, ki jih je v Sloveniji samo pet. S tem so vsi potencialni novi ponudniki avtomatično izločeni iz obravnavanega postopka. Prvi vlagatelj še navaja, da bodo na ta način izločeni tudi ponudniki, ki ustrezajo po vseh drugih pogojih. Drugi vlagatelj navaja, da naročnik s predmetnim pogojem konkurenco zožuje in omogoča dosedanjim ponudnikom monopolni položaj. Drugi vlagatelj še navaja, da je njegovo podjetje veleprodajno in specializirano za dobavo kablov in pripadajočega programa z vsemi potrebnimi logističnimi in manipulativnimi sredstvi, skladiščnimi prostori ter z dolgoletnimi izkušnjami pri trgovanju z blagom tako doma kot tudi v tujini ter da s posebej specializiranimi kadri za področje, ki je predmet razpisa, pravočasno izvaja vse potrebne aktivnosti. Navedeno bo drugi vlagatelj zagotovil naročniku tudi z zahtevanimi izjavami v razpisni dokumentaciji (izjava ponudnika o jamčevanju za blagoâ??.), predložil pa bo tudi zahtevano bančno garancijo za resnost ponudbe in izjavo o predložitvi bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti.
4. Prvi in drugi vlagatelj se nadalje ne strinjata s spremembami števila sklopov, ki jih je opravil naročnik glede na lanskoletno razpisno dokumentacijo, pri čemer se njuni očitki nanašajo na 1. sklop. Naročnik naj bi namreč iz treh samostojnih sklopov oblikoval le en sklop. Prvi in drugi vlagatelj menita, da je naročnik tudi z opisanim ravnal diskriminatorno in da takšna sprememba omogoča, da bo za celotno opremo kabelskega pribora srednje napetosti, lahko uspešen le en ponudnik.
Prvi in drugi vlagatelj predlagata, da se razveljavi postopek oddaje javnega razpisa.

Naročnik je s sklepom, z dne 17.12.2004, zahtevka za revizijo prvega in drugega vlagatelja kot neutemeljena zavrnil. Naročnik navaja, da gre pri predmetnem postopku oddaje javnega naročila za blago, ki ni predmet široke potrošnje in ga ni mogoče prodajati v maloprodajnih trgovinah, temveč gre za specifičen produkt. Dejstvo je, da je naročnik javno podjetje za distribucijo električne energije in da ravno iz tega razloga potrebuje dobavitelja, ki bo sposoben dobaviti tehnično zahtevno blago v rokih in na način, kot je to določeno v razpisni dokumentaciji. Dejstvo je, da naročnik referenc ni omejil ne krajevno kot jih tudi ni vezal na distribucijska podjetja. še več. 75% ponudbene vrednosti mora potencialni ponudnik izkazati v zadnjih treh letih, kar pa po mnenju naročnika ne predstavlja zneska, ki bi potencialne ponudnike diskriminiral. Naročnik je pogoj postavil v skladu z 42. a členom ZJN-1, in sicer z 2. točko drugega odstavka. Naročnik je glede na predmet javnega naročila, v skladu z določili ZJN-1, zahteval poleg zakonsko določenih pogojev v 42. členu ZJN-1 tudi izkazovanje drugih pogojev, in sicer referenc, ki so statusno vezane na določenega ponudnika. Takšen pogoj je za naročnika potreben, saj je v povezavi s predmetom javnega naročila, kar pomeni, da je proporcionalen naravi, predmetu, vrednosti in obsegu javnega naročila.
Glede očitkov obeh vlagateljev, da je naročnik zahteval (le) toplokrčni material, naročnik navaja, da je pripravil tehnične pogoje v skladu s svojimi potrebami in glede na dosedanje izkušnje, ki potrjujejo dejstvo, da je zahtevan material zanesljiv in kvaliteten. Naročnik navaja, da so njegovi delavci, z zahtevanim materialom vajeni delati in da je kompatibilen z njegovim (že) vgrajenim materialom. Blago, ki ga zahteva naročnik je potrdila naročnikova služba za tipizacijo, ki opravlja analize materialov na podlagi preizkusov oz. testnih vgradenj.
Naročnik navaja, da je pri dimenzioniranju kabelskega pribora po preseku kabla bistveno, da določeno območje (primer od 70 do 120 mm²) pokriva proizvod, ki presega zahtevano območje določeno območje (primer od 70 do 150 mm²). Temu pa ne ustreza pokrivanje območja z dvema ali več proizvodi. Zahteva je po naročnikovem mnenju logična in smiselna, saj jo je razpisal v skladu svojimi potrebami in ob upoštevanju svoje službe za tipizacijo. Dejstvo je, da ob taki zahtevi delavci naročnika na teren vzamejo le en artikel, v primeru, da bi naročnik razpisal dimenzioniranje kabelskega pribora na način, kot to zahtevata oba vlagatelja, pa bi morali delavci na teren vzeti dva proizvoda, kar ni smotrno.
Naročnik še navaja, da so neutemeljene navedbe obeh vlagateljev, da je glede na lanski razpis tokrat oblikoval sklope na drugačen način in da bo posledično izbran samo en ponudnik. Naročnik je za predmetno javno naročilo oblikoval dva sklopa, in sicer sklop 1 (kabelska oprema za srednje napetostne (S.N.) energetske kable in sklop 2 - (kabelska oprema nizke napetosti (N.N.) in samokrčni material. Naročnik bo tako vsak posamezni sklop oddal ločeno. Naročnik v zvezi s tem še dodaja, da pri oblikovanju sklopov, ni vezan na predhodno pravnomočno zaključene postopke oddaje javnih naročil.
Naročnik zahteva povrnitev stroškov, in sicer 2000 odvetniških točk, v skladu s 7. členom odvetniške tarife povečano za 50%, kar skupno z 20% DDV znaša 396.000,00 SIT.

Prvi vlagatelj je z dopisom, z dne 24.12.2004, na podlagi prvega odstavka 17. člena ZRPJN naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo (prvi vlagatelj oz. podjetje Družinsko podjetje KOSIČ d.o.o., Pernica je zahtevo za nadaljevanje predmetnega postopka podal sam, brez pooblaščenega odvetnika). Prvi vlagatelj ponavlja očitke iz revizijskega zahtevka in odgovarja na naročnikove navedbe iz sklepa, s katerim je slednji zahtevka za revizijo (prvega in drugega vlagatelja) kot neutemeljena zavrnil in priglaša stroške, ki so mu nastali v zvezi z revizijo, in sicer 2000 odvetniških točk za sestavo zahtevka za revizijo, v skladu s 7. členom odvetniške tarife povečanih za 20% (316.800,00 SIOT) in stroške plačane takse (100.000,00 SIT).

Drugi vlagatelj je z dopisom, z dne 23.12.2004, na podlagi prvega odstavka 17. člena ZRPJN, po odvetnici Anki Kenda Oražem, Slovenska 55 c, Ljubljana naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo (drugi vlagatelj oz. podjetje VEL KABEL d.o.o., Ljubljana je zahtevek za revizijo vložil sam, brez pooblaščene odvetnice). Naročnik v predmetnem dokumentu podrobno odgovarja na naročnikove navedbe iz sklepa, s katerim je slednji zahtevka za revizijo (prvega in drugega vlagatelja) kot neutemeljena zavrnil in priglaša stroške, ki so mu nastali v zvezi z revizijo, in sicer za konferenco s stranko in pregled dokumentacije 200 odvetniških točk, za sestavo zahtevka za revizijo 2000 odvetniških točk, za sestavo obvestila o nadaljevanju 2000 odvetniških točk, za plačilo takse 100.000,00 SIT in za materialne stroške 5.000,00 SIT in 20% DDV, vse z zakonitimi obrestmi od izdaje odločbe dalje do plačila.

Naročnik je na podlagi drugega odstavka 17. člena ZRPJN dne 29.12.2004 Državni revizijski komisiji odstopil v odločanje zahtevek za revizijo skupaj s celotno dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu. Naročnik navaja, da sta prvi in drugi vlagatelj naknadno priglasila stroške, pri čemer je drugi vlagatelj revizijski zahtevek vložil brez pooblaščenega odvetnika, prvi vlagatelj, ki je revizijski zahtevek vložil po pooblaščencu pa je stroške priglasil šele v zahtevi za nadaljevanje revizijskega postopka, in sicer sam brez pooblaščenca. Naročnik navaja, da lahko odvetniške stroške priglasijo le odvetniki, vendar le do odločitve pristojnega organa prve stopnje. Naročnik še navaja, da se navedb prvega in drugega vlagatelja iz obeh zahtev za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo ne da (več) meritorno obravnavati, ker vlagatelja nista aktivno legitimirana, saj prodajate le hladnokrčne materiale. Kljub navedenemu v predhodnem stavku pa naročnik ugotavlja, da so navedbe obeh vlagateljev neutemeljene, saj naročniku vsiljujeta svoje blago, ki ni predmet javnega naročila in za naročnika ni primerno.
Naročnik priglaša za sestavo dopisa stroške v višini 1000 odvetniških točk in 20% DDV.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali sta zahtevka za revizijo dopustna in ali sta vlagatelja aktivno legitimirana za vložitev zahtevka. Prvi in drugi vlagatelj imata kot zainteresirana ponudnika, ki sta dvignila razpisno dokumentacijo, v skladu z 9. členom ZRPJN, interes za dodelitev predmetnega javnega naročila in bi jima lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato sta aktivno legitimirana kot stranki v postopku in sta upravičena do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je v cilju ugotovitve pravilnega dejanskega stanja v predmetni zadevi skladno z drugim odstavkom 21. člena ZRPJN in z 12. členom Poslovnika Državne revizijske komisije za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (Uradni list RS, št. 55/2000) dne 28.03.2003 za strokovno mnenje zaprosila Borisa Žitnika univ.dipl.inž.el. (v nadaljevanju: strokovnjak).
Državna revizijska komisija je strokovnjaka imenovala s sklepom št. 018-331/04-33-28, z dne 06.01.2005. Z istim sklepom je Državna revizijska komisija od prvega in od drugega vlagatelja zahtevala, da v roku 3 dni od prejema sklepa založita predujem za izvedbo dokaza s strokovnjakom s področja elektro stroke, in sicer vsak po 100.000,00 SIT. Prvi in drugi vlagatelj sta zneska nakazala in dne 11.01.2005 predložila potrdilo. Istega dne je drugi vlagatelj vložil zahtevo za izločitev strokovnjaka, ki jo je Državna revizijska komisija s sklepom št. 018-331/04-33-28, z dne 06.01.2005, zavrnila kot neutemeljeno.

Prvi vlagatelj je dne 17.01.2005 zahteval povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, in sicer 2400 odvetniških točk za sestavo zahtevka za revizijo, povečanih za 20% DDV, stroške plačane takse (100.000,00 SIT) in stroške za izdelavo strokovnega mnenja (100.000,00 SIT).

Drugi vlagatelj je dne 18.01.2005 zahteval povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, in sicer za konferenco s stranko in pregled dokumentacije 200 odvetniških točk, za sestavo zahtevka za revizijo 2000 točk, za sestavo zahteve za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo 2500 odvetniških točk, za sestavo predloga za izločitev strokovnjaka 500 odvetniških točk, za sestavo vloge za priglasitev stroškov 50 odvetniških točk, stroške plačane takse (100.000,00 SIT) in stroške za izdelavo strokovnega mnenja (100.000,00 SIT), povečano za 20% DDV, vse z zakonitimi zamudnimi obrestmi od izdaje odločbe dalje do plačila.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter po proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika ter ob upoštevanju pridobljenega strokovnega mnenja je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa.

Kot izhaja iz zgoraj navedenega povzema vseh relevantnih podrobnosti se v obravnavanem primeru prvi in drugi vlagatelj ne strinjata z naročnikovimi zahtevami, ki jih je postavil v Tehničnih razpisnih pogojih, in sicer z naročnikovo zahtevo po izključno toplokrčnem materialu in z naročnikovimi zahtevami, s katerimi je podal dimenzioniranje kabelskega pribora po preseku kabla, ki zajema točno določeno območje. Ravno tako se prvi in drugi vlagatelj ne strinjata z naročnikovo zahtevo, s katero je od ponudnikov zahteval, da predložijo referenčno potrdilo o že izvedenih dobavah razpisanega blaga kupcem v zadnjih treh letih, pri čemer mora znašati vrednost teh dobav minimalno 75% ponudbene vrednosti blaga za razpisni sklop za katerega daje ponudbo in z naročnikovo odločitvijo, da je blago iz 1. sklopa obravnavanega javnega naročila združil (le) v en sklop.

Ker prvi in drugi vlagatelj očitata naročniku, da je z zgoraj navedenimi zahtevami prekršil načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-1) in načelo enakopravnosti ponudnikov (7. člen ZJN-1), je morala Državna revizijska komisija v mejah zahtevka za revizijo (drugi odstavek 19. člena ZRPJN) presoditi o tem, ali je takšno ravnanje naročnika skladno s predpisi o javnem naročanju. Državna revizijska komisija je v obravnavanem primeru torej predvsem presojala, ali so izpodbijane zahteve naročnika, skladne z določili 5. in 7. člena ZJN-1 in ali takšna zahteve (ne)upravičeno omejuje prvega in drugega vlagatelja pri konkuriranju na predmetnem javnem razpisu in/ali jima slednje (ne)upravičeno onemogočajo enakopraven položaj v primerjavi z ostalimi potencialnimi ponudniki.

ZJN-1 v 5. členu (Načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki) naročniku na načelni ravni prepoveduje omejevati konkurenco med ponudniki, medtem ko v prvem in v drugem odstavku 7. člena (Načelo enakopravnosti ponudnikov) določa, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh elementih in fazah postopka oddaje javnega naročila ni razlikovanja, določa pa tudi, da mora naročnik zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo ponudnikov ali diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik. Obe navedeni zakonski določili uzakonjata enega od osnovnih principov javnega naročanja, ki zahteva, da mora biti trg javnih naročil organiziran tako, da vzpodbuja konkurenčnost med ponudniki ter da morajo imeti vsi potencialni ponudniki na tem trgu enakopravne možnosti za sodelovanje v postopkih oddaje javnih naročil. Načelo enakopravnosti sicer ne postavlja zahteve po dejanski enakosti ponudnikov, zahteva pa, da so jim v konkretnih postopkih oddaje javnih naročil zagotovljene enake pravice in obveznosti.

Državna revizijska komisija je najprej preverila tiste očitke prvega in drugega vlagatelja, ki se nanašajo na naročnikovo zahtevo po (izključno) toplokrčnem materialu. Državna revizijska komisija se je pri presoji predmetnih navedb oprla na pridobljeno strokovno mnenje, pri čemer je prišla do ugotovitev, ki so opisane v nadaljevanju.
Kar zadeva zahtevo naročnika, ki se nanaša na toplokrčni material, je potrebno upoštevati, da le-te same po sebi še ni mogoče označiti kot diskriminatorno, če je (bi bila) v tehnične razpisne pogoje vključena tako, da iz predmetnega razpisa ne bi izključila vseh tistih potencialnih ponudnikov, ki bi prav tako lahko ponudili ustrezen in/ali enakovreden material. V obravnavanem primeru je potrebno namreč upoštevati, da sta oba vlagatelja, kot zatrjujeta, sposobna ponuditi enakovredni spojni in zaključni material, vendar bi bila zaradi naročnikove zahteve po (izključno) toplokrčnem materialu izločena iz predmetnega postopka oddaje javnega naročila. Pri tem je potrebno upoštevati, da sta v prostoru EU danes praktično enakovredno uporabljata obe tehnologiji spajanja, ki se nanašata na toplokrčni in hladnokrčni material za zaključevanje in spajanje kablov. Obe tehnologiji sta tehnično enakovredni in služita istemu namenu. V Sloveniji se v distribucijskih podjetjih v večji meri uporablja toplokrčna tehnologija, v manjši meri pa hladnokrčna tehnologija. Ne glede na to se tehnologiji razlikujeta le v različnih delovnih postopkih, ki pa sta pri obeh tehnologijah sorazmerno enostavna, pri prehodu iz enega na drugega ne zahtevata pomembnejših sprememb. Za obe tehnologiji so za vgrajeni material potrebne predpisane izjave o skladnosti izdelka proizvajalca in certifikati akreditiranih institucij. Istočasno pa mora biti takšen izdelek pokrit še z garancijami dobavitelja. Razpisani material je izdelek, ki se uporablja kot potrošni material samo enkrat pri izdelavi kabelskega končnika ali kabelske spojke in ni podvržen kakršni koli unificiranosti (razen preseka kabla) oziroma je proizvod ene ali druge tehnologije vseskozi kompatibilen. Postopek izdelave pri montaži je rutinski delovni proces in ne zahteva dolgega in zahtevnega usposabljanja delavcev.
V okoliščinah danega primera je tako potrebno ugotoviti, da je sporna tehnična zahteva oblikovana tako, da po eni strani neopravičeno priviligira ponudnike, ki ponujajo blago toplokrčne tehnologije, medtem ko druge možne ponudnike, ki ponujajo drugačne a popolnoma enakovredne tehnične rešitve, izloča iz predmetnega postopka oddaje javnega naročila.

Tudi pri presoji sporne tehnične zahteve, ki se nanaša na dimenzioniranje kabelskega pribora po preseku kabla, ki zajema točno določeno območje, se je Državna revizijska komisija oprla predvsem na mnenje strokovnjaka in posledično prišla do podobnih ugotovitev, kot so opisane v predhodnem odstavku. Tudi pri navedenih očitkih je, enako kot zgoraj, najprej potrebno ugotoviti, da se nanašajo na vprašanje dopustnosti sporne tehnične zahteve, ki omogoča sodelovanje (le) tistim ponudnikom, ki ponujajo (le) takšno dimenzioniranje kabelskega pribora kot ga je zahteval naročnik, hkrati pa vse ostale zainteresirane ponudnike, ki vsekakor pokrivajo vse zahtevane preseke iz razpisne dokumentacije, imajo pa drugačno rangiranje in pokrivanje območij presekov kabla, izloča iz predmetnega postopka. V obravnavanem primeru je strokovnjak pojasnil, da je predvsem pomembno, da ponudniki s svojimi ponudbami pokrijejo razpisano območje, pa četudi ga pokrivajo drugače kot je v razpisni dokumentaciji (točno) določil naročnik. Strokovnjak je prej navedeno ponazoril tudi s praktičnim primerom in zapisal, da lahko ponudniki namesto točno razpisanega območja (naročnik je kot enega izmed prerezov zahteval na primer prerez 70-120 mm²) ponudijo širše območje (na primer prerez 70-150 mm²), kar je za naročnika celo ugodneje, vsekakor pa pokriva (tudi) naročnikov (točno) določen prerez. Glede na navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da so zahteve naročnika ki se nanašajo na dimenzioniranje kabelskega pribora po preseku kabla, ki zajema točno določeno območje postavljene diskriminatorno, saj neopravičeno priviligirajo ponudnike, ki s prerezi kablov pokrivajo točno določena območja, druge ponudnike, ki prav tako pokrivajo naročnikove prereze pa izločajo iz predmetnega postopka.

Kot izhaja iz obeh revizijskih zahtevkov, se prvi in drugi vlagatelj tudi ne strinjata z naročnikovo zahtevo, ki jo je zapisal v 16. alineo 4. točke Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (Vsebina ponudbe in seznam obveznih dokumentov) in v 14. alineo 17. točke Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (Ugotavljanje sposobnosti ponudnika). Naročnik je v (obeh) spornih točkah od ponudnikov zahteval, da predložijo dokazilo ali referenčno potrdilo o že izvedenih dobavah razpisanega blaga kupcem v zadnjih treh letih, pri čemer je morala znašati skupna vrednost teh dobav minimalno 75% ponudbene vrednosti razpisanega sklopa (sklopov) za katerega (katere) so ponudniki oddali ponudbo.
Navedeni pogoj je potrebno obravnavati kot enega izmed izbirnih pogojev v smislu 42.a člena ZJN-1 (Ekonomsko-finančni, tehnični in kadrovski pogoji za priznanje sposobnosti). V 42.a členu ZJN-1 (primeroma) naštete pogoje naročnik sicer lahko določi po svoji presoji, vendar mora pri tem upoštevati zahtevo, da pogoji ne smejo biti neupravičeno diskriminatorni. V skladu z zakonom posameznemu pogoju ni mogoče očitati, da je neupravičeno diskriminatoren takrat, kadar je določen "v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom javnega naročila" (prvi odstavek 42. a člena ZJN-1).
Ob navedenem dejanskem stanju je morala torej Državna revizijska komisija v mejah zahtevka za revizijo presoditi, ali je v obravnavanem primeru zahteva naročnika po predložitvi zgoraj zahtevanega referenčnega potrdila, skladna s predpisi o javnem naročanju, predvsem s prvim odstavkom 42.a člena ter z določili 5. in 7. člena ZJN-1 in ali takšna zahteva omejuje konkurenco med potencialnimi ponudniki ter jim onemogoča enakopraven položaj pri konkuriranju na predmetnem razpisu. Pri presoji predmetnega pogoja je Državna revizijska komisija upoštevala tako navedbe naročnika kot tudi očitke obeh vlagateljev, oprla pa se je tudi na prejeto strokovno mnenje in/ali v zvezi s tem predvsem upoštevala vse ugotovitve, ki že izhajajo iz zgornje obrazložitve in se nanašajo na naročnikove diskriminatorno opisane zahteve iz tehničnega dela razpisne dokumentacije.
V obravnavanem primeru je potrebno ugotoviti, da naročnik ni dovolj natančno preučil stanja na relevantnem trgu in s tem povezanega vpliva spornega pogoja oziroma njegovega obsega na naravo, vsebino, namen in obseg predmetnega javnega naročila. Na takšno stališče vpliva naročnikova ugotovitev o tem, da gre v obravnavanem primeru za nabavo blaga, ki ni predmet široke potrošnje in ga ni mogoče prodajati v maloprodajnih trgovinah, temveč gre za specifični produkt, kar pomeni, da je pridobitev referenc posledično omejena le na izjemno ozek krog naročnikov, v katerega pa, ob upoštevanju vseh zgoraj navedenih (diskriminatornih) tehničnih omejitev, praktično ni mogoče vstopiti. Državna revizijska komisija sicer ne zavrača naročnikovega razlogovanja, da gre v obravnavanem primeru, glede na predmet konkretnega javnega naročila, za razmeroma zahtevno naročilo (kot izhaja iz razpisne dokumentacije gre v obravnavanem primeru za celoletno sukcesivno dobavo razpisanega blaga, ki je vezana na zelo kratke dobavne roke), pri katerem v postopku realizacije ne sme prihajati do zastojev ter da je podatek o preteklih opravljenih dobavah lahko eden izmed pokazateljev o sposobnosti ponudnikov o tem, da so zmožni izpolniti javno naročilo na način in v rokih kot je v razpisni dokumentaciji zahteval naročnik. Vendar pa Državna revizijska komisija zlasti ne more spregledati argumentov, ki jih navajata oba vlagatelja, in sicer, da naročnikova zahteva ne le onemogoča ponudnikom, ki zahtevanega posla v (s strani naročnika) točno določeni višini še niso sklenili, da se potegujejo za izvedbo konkretnega javnega naročila, temveč predvsem tudi, da je naročnik, z izpodbijano zahtevo izključil vse potencialne ponudnike, ki se lahko izkažejo z referencami, ki se nanašajo na popolnoma enakovredne proizvode (kateri so oz. morajo biti podprti s predpisanimi izjavami proizvajalca oziroma s certifikati akreditiranih institucij). Naročnik tako z izpodbijanim pogojem, ob upoštevanju vseh zgoraj navedenih razlogov, ki se nanašajo na diskriminatoren opis predmeta obravnavanega javnega naročila, iz obravnavanega postopka izloča vse potencialne ponudnike, ki so prav tako sposobni izvesti konkretno javno naročilo, saj le-ti lahko ponudijo tehnično popolnoma enakovredne proizvode razpisanim, hkrati pa lahko svojo sposobnost dokažejo tudi s tovrstnimi referencami. Ker je v obravnavanem primeru ugotovljeno, da sporni pogoj, ki ga je naročnik zapisal v 16. alineo 4. točke v 14. alineo 17. točke Navodil ponudnikom za izdelavo ponudb neopravičeno oži krog možnih ponudnikov, je potrebno ugotoviti, da je naročnik s postavitvijo spornega pogoja kršil s prvi odstavek 42. a člena ZJN-1 in (posledično) tudi temeljno načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-1) in temeljno načelo enakopravnosti ponudnikov (7. člen ZJN-1).

Kršitev, ki jo nadalje zatrjujeta prvi in drugi vlagatelj in se nanaša na oblikovanje javnega naročila v smiselno zaključene celote oz. sklope je, kot ugotavlja Državna revizijska komisija, neutemeljena. ZJN-1 v 26. členu določa, da naročnik, ob upoštevanju načela gospodarnosti, predmet javnega naročila lahko oblikuje v smiselno sklenjene celote tako, da jih je mogoče oddajati ločeno. Namen te zakonske določbe je usmerjati naročnike, da predmet javnega naročila oblikujejo v sklope. Prepovedano pa je oblikovanje naročila v vrednostno prenizke ali previsoke sklope z namenom, da se naročnik izogne predpisanim postopkom oddaje javnega naročila, oz. želi neupravičeno priviligirati velike ponudnike. V konkretnem primeru takšnega namena, zgolj s sklicevanjem na razpisno dokumentacijo iz predhodno (že) zaključenega postopka za oddajo identičnega predmeta, oba vlagatelja nista uspela izkazati. Sklicevanje obeh vlagateljev na predhodni javna razpisa je v obravnavani zadevi brezpredmetno, saj se vsak javni razpis vodi kot celota in je izključno na naročniku, da vsakokrat znova (upoštevaje določbe ZJN-1) določi oziroma pripravi razpisno dokumentacijo, vključno z oblikovanjem predmeta javnega naročila v posamezne sklope. Očitek vlagatelja, ki kot kršitev naročnika navaja dejstvo, da so sklopu v obravnavanem postopku oblikovani drugače od predhodnih, je torej potrebno zavrniti.
Kot ugotavlja Državna revizijska komisija namen ZJN-1 ni, da bi posegal v objektivno opravičljive poslovne odločitve naročnika pri katerih je le-ta avtonomen (seveda v okviru določil ZJN-1), vendar pa je potrebno naročnika v obravnavanem primeru opozoriti, da naj ob pripravi razpisne dokumentacije upošteva pomisleke obeh vlagateljev in hkrati upošteva, da bi morda ravno z oblikovanjem več samostojnih celot (sklopov) v 1. sklopu obravnavanega javnega naročila prispeval k gospodarnejšim poslovnim odločitvam, saj je v 1. sklopu obravnavanega javnega naročila razpisano večja količina različnega blaga v treh točkah (ki so po odločitvi naročnika združene zgolj v en sklop). S tem bi naročnik lahko prispeval k večjemu številu ponudb in s tem tudi k večji kvaliteti ponujenega blaga.

Ker je Državna revizijska komisija na podlagi presoje zgoraj navedenih revizijskih navedb prvega in drugega vlagatelja ugotovila, da sta zahtevka za revizijo utemeljena, je skladno s 3. alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 1. izreka tega sklepa.

Prvi vlagatelj je v skladu z 22. členom ZRPJN zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo, in sicer 2400 odvetniških točk za sestavo zahtevka za revizijo, povečanih za 20% DDV, stroške plačane takse (100.000,00 SIT) in stroške za izdelavo strokovnega mnenja (100.000,00 SIT). Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija v skladu s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN sklenila, da se vlagatelju priznajo stroški, ki so bili potrebni za vodenje tega revizijskega postopka, in sicer stroški v višini 509.300,00 SIT. Priznane stroške, nastale z revizijo, je naročnik dolžan povrniti prvemu vlagatelju v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 2. izreka tega sklepa.

Drugi vlagatelj je v skladu z 22. členom ZRPJN zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo, in sicer za konferenco s stranko in pregled dokumentacije 200 odvetniških točk, za sestavo zahtevka za revizijo 2000 točk, za sestavo zahteve za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo 2500 odvetniških točk, za sestavo predloga za izločitev strokovnjaka 500 odvetniških točk, za sestavo vloge za priglasitev stroškov 50 odvetniških točk, stroške plačane takse (100.000,00 SIT) in stroške za izdelavo strokovnega mnenja (100.000,00 SIT), materialne stroške v višini 5000 SIT, povečano za 20% DDV, vse z zakonitimi zamudnimi obrestmi od izdaje odločbe dalje do plačila. Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija v skladu s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN sklenila, da se vlagatelju priznajo stroški, ki so bili potrebni za vodenje tega revizijskega postopka, in sicer stroški v višini plačane takse (100.000,00 SIT), stroški za izdelavo strokovnega mnenja (92.500,00 SIT) ter stroški za sestavo zahteve za nadaljevanje postopka (50 odvetniških točk) in stroški za sestavo predloga za izločitev strokovnjaka (50 odvetniških točk), povečano za 2% materialnih stroškov in 20% DDV, skupaj 205.964,00 SIT. Priznane stroške, nastale z revizijo, je naročnik dolžan povrniti drugemu vlagatelju v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe, po tem roku pa z zakonitimi zamudnimi obrestmi od dneva prejema odločitve Državne revizijske komisije do plačila
Višja stroškovna zahteva drugega vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 3. točko izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (člen 23/5 ZRPJN).

V Ljubljani, dne 20.01.2005

Predsednica senata:
Vesna Cukrov, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- odvetnica Breda Razdevšek, Slomškova 4, Ljubljana
- odvetnik Boris Ozmec, Ljubljanska 9/II, Maribor
- odvetnica Anka Kenda Oražem, Trdinova ulica 5, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila in koncesije, Tržaška cesta 19a, Ljubljana