018-007/2005 Holding Slovenske železnice d.o.o.

Številka: 018-7/05-32-215

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št.: 78/99, 90/99, 110/02 in 42/04; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu mag. Metke Cerar kot predsednice senata, Vesne Cukrov kot poročevalke senata in Francija Kodele kot člana senata, ob sodelovanju svetovalke Lidije CvetkoviÄ", v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za nabavo električne energije za potrebe Holdinga Slovenskih železnic d.o.o. kot obvladujočo družbo in njenih odvisnih družb za leto 2005 ter na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil Elektro Maribor d.d., Vetrinjska 2, Maribor (v nadaljnjem besedilu: prvi vlagatelj) ter zahtevka za revizijo, ki ga je vložil Elektro Primorska d.o.o., Erjavčeva 22, Ljubljana, ki ga zastopa odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki, Barjanska cesta 3, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: drugi vlagatelj), zoper ravnanje Holding Slovenske železnice d.o.o., Kolodvorska ulica 11, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 24.01.2005

ODLOČILA

1. Zahtevkoma za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika "zavrnitev vseh ponudb", št. 1/2-3633/04, z dne 30.11.2004.

2. Naročnik je dolžan plačati prvemu vlagatelju stroške v višini 200.000,00 SIT, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo.

3. Naročnik je dolžan plačati drugemu vlagatelju stroške v višini 474.626,00 SIT, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi, pod izvršbo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 25.08.2004 sprejel sklep, št. 1-1203/04, o začetku postopka oddaje javnega naročila za nabavo električne energije za potrebe Holdinga Slovenskih železnic d.o.o. kot obvladujočo družbo in njenih odvisnih družb za leto 2005. Naročnik je za predmetno javno naročilo objavil predhodni javni razpis v Uradnem listu RS, št. 85-87/2004, z dne 06.08.2004, pod številko objave Ob-21366/04 ter javni razpis v Uradnem listu RS, št. 108-109/04, z dne 08.10.2004, pod številko objave Ob-26928/04. Naročnik je predmetno javno naročilo objavil tudi v Uradnem glasilu Evropskih skupnosti. Naročnik je z dopisom "zavrnitev vseh ponudb in povabilo k oddaji dopolnilne ponudbe", št. 1/2-3633/04, z dne 30.11.2004, ponudnike obvestil, da so njihove ponudbe nepravilne, zaradi česar zaključuje odprti postopek in nadaljuje postopek s pogajanji brez predhodne objave v skladu z 20. členom Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1). Naročnik je istega dne sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila za nabavo električne energije za potrebe Holdinga Slovenskih železnic d.o.o. kot obvladujočo družbo in njenih odvisnih družb za leto 2005, št. 1/2-3666/04, po 20. členu ZJN-1 ter s povabilom k dopolnilu ponudbe, št. 1-3689/04, pozval vse ponudnike k oddaji ponudb.

Prvi vlagatelj je dne 09.12.2004 vložil zahtevek za revizijo, v katerem oporeka naročnikovi odločitvi o nepravilnosti njegove ponudbe. Vlagatelj navaja, da je v ponudbeni dokumentaciji priložil revidirane finančne izkaze - bilanco stanja in bilanco uspeha, ker so k temu zavezani tudi po določilih Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 30/93, 29/94, 82/94, 20/98, 84/98, 6/99, 45/01 in 59/01), glede kadrovske zmogljivosti pa navaja, da je pravilno izpolnil vse zahteve naročnika iz razpisne dokumentacije. Vlagatelj navaja še, da je naročnik v zapisniku o odpiranju ponudb ugotovil pravilnost njegove ponudbe, kasneje pa je svojo odločitev spremenil. Vlagatelj naročniku očita tudi, da je podal odločitev o zavrnitvi vseh ponudb brez ustreznega pravnega pouka ter da je kršil določila 22. člena ZRPJN, ko je v razpisni dokumentaciji navedel, da je taksa za vložitev revizijskega zahtevka 200.000,00 SIT. Vlagatelj meni, da je naročnik s svojim ravnanjem kršil temeljna načela javnega naročanja in sicer načelo gospodarnosti, načelo prepovedi omejevanja konkurence in načelo enakopravnosti med ponudniki. Vlagatelj predlaga, da naročnik razveljavi sklep o zavrnitvi vseh ponudb, št. 1/2-3633/04, z dne 30.11.2004 ter zahteva povrnitev revizijskih stroškov.

Drugi vlagatelj je dne 09.12.2004 vložil zahtevek za revizijo, v katerem oporeka naročnikovi odločitvi o nepravilnosti njegove ponudbe. Vlagatelj navaja, da je ponudbeno dokumentacijo vložil v skladu z zahtevami v razpisni dokumentaciji. Glede kadrovske zmogljivosti vlagatelj navaja, da iz razpisne dokumentacije ne izhaja, da bi moral navesti smer izobrazbe kadrov ter da bi pri poslovnem odnosu moral navesti, ali je strokovnjak redno zaposlen pri ponudniku ali podobno. Vlagatelj nasprotuje tudi naročnikovi odločitvi, da je njegova cena nejasna oziroma da je popust podan v nasprotju z določili razpisne dokumentacije. Vlagatelj je ponudil ceno v fiksnem znesku brez popustov, v prilogi št. 8 je navedel dodatne bonitete, ki jih, v primeru sklenitve pogodbe, nudi naročniku. Po vlagateljevem mnenju gre za boniteto (2% popust), vezano na posle, ki ne vpliva neposredno na ceno ponudbe, temveč na celoten finančni učinek posla, zaradi česar jo je vlagatelj v skladu z določili razpisne dokumentacije tudi ponudil v točki 9.9. Odstopanja, kjer je naročnik predvidel vpisovanje kakršnihkoli odstopanj od zahtev, navedenih v razpisni dokumentaciji. Vlagatelj navaja, da tudi pri 1% popustu, do katerega bi bil naročnik upravičen le v primeru, da bi naročnik v letu 2005 presegel določeno količino porabljene energije, ne gre za popust, ki bi bil vezan na ceno, ampak na porabo naročnika. Vlagatelj navaja, da je nezakonita in prenagljena odločitev naročnika o nadaljevanju postopka s pogajanji brez predhodne objave. Vlagatelj meni, da bi moral naročnik upoštevati tudi rok za vložitev zahteve za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila oziroma za vložitev zahtevka za revizijo, oziroma dopustiti možnost pravnih sredstev zoper odločitev naročnika o tem, da ponudbe niso skladne z razpisno dokumentacijo. Poleg tega vlagatelj navaja (tudi če se ne upošteva vseh prej navedenih ugovorov), da niso izpolnjeni pogoji za oddajo javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave, saj ZJN-1 v tretjem odstavku za situacijo, ko naročnik pridobi same nepravilne ponudbe, predvideva postopek s pogajanji po predhodni objavi. Vlagatelj zato predlaga, da se ugotovi, da naročnik nadaljuje postopek s pogajanji v nasprotju z 20. členom ZJN-1, ter da ga lahko nadaljuje šele po dokončnosti odločitve naročnika, št. 1/2-3633, z dne 30.11.2004, podredno pa predlaga, da se razveljavi odločitev naročnika, št. 1/2-3633, z dne 30.11.2004, in nadaljevanje postopka s pogajanji oziroma tudi odločitev o nepravilnosti vlagateljeve ponudbe. Vlagatelj v vseh primerih zahteva tudi povrnitev stroškov vlagatelja v zvezi revizijo, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi od odločitve naročnika oziroma Državne revizijske komisije do plačila.

Naročnik je v zapisniku o javnem odpiranju dopolnilnih ponudb, št. 2.2.3-1664/04, z dne 10.12.2004, ugotovil, da je do roka za oddajo ponudb prejel dva zahtevka za revizijo ter eno ponudbo, ki jo je, upoštevaje 11. člen ZRPJN, neodprto vrnil ponudniku.

Naročnik je s sklepom, št. 1/2-3908/04, z dne 24.12.2004, zahtevkoma prvega in drugega vlagatelja delno ugodil in razveljavil sklep o začetku postopka s pogajanji, št. ½-3666/04, z dne 30.11.2004 ter ju glede zahtevka za razveljavitev odločitve o zavrnitvi vseh ponudb, št. 1/2-3633/04, z dne 30.11.2014, zavrnil. Naročnik navaja, da je ponovno preveril dejansko stanje in ugotovil, da vztraja pri odločitvi za zavrnitev vseh ponudb in pri razlogih zanjo, kot so bili obrazloženi v odločitvi, št. 1/2-3633/04, z dne 30.11.2004, pri tem pa se strinja z navedbo drugega vlagatelja, da je postopek s pogajanji zaradi neupoštevanja roka za vložitev revizijskega zahtevka preuranjen.

Prvi vlagatelj je z dopisom, z dne 27.12.2004, naročniku sporočil, da nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo, enako je storil drugi vlagatelj z dopisom, z dne 30.12.2004.

Naročnik je z dopisom, št. 1/2-8/05, z dne 03.01.2005, odstopil zahtevka za revizijo skupaj z dokumentacijo v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je z dopisoma, št. 018-7/05-32-45 in št. 018-7/05-32-45, z dne 06.01.2005, pozvala oba vlagatelja, da doplačata takso iz 22. člena ZRPJN ter da ji predložita potrdili o plačilu le-te, kar je prvi vlagatelj storil dne 12.01.2004 in drugi vlagatelj dne 13.01.2004.

Po proučitvi utemeljenosti navedb obeh vlagateljev in naročnika ter po pregledu celotne dokumentacije iz spisa Državna revizijska komisija ugotavlja, da sta zahtevka za revizijo obeh vlagateljev utemeljena iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je naročnik zahtevkoma za revizijo delno ugodil in razveljavil postopek s pogajanji, tako da med strankami obstaja samo še spor o odločitvi o nepravilnosti ponudb vlagateljev ter o stroških.

Ker oba vlagatelja oporekata naročnikovi odločitvi o nepravilnosti njunih ponudb zaradi neizpolnitve pogoja kadrovske zmogljivosti, gre to navedbo iz zahtevkov za revizijo obravnavati skupaj. Kot je razvidno iz razpisne dokumentacije, je naročnik v poglavju I.ii (Navodila ponudnikom) pod točko 9.6 (Priloga št. 5: Kadrovske zmogljivosti ponudnika) zapisal: "Potrebno je navesti seznam vseh strokovnjakov (vključno s podizvajalci), ki bodo sodelovali pri izvajanju pogodbe.", na obrazcu I.vii za ugotavljanje kadrovske zmogljivosti pa je zahteval izpolnitev polj: ime in priimek, izobrazba, delovno mesto ter poslovni odnos do ponudnika.

Državna revizijska komisija je pri pregledu ponudb obeh vlagateljev ugotovila, da je prvi vlagatelj obrazec I.vii izpolnil skladno z zahtevami razpisne dokumentacije, drugi vlagatelj pa je v polje "poslovni odnos do ponudnika" vnesel znak "/". Državna revizijska komisija - glede na naročnikovo obrazložitev nepravilnosti ponudb obeh vlagateljev iz razloga neizpolnitve pogoja kadrovske zmogljivosti - opozarja, da ni relevantno, kakšne podatke je naročnik želel pridobiti (glede smeri izobrazbe in poslovnega odnosa s ponudnikom), temveč je merodajna določitev pogoja v razpisni dokumentaciji. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da iz razpisne dokumentacije ni mogoče razbrati, da bi ponudniki v polje "izobrazba" morali vpisati smer izobrazbe, niti ni jasno, kaj naj bi pomenila zahteva "poslovni odnos do ponudnika". Po mnenju Državne revizijske komisije namreč poslovnega odnosa ne gre enačiti s pojmom delovnega razmerja, kot si je to razlagal naročnik. Končno velja poudariti, da morebitne nejasnosti določil razpisne dokumentacije ne morejo iti v škodo ponudnikom, predvsem in tudi zaradi določbe 54. člena ZJN-1, po kateri lahko naročnik v primeru nejasnosti ponudb zahteva dodatna pojasnila in popravke že predloženih dokumentov. Spričo navedenega Državna revizijska komisija ocenjuje, da je naročnik v tem delu neutemeljeno ocenil ponudbi vlagateljev kot nepravilni, saj sta sporni pogoj izpolnila v skladu z zahtevami razpisne dokumentacije.

Nadalje je Državna revizijska komisija presojala pravilnost ponudbe prvega vlagatelja z vidika izpolnjevanja pogoja izkazovanja pozitivnega poslovanja. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji, poglavju I.iii (Pogoji in dokazila za usposobljenost ponudnika), pod točko 6 zahteval: "da ponudnik v zadnjem letu pred dnevom objave razpisa izkazuje pozitivno poslovanje", kot dokazilo pa je naročnik predvidel "revidirane finančne izkaze (bilanca stanja in bilanca uspeha) za zadnje leto pred dnevom objave razpisa". Iz ponudbe prvega vlagatelja je razvidno, da je le-ta predložil izkaz poslovnega izida za obdobje januar - december 2003 ter bilanco stanja na dan 31.12.2003. Glede na to, da med naročnikom in prvim vlagateljem obstaja spor v tem, ali sta predloženi bilanci revidirani, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik nikjer v razpisni dokumentaciji ni izrecno zahteval, da morajo ponudniki to dejstvo na kakršenkoli način izkazati, oziroma ni določil, na kakšen način morajo to dejstvo dokazati. Ponovno gre poudariti, da nejasnosti oziroma nedorečenosti določil razpisne dokumentacije ne morejo iti v škodo ponudnikom, ter da bi lahko naročnik v dvomu uporabil 54. člen ZJN-1 in od prvega vlagatelja zahteval dodatna pojasnila v zvezi z izpolnjevanjem tega pogoja ter se tako prepričal, ali so letne bilance dejansko revidirane. Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik nima pravne podlage ne v razpisni dokumentaciji ne v ZJN-1, da bi prvega vlagatelja izločil iz razloga nedokazovanja revidiranosti bilanc, še posebej ob dejstvu, da prvi vlagatelj zatrjuje, da sta bilanci revidirani, naročniku pa ni uspelo dokazati nasprotno. Skladno z navedenim je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo prvega vlagatelja tudi v tem delu ugodila.

V zvezi z navedbo prvega vlagatelja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji določil višino potrebne takse ob vložitvi zahtevka za revizijo v znesku 200.000,00 SIT v nasprotju z določili ZRPJN, Državna revizijska komisija opozarja na zadnji stavek prvega odstavka 22. člena ZRPJN, ki se glasi: "V postopku oddaje javnih naročil, ki jih mora naročnik objaviti v Uradnem glasilu Evropskih skupnosti, se taksa iz prejšnjega stavka podvoji.", v povezavi z določili 95. člena ZJN-1. Ker je ocenjena vrednost javnega naročila 2 milijardi SIT, je naročnik ravnal v skladu s predpisi o javnem naročanju, ko je javni razpis objavil tudi v Uradnem glasilu Evropskih skupnosti in tudi, ko je določil takso ob vložitvi zahtevka za revizijo v višini 200.000,00 SIT, vlagateljev očitek pa je neutemeljen.

Državna revizijska komisija je nazadnje presojala, ali je naročnik upravičeno ocenil ponudbo drugega vlagatelja kot nepravilno, ker naj bi le-ta podal ceno oziroma popust v neskladju z razpisno dokumentacijo. Pri tem je Državna revizijska komisija ugotovila, da je drugi vlagatelj ponudil ceno v fiksnem znesku brez popustov v obrazcu ponudbe, kakor je naročnik zahteval v točki 10 Navodil ponudnikom, v prilogi št. 8 pa je navedel dodatne bonitete, ki jih v primeru sklenitve pogodbe nudi naročniku (kot je to naročnik sam predvidel, in sicer v razpisni dokumentaciji pod točko 9.9 Odstopanja: "Kakršnokoli odstopanje od zahtev, navedenih v razpisni dokumentaciji, je lahko samo v prilogi 8. Ponudnik naj navede dodatne stroške ali prihranke, ki bi nastali kot rezultat takega odstopanja. â??"). Državna revizijska komisija je sledila navedbam drugega vlagatelja, da gre v primeru ponujenega popusta pravzaprav za boniteto, vezano na posle, ki ne vpliva neposredno na ceno ponudbe, temveč na celoten finančni učinek posla. Državna revizijska komisija ocenjuje, da je ponujeni popust relevanten za pogodbeno sfero, ne za sfero javnih naročil, zato v tej fazi (presoja in ocenjevanje ponudb) postopka oddaje javnega naročila ne more vplivati na izbiro najugodnejše ponudbe, oziroma še toliko bolj ne more povzročiti nepravilnosti ponudbe. Zato gre drugemu vlagatelju pritrditi, da je pravilno in v skladu z zahtevami razpisne dokumentacije ponudil fiksno ceno v obrazcu ponudbe, zaradi česar je njegova ponudba glede načina oblikovanja ponudbene cene pravilna. Spričo navedenega je Državna revizijska komisija drugemu vlagatelju sledila tudi v tem delu zahtevka za revizijo, ki je tako v celoti utemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.

Vlagatelja sta v zahtevku priglasila stroške, ki sta jih imela v zvezi z revizijo, in sicer prvi vlagatelj 200.000,00 SIT za plačano takso iz 22. člena ZRPJN, drugi vlagatelj pa 2000 odvetniških točk za sestavo revizijskega zahtevka, 100 odvetniških točk za sestavo sporočila za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo, povečano za 20% DDV, 2% materialnih stroškov ter za plačano takso iz 22. člena ZRPJN v višini 200.00,00 SIT, z zakonitimi zamudnimi obrestmi od odločitve naročnika oziroma Državne revizijske komisije do plačila.

Državna revizijska komisija je skladno s petim odstavkom 22. člena ZRPJN odločila, da mora naročnik vlagateljema povrniti stroške, ki so bili potrebni za vodenje revizijskega postopka, in sicer prvemu vlagatelju znesek plačane takse v višini 200.000,00 SIT, drugemu vlagatelju pa stroške plačane takse ter stroške zastopanja po odvetniku v skupni višini 474.626,00 SIT (200.000,00 SIT plačane takse, 2000 odvetniških točk skupaj z 20% DDV v znesku 264.000,00 SIT, 50 odvetniških točk za nadaljevanje postopka z 20% DDV v znesku 6.600 SIT, materialni stroški z 20% DDV v znesku 4.026,00 SIT), ki jih mora naročnik plačati v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe, po tem roku pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva prejema tega sklepa do plačila. Stroške za sestavo revizijskega zahtevka drugega vlagatelja je Državna revizijska komisija priznala skladno s tarifo št. 18 Odvetniške tarife (Uradni list RS, št. 67/03), materialne stroške pa po 13. členu Odvetniške tarife. Višja stroškovna zahteva se zavrne, saj za priznanje stroškov v priglašeni višini v veljavni Odvetniški tarifi ni najti podlage.

S tem sta utemeljeni odločitvi Državne revizijske komisije pod 2. in 3. točko izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (člen 23/5 ZRPJN).

V Ljubljani, dne 24.01.2005

Predsednica senata:
mag. Metka Cerar
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Holding Slovenske železnice d.o.o., Kolodvorska ulica 11, Ljubljana,
- Elektro Maribor d.d., Vetrinjska 2, Maribor,
- Odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki, Barjanska cesta 3, Ljubljana,
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila in koncesije, Tržaška 19a, Ljubljana.