018-009/2005 Javno podjetje Vodovod - Kanalizacija d.o.o.

Številka: 018-9/2005-33-96

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02 in 42/04, v nadaljevanju: ZRPJN), po članu Jožefu Kocuvanu, ob sodelovanju višje svetovalke Tatjane Falout, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za nabavo programa za obračun storitev porabe vode in odvajanje odpadne vode in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje RING, Računalniški inženiring d.o.o., Stara cesta 8, Logatec (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Javno podjetje Vodovod - Kanalizacija d.o.o., Vodovodna cesta 90, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 12.01.2005

ODLOČILA

1. Razveljavi se naročnikov sklep št. JN 17 naba/04, z dne 22.12.2004, s katerim je odločil o revizijskem zahtevku.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju omogočiti vpogled v ponudbeno dokumentacijo predmetnega javnega naročila v roku 10 dni po prejemu tega sklepa.

Obrazložitev

Naročnik je dne 21.04.2004 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Naročnik je v Uradnem listu RS, št. 77, z dne 16.07.2004, pod št. objave Ob-19417/04, objavil javni razpis za nabavo programa za obračun storitev porabe vode in odvajanje odpadne vode. Naročnik je z obvestilom o oddaji naročila, z dne 02.11.2004, vse ponudnike obvestil, da je predmetno javno naročilo oddal v izvedbo podjetju BASS d.o.o., Ul. XIV. divizije 14, Celje (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).
Vlagatelj je z dopisom, z dne 9.11.2004, od naročnika zahteval dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila in hkrati zaprosil za vpogled v ponudbeno dokumentacijo konkurenčnih ponudnikov.
Naročnik je vlagatelju z dopisom, z dne 23.11.2004, posredoval dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila ter mu je hkrati sporočil, da mu odreka vpogled v ponudbeno dokumentacijo.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo, z dne 30.11.2004, v katerem uvodoma ugotavlja, da je naročniku dne 10.11.2004 posredoval zahtevek za vpogled v ponudbeno dokumentacijo, ki jo je naročnik zavrnil z dopisom, ki ga je vlagatelj prejel dne 24.11.2004. Vlagatelj v nadaljevanju našteva očitke zaradi katerih vlaga revizijski zahtevek. Vlagatelj navaja, da mu naročnik ni omogočil vpogled v konkurenčne ponudbe. Vlagatelj meni, da pripomba, ki je bila podana na odpiranju ponudb, s strani enega izmed prisotnih pooblaščencev ponudnikov, ne more pomeniti izločitve vlagateljeve ponudbe. Vlagatelj ni prepričan, da so podatki v konkurenčni ponudbi pravilni oz. v skladu z razpisno dokumentacijo. Vlagatelj ugotavlja, da je na odpiranju ponudb naročnikova komisija navedla, da je vlagateljeva ponudba v skladu z razpisno dokumentacijo. Vlagatelj na koncu še navaja, da bo dodatne očitke lahko navedel šele po vpogledu v ponudbeno dokumentacijo konkurenčnih ponudnikov.

Naročnik je vlagatelja z dopisom, z dne 06.12.2004 pozval naj dopolni revizijski zahtevek v skladu s četrtim odstavkom 12. člena ZRPJN, kar je vlagatelj storil dne 10.12.2004. Vlagatelj je navedel, da je bila njegova ponudba neupravičeno izločena, kljub ugotovitvi, ki izhaja iz zapisnika o odpiranju ponudb, da je njegova ponudba pravilna. Vlagatelj nadalje dvomi tudi o točnosti navedenih referenc izbranega ponudnika in navaja, da je število navedenih referenc po naročnikovi formuli direktno vplivalo na izbiro ponudnika. Vlagatelj v nadaljevanju očita naročniku, da je naročnik pripravil nejasno razpisno dokumentacijo, kar utemeljuje z dejstvom, da naj bi bili v le-tej trije segmenti (splošno, navodila za pripravo ponudbe in ponudba), v prejeti dokumentaciji pa samo dva (splošno in ponudba). Vlagatelj še ugotavlja, da iz zapisnika o odpiranju ponudb izhaja, da v njegovi ponudbi niso bile potrjene priloge št. 17 in 18, iz zapisnika pa ne izhajajo pripombe prisotnega predstavnika vlagatelja, da naročnik na teh prilogah ni imel predvidenega mesta za žig in podpis. Vlagatelj na koncu ponovno očita naročniku, da mu je neupravičeno odrekel vpogled v ponudbe konkurenčnih ponudnikov.

Naročnik je s sklepom, z dne 22.12.2004, zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnil. Naročnik najprej navaja, da je med pripravo natančnejše analize ponudb ugotovil, da vlagateljeva ponudba ne ustreza zahtevam iz razpisne dokumentacije, in sicer le-ta ne ustreza v smislu pripombe enega izmed predstavnikov ponudnikov, ki je na odpiranju ponudb navedel, da vlagateljeva ponudba nima žigosane in podpisane priloge št. 17 in priloge št. 18.
V zvezi z vlagateljevimi pripombami, ki se nanašajo na razpisno dokumentacijo, naročnik ugotavlja, da vlagatelju le-ta ni povzročala težav, saj je vse dele ponudbe (razen predhodno navedenih prilog št. 17 in št. 18) izpolnil in predložil v skladu z navodili iz segmenta naročnikovih navodil za pripravo ponudbe. V navodilih za pripravo ponudbe je tudi jasno navedeno, kako in na kakšen način je potrebno sestaviti ponudbo, med drugim tudi način izpolnjevanja posameznih prilog ponudbe. Z navodili, ki so se nanašala na sporni prilogi ni imel težav noben izmed ostalih ponudnikov, vlagatelj pa bi v zvezi s tem lahko zaprosil tudi za pojasnila.
V zvezi z vlagateljevim očitkom, ki se nanaša na vpogled v ponudbeno dokumentacijo naročnik navaja, da je bila vlagateljeva ponudba izločena iz predmetnega postopka in se kot taka ni uvrstila v ocenjevanje, zato je naročnik menil, da bi bilo preverjanje dejstev v konkurenčnih ponudbah iz tega razloga nesmiselno. Naročnik tudi meni, da bil vlagatelj, če bi vpogledal v konkurenčne ponudbe, pridobil neupravičeno prednost v primerjavi z ostalimi ponudniki, kar pa bi bilo v nasprotju z načelom enakopravnosti.
Naročnik na koncu še navaja, da vlagatelj tudi v primeru, če bi naročnik upošteval njegov dvom o referencah izbranega ponudnika, ne bi bil izbran kot najugodnejši ponudnik.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 29.12.2004, naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je dne 06.01.2005 Državni revizijski komisiji odstopil v odločanje zahtevek za revizijo skupaj s celotno dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter po proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo, v skladu z 9. členom ZRPJN, interes za dodelitev predmetnega javnega naročila in bi mu lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in je upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je v obravnavani zadevi ugotavljala, ali bi moral naročnik vlagatelju omogočiti vpogled v ponudbeno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila.

Kot izhaja iz dokumentacije iz spisa je vlagatelj že pred vložitvijo zahtevka za revizijo želel vpogledati v ponudbeno dokumentacijo, naročnik pa mu je vpogled v celoti odrekel. Med strankama v tem revizijskem postopku je tudi nesporno dejstvo, da je vlagatelj tako v zahtevku za revizijo, z dne 30.11.2004, kot tudi v dopolnitvi zahtevka za revizijo, z dne 08.12.2004, od naročnika (ponovno) zahteval vpogled v ponudbeno dokumentacijo konkurenčnih ponudnikov, pri čemer je navedel, da ni prepričan ali so podatki v konkurenčnih ponudbah pravilni in v skladu z razpisno dokumentacijo in da bo šele po opravljenem vpogledu v ponudbeno dokumentacijo lahko pripravil ustrezno utemeljen zahtevek za revizijo ter da upravičeno dvomi o točnosti referenc, ki jih je navedel izbrani ponudnik.

V zvezi z vlagateljevim očitkom, ki se nanašajo na pravice do vpogleda v ponudbeno dokumentacijo konkurenčnih ponudnikov, Državna revizijska komisija najprej opozarja na načelno stališče, ki ga je že večkrat zavzela do obravnavanega vprašanja, in sicer, da celotne ponudbene dokumentacije ni mogoče opredeliti kot tajne, vendar pa je po drugi strani tudi ni mogoče obravnavati kot v celoti javen dokument.
Zakon o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1) v drugem odstavku 6. člena (Načelo transparentnosti porabe javnih sredstev) določa, da so postopki naročanja po tem zakonu javni, kar se zagotavlja skozi objave javnih naročil v uradnih glasilih ter da ima vsakdo, ki ima ali je imel interes za dodelitev naročila, pravico pridobiti podatke o izvedenem postopku oddaje javnega naročila, v skladu s tem zakonom.
Namen načela transparentnosti oz. javnosti je zagotoviti nadzor nad porabo javnih sredstev ter spoštovanje ostalih načel javnega naročanja, predvsem načela zagotavljanja konkurence med ponudniki in načela gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev. Z javnostjo postopkov oddaje javnih naročil se zagotavlja enakopravno obravnavanje ponudnikov in enake možnosti za sodelovanje vseh ponudnikov na trgu javnih naročil. V primeru, ko naročnik že sprejme odločitev o dodelitvi naročila, pa je javnost postopka vrednotenja in ocenjevanja ponudb in s tem povezana možnost vpogleda v dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila nujen predpogoj za uveljavljanje učinkovitega pravnega varstva, ki ga ponudnikom zagotavlja ZRPJN. Če je revizijski postopek že v teku, je vpogled v dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila procesno dejanje pravnega varstva, ki je glede na prvi odstavek 150. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. št. 26/1999, 96/2002, 2/04; v nadaljevanju: ZPP), skladno s subsidiarno uporabo postopkovnih pravil ZPP, ki izhaja iz petega odstavka 3. člena ZRPJN, ena od temeljnih pravic v postopku.

ZJN-1 v 8. členu kot splošno izjemo od načela javnosti določa, da mora naročnik varovati kot zaupne vse podatke o ponudnikih, vsebovane v ponudbeni dokumentaciji in ki jih kot zaupne določa predpis o gospodarskih družbah ali drug predpis. Zaupnost podatkov varuje tudi tretji odstavek 43. člena ZJN-1, ki med drugim določa, da mora naročnik dosledno upoštevati zakonite interese ponudnika pri varovanju njegovih tehničnih in poslovnih skrivnosti. Ob zapisanem mora naročnik presojati morebitno zaupnost posameznih delov dokumentacije. Ne glede na to pa mora naročnik upoštevati določilo 39. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 30/93, 29/94, 82/94, 20/98, 32/98, 37/98, 84/98, 215/99, 45/01, 59/01; v nadaljevanju: ZGD), kjer je določeno, da za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom. Poslovna skrivnost je lahko vsak podatek (informacija, dejstvo), ki je za določeno podjetje specifičen, zanj pomeni konkurenčno prednost v kakršnem koli pogledu in (hkrati) je (oziroma sme biti) po volji podjetja znan le določenemu krogu ljudi. K temu pa je potrebno dodati, da za obravnavanje določenih podatkov (dejstev, ki zadevajo poslovanje podjetja in za to podjetje pomenijo konkurenčno prednost) kot zaupnih v smislu določil 39. in 40. člena ZGD ni vedno potrebno, da jih podjetje izrecno označi kot poslovno skrivnost. ZGD namreč v drugem odstavku 39. člena določa, da se ne glede na to, ali so kot taki določeni s sklepi podjetja, za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba ter da so družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe odgovorne za kršitev, če so vedeli ali bi morali vedeti za tak značaj podatkov. Navedeno pomeni, da je kot poslovno skrivnost v smislu določil 39. in 40. člena ZGD potrebno obravnavati ne samo tista dejstva (podatke), ki jih je kot take izrecno (s pisnim sklepom iz prvega odstavka 39. člena ZGD) določilo podjetje (subjektivni kriterij), temveč tudi določena dejstva (podatke), ki jih kot takšne določa sam zakon (objektivni kriterij) - to pa so v skladu z zakonom vsi tisti "podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba". K varovanju slednjih podatkov ZGD zavezuje tako osebe znotraj podjetja kot tudi tretje osebe (ki sicer niso del organizacijske strukture podjetja), s tem ko določa odgovornost teh oseb za kršitev, "â??če so vedeli ali bi morali vedeti za tak značaj podatkov". Odgovornost navedenih oseb za varstvo poslovne skrivnosti je krivdna in se presoja po tem, ali je v konkretnem primeru (upoštevaje spremljajoče okoliščine vsakega posameznega primera) potreba po varstvu določenih podatkov "očitna" - to pa pomeni, da je ali bi lahko bilo vsakemu povprečnemu subjektu (družbeniku, delavcu ali drugi osebi) jasno, da podatek mora biti zaupen že po svoji vsebini.
Naročnik bo moral pri presoji ugotavljanja dopustnosti vpogleda v ponudbeno dokumentacijo upoštevati, ali so podatki iz ponudb deležni režima pravnega varstva, kot ga določa 39. in 40. člena ZGD. Državna revizijska komisija še ugotavlja, da bo moral naročnik vlagatelju vsekakor dopustiti vpogled v tiste dele ponudbene dokumentacije, ki so javni. Ta del dokumentacije pa predstavljajo ne le podatki, ki so objavljeni ob javnem odpiranju ponudb, temveč tudi podatki, na podlagi katerih naročnik po eni strani ocenjuje pravilnost ponudb, po drugi pa le-te med seboj primerja skladno z merili iz razpisne dokumentacije in izbere najugodnejšo ponudbo. Takšno stališče je Državna revizijska komisija sprejela že v nekaj primerih (na primer v zadevah št. 018-129/02, št. 018-212/02, št. 018-63/03 in št. 018-235/04).

Nedvomno pa je vpogled v zahtevano dokumentacijo vlagatelju potrebno dovoliti (ob upoštevanju zgoraj zapisanega) takrat, ko le-ta potrebuje podatke zaradi vložitve zahtevka za revizijo. Prej zapisano velja še toliko bolj v obravnavanem primeru, saj je vlagatelj zahteval vpogled v ponudbeno dokumentacijo konkurenčnih ponudnikov še pred vložitvijo revizijskega zahtevka, v zahtevku za revizijo pa je na več mestih zapisal, da je, z neupoštevanjem zgoraj zapisanega, prikrajšan pri sestavi kvalitetnega in z dokazi podkrepljenega revizijskega zahtevka.
Glede na vse navedeno gre ugotoviti, da naročnik ni ravnal pravilno, ko vlagatelju ni omogočil vpogleda v tiste dele ponudbene dokumentacije konkurenčnih ponudnikov, ki ne vsebujejo zaupnih podatkov. Naročnik bi moral vlagatelju omogočiti vpogled v ponudbeno dokumentacijo ponudnikov vsaj v tistem delu, ki je kot ga določa prvi odstavek 74. člena ZJN-1 nedvomno javna (gre za podatke iz ponudbe, ki so bili predstavljeni ob javnem odpiranju ponudb in na podlagi katerih naročnik ocenjuje in med seboj primerja različne ponudbe). Glede ostalih podatkov iz ponudbe pa bi moral vlagatelju dovoliti vpogled v tiste podatke, ki bi jih le-ta potreboval za vložitev zahtevka za revizijo, torej v tiste podatke, na podlagi katerih naročnik ocenjuje pravilnost predloženih ponudb, seveda (kot navedeno zgoraj) ob strogem upoštevanju zaupnosti posameznih delov dokumentacije.
Ker je z opisanim ravnanjem naročnik kršil drugi odstavek 6. člena ZJN-1, je bilo potrebno razveljaviti vsa naročnikova dejanja, ki so tej kršitvi sledila. Naročnik je dolžan vlagatelju omogočiti vpogled v ponudbeno dokumentacijo predmetnega javnega naročila v delu, ki ne predstavlja poslovne skrivnosti ter nato v razumnem času (ob upoštevanju navedenega v naslednjem odstavku) odločiti o podanem revizijskem zahtevku.

Vlagatelj ima v zvezi z ugotovitvami pri vpogledu možnost vložiti pripravljalno vlogo (skladno s 105. členom in nasl. ZPP v zvezi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN), v kateri pa ni mogoče navajati kršitev, ki jih ni vseboval (že) revizijski zahtevek.

Ker so že zgoraj zapisani razlogi narekovali odločitev, kot izhaja iz izreka tega sklepa, se Državna revizijska komisija v tej fazi ni izrekala o (pre)ostalih vlagateljevih očitkih iz zahtevka za revizijo oziroma o njih ni meritorno odločala.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. in 2. točko izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 12.01.2005

Jožef Kocuvan, univ.dipl.ekon.
član Državne revizijske komisije


Vročiti:
- Javno podjetje Vodovod - Kanalizacija d.o.o., Vodovodna cesta 90, Ljubljana
- RING, Računalniški inženiring d.o.o., Stara cesta 8, Logatec
- BASS d.o.o., Ul. XIV divizije 14, Celje
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila in koncesije, Tržaška cesta 19a, Ljubljana