018-327/04 SSSV

Številka: 018-327/04-35-1

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02 in 42/04; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu Jožefa Kocuvana kot predsednika senata, dr. Aleksija Mužine kot poročevalca in mag. Metke Cerar kot članice senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za najem s postopnim odkupom - finančni leasing neopremljenih, finaliziranih poslovnih prostorov za potrebe Davčne uprave RS, Davčnega urada Kranj in Inšpekcijskih služb Kranj ter na podlagi zahtevka za revizijo postopka javnega naročila vlagatelja IC DOM d.o.o., Nazorjeva ulica 1, Kranj, ki ga zastopa Odvetniška družba Hočevar - Mokorel o.p., Nazorjeva ulica 1, Kranj, zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Servis skupnih služb vlade, Gregorčičeva 27a, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 3.1.2005

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 28.9.2004 izdal sklep o začetku predmetnega postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku, javni razpis pa je objavil v Uradnem listu RS, št. 107/2004, z dne 1.10.2004, pod št. objave Ob-26378/04. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb (dokument z dne 9.11.2004) je razvidno, da je naročnik prejel dve pravočasni ponudbi. Dne 22.11.2004 je naročnik izdal obvestilo o oddaji naročila (dokument št. 363-39/2004), iz katerega je razvidno, da je obe ponudbi zavrnil kot nepravilni, pri čemer je za vlagateljevo ponudbo ugotovil, da nima priloženega pravnomočnega gradbenega dovoljenja in da skupna površina ponujenih poslovnih prostorov presega zgornjo mejo skupne uporabne površine.

Vlagatelj je dne 3.12.2004 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je iz tehničnih pogojev razvidno, da za nepremičnino, ki v času oddaje ponudbe še ni v fazi izgradnje, naročnik ni zahteval predložitve pravnomočnega gradbenega dovoljenja. Vlagatelj je ponudbi priložil izvirnik zemljiškoknjižnega izpiska, iz katerega je razvidno, da je lastnik zemljišča, na katerem namerava zgraditi poslovno stavbo, priložil pa je tudi pravnomočno lokacijsko dovoljenje, iz katerega je razvidna dopustnost gradnje na tem zemljišču, ter pravnomočno gradbeno dovoljenje za gradnjo garažne hiše, ki je v času oddaje ponudbe v fazi izgradnje. Za samo poslovno stavbo pa vlagatelj ni predložil pravnomočnega gradbenega dovoljenja, ker ga po določilih razpisne dokumentacije tudi ni bil dolžan, saj poslovna stavba še ni v fazi izgradnje. Dejstvo, da je vlagatelj ponudil v najem poslovne prostore, ki v času oddaje ponudbe niso zgrajeni in tudi niso v fazi izgradnje, ni mogoče šteti kot pomanjkljivost ponudbe, saj naročnik nikjer v razpisni dokumentaciji ni določil, da bo kot nepravilno izločil tisto ponudbo, ki bo ponujala finančni leasing poslovnih prostorov, ki v času oddaje ponudbe še niso v fazi izgradnje. Zahteva za predložitev pravnomočnega gradbenega dovoljenja se vlagatelju zdi tudi sama po sebi nelogična.
Vlagatelj nadaljuje, da naročnik nikjer v razpisni dokumentaciji ni določil, da se ponudba izloči kot nepravilna, če skupna uporabna površine presega zgornjo mejo. Zgornja meja je po mnenju vlagatelja določena le okvirno, naročnik pa si v razpisni dokumentaciji tudi sicer pridržuje pravico spremeniti zahtevane površine. Vlagatelj navaja, da je naročnik večkrat spremenil tehnične zahteve in da je šele v odgovoru na 2. vprašanje (dopis z dne 29.10.2004) določil, da je razpon skupne uporabne površine od 5300 do 5800 m2 pogoj, znotraj katerega mora biti skupna površina ponujenih prostorov. Kljub temu ta pogoj po mnenju vlagatelja ni izločitvene narave, saj je naročnik določil, da bo ponudbo dodatno točkoval, če je ponujena površina prostorov, ki se točkujejo v točki 4, znotraj odstopanja za največ 5% od želene površine. V nasprotnem primeru ponudba ne dobi dodatnih točk, ni pa izločena kot nepravilna. Naročnik je razpisal, da skupna uporabna površina prostorov znaša 5729 m2, od tega 3364 m2 pisarn in 1311 m2 pomožnih prostorov. Po mnenju vlagatelja je površina pisarn in pomožnih prostorov tisti kriterij, ki se upošteva pri ocenjevanju ponudbe v skladu s 4. točko razpisne dokumentacije. Vlagatelj navaja, da je ponudil površino pisarn in pomožnih prostorov znotraj +/- 5%od želene površine, zato meni, da njegove ponudbe ne gre šteti za nepravilno, pač pa bi ji bilo treba dodeliti dodatne točke. Tudi če bi bilo okvirni razpon skupne uporabne površine šteti kot izločitveni pogoj, bi bilo treba ponudbo vlagatelja obravnavati kot pravilno, saj je ponudil skupno površino 5959,22 m2, ki zajema tudi površino prostorov v izmeri najmanj 186 m2, ki služijo poslovni stavbi kot celoti. Le-te bi bilo treba odšteti, tako zmanjšana površina pa ustreza razponu, ki ga je določil naročnik. Če naročniku to iz vlagateljeve ponudbe ni bilo jasno, bi moral od vlagatelja zahtevati dodatna pojasnila.
Vlagatelj predlaga, da naročnik razveljavi obvestilo o oddaji javnega naročila in izda odločitev, s katero bo predmetno javno naročilo oddal njemu, zahteva pa tudi povračilo stroškov, in sicer 2000 odvetniških točk z 20% DDV ter takso.

Naročnik je dne 20.12.2004 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Naročnik navaja, da je zahteval pravnomočno gradbeno dovoljenje tudi v primeru, če investitor še ni pričel z gradnjo objekta, saj mora imeti pravnomočno gradbeno dovoljenje že kot pogoj za začetek gradnje. Predložitev pravnomočnega gradbenega dovoljenja je pogoj za pravilnost ponudbe, tudi če poslovna stavba še ni v fazi izgradnje. Ponudnik sicer lahko ponudi nepremičnino, ki v trenutku oddaje ponudbe še ni zgrajena oz. se še ni začela graditi, vendar mora v tem primeru predložiti pravnomočno gradbeno dovoljenje.
Naročnik nadaljuje, da je ponudnikom dopustil, da ponudijo poslovne prostore v določenem razponu. Zgornja in spodnja meja razpona sta bili postavljeni kot pogoj, ki ga ponudnik ne sme prekoračiti. Naročnik bi ob izpolnjevanju vseh pogojev tistim ponudnikom, katerih poslovni prostori ne bi odstopali od želenih za več kot 5%, dodelil točke, medtem ko v primeru večjega odstopanja ponudniki točk ne bi pridobili, njihova ponudba pa ne bi bila izločena kot nepravilna. Glede vlagateljeve trditve, da bi se morala skupna ponujena površina zmanjšati za 186 m2, naročnik navaja, da je v razpisni dokumentaciji res zapisal, da se površina prostorov, ki služijo poslovni stavbi kot celoti, ne upoštevajo, vendar je to navedeno pri zahtevanem tehničnem opisu ponujene nepremičnine. Pri skupni ponujeni površini poslovnih prostorov, ki mora biti v določenem razponu, pa morajo biti vključeni tudi prostori, ki služijo poslovni stavbi kot celoti, saj bo naročnik tudi za njih plačeval najemnino in bodo po izteku obdobja postali njegova last.

Po prejemu obvestila vlagatelja, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo (dopis z dne 22.12.2004), je naročnik z dopisom z dne 23.12.2004 odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu z drugo alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vsebine in načina dokazovanja izpolnjevanja zahteve, določene v 3. točki XII. poglavja razpisne dokumentacije. Medtem ko po mnenju vlagatelja za poslovne prostore, ki še niso v fazi izgradnje, ni potrebno predložiti gradbenega dovoljenja, naročnik zatrjuje, da je predložitev pravnomočnega gradbenega dovoljenja pogoj za pravilnost ponudbe tudi v primeru, če do dejanske gradnje objekta še ni prišlo.

Uvodoma gre ugotoviti, da je pogoj v skladu z 10. točko 3. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1) element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji in je izključne narave. Ponudba, ki ne izpolnjuje v celoti vseh zahtev, določenih v razpisni dokumentaciji, je nepravilna (13. točka 3. člena ZJN-1) in jo je treba kot tako izločiti iz postopka oddaje javnega naročila (prvi odstavek 76. člena ZJN-1). Zaradi posledic, ki nastanejo za ponudnika v primeru ugotovitve neizpolnjevanja določenega pogoja (zahteve), ZJN-1 podrobno določa, katera načela in pravna pravila mora naročnik upoštevati pri oblikovanju statusnih, finančnih, tehničnih, kadrovskih in morebitnih drugih pogojev za priznanje sposobnosti. Naročnik mora vnaprej določiti vse pogoje, ki jih morajo izpolnjevati ponudniki in na podlagi katerih se bo presojala pravilnost njihovih ponudb, pri čemer morajo biti pogoji določeni (ob upoštevanju vseh kogentnih določil ZJN-1) jasno, objektivizirano, nediskriminatorno in v povezavi s predmetom javnega naročila. V postopku pregledovanja in vrednotenja ponudb naročnik opravi subsumpcijo oblike in vsebine ponudbenih dokumentov pod določila razpisne dokumentacije in na podlagi tako opravljene presoje za vsakega ponudnika ugotovi, ali njegova ponudba ustreza vsem zahtevam, določenim v razpisni dokumentaciji. Le-te morajo biti zato določene na način, ki v morebitnem revizijskem postopku omogoča naknadno preverljivost pravilnosti naročnikove odločitve.

Iz dikcije zahteve, zapisane v 3. točki XII. poglavja razpisne dokumentacije, je razvidno, da naročnik glede na različno pravno oz. dejansko stanje nepremičnine, ki je predmet tega javnega naročila, kot dokazilo o lastništvu zahteva bodisi originalni zemljiškoknjižni izpisek bodisi (če pridobitni naslov še ni izveden v zemljiški knjigi) notarsko overjeno fotokopijo pridobitne listine. Če je ponujena nepremičnina še v fazi izgradnje, pa naročnik od ponudnikov zahteva pravnomočno gradbeno dovoljenje. Ob upoštevanju predmeta javnega naročila in vprašanja izpolnitve pogodbe o izvedbi predmetnega javnega naročila gre obravnavano zahtevo interpretirati na način, da je ponudnik dolžan alternativno predložiti zemljiškoknjižni izpisek ali notarsko fotokopijo pridobitne listine, ki mora dokazovati lastništvo predmeta javnega naročila (najem s postopnim odkupom neopremljenih finaliziranih poslovnih prostorov), saj je naročnik poleg izpiska oz. pridobitne listine predvidel tudi predložitev uporabnega dovoljenja, ki se lahko nanaša le na že obstoječi objekt, ne pa na zemljišče, na katerem bo objekt postavljen. Iz dikcije obravnavane zahteve pa je nadalje tudi razvidno, da je naročnik ponudnikom dopustil ponuditi tudi objekt, ki je še v fazi izgradnje, pri čemer morajo v tem primeru predložiti pravnomočno gradbeno dovoljenje. Interpretaciji vlagatelja, da naročnik ni prepovedal ponudbe objekta, ki še ni zgrajen in za katerega gradbeno dovoljenje še ni izdano, ni mogoče slediti, saj izvedba pogodbe o javnem naročilu, ki je vezana na določen rok, ne more biti odvisna od bodočega negotovega dejstva, t.j. kdaj (oz. če sploh) bo ponudnik pridobil vse potrebne dokumente za dejanski začetek gradnje poslovnih prostorov, ki so predmet tega javnega naročila.

Ne glede na zgornje ugotovitve gre ponovno pripomniti, da mora biti pogoj kot izločilni element v razpisni dokumentaciji opisan jasno, nedvoumno in objektivizirano. Določene nejasnosti pogoja je sicer mogoče odpraviti z uporabo ustreznih metod interpretacije pravil razpisne dokumentacije, vendar razlaga ne more biti tako ekstenzivna, da bi lahko posegla v pravni položaj ponudnikov in v pravice, ki jih imajo v skladu z ZJN-1 in ZRPJN.

Kolikor gre vlagateljeve navedbe, da je zahteva za predložitev pravnomočnega gradbenega dovoljenja sama po sebi nelogična, razumeti kot očitek zoper vsebino razpisne dokumentacije, pa gre ugotoviti, da njihova meritorna presoja v tej fazi postopka ni več mogoča. V skladu s petim odstavkom 12. člena ZRPJN bi namreč moral vlagatelj zahtevek za revizijo glede domnevnih kršitev, ki se nanašajo na vsebino razpisne dokumentacije, vložiti takoj, ko je prejel razpisno dokumentacijo, najkasneje pa do prejema odločitve naročnika o dodelitvi naročila.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju presojala vlagateljeve navedbe, ki se nanašajo na vprašanje skupne uporabne površine prostorov. Naročnik je predmet javnega naročila definiral kot "najem s postopnim odkupom - finančni leasing neopremljenih, finaliziranih prostorov v Kranju v okvirni skupni površini od 5300 m2 do 5700 m2". Naročnik v prvotni razpisni dokumentaciji sicer ni izrecno določil, da je ta razpon pogoj, znotraj katerega morajo ponudniki ponuditi uporabne površine, pač pa je to storil (kot to ugotavlja tudi vlagatelj) v odgovoru na 2. vprašanje ponudnikov (dokument z dne 29.10.2004). V tem odgovoru je naročnik spremenil okvirno skupno uporabno površino iz "5300 m2 do 5700 m2" na "5300 m2 do 5800 m2", hkrati pa je tudi izrecno zapisal, da je razpon uporabne površine od 5300 m2 do 5800 m2 pogoj, znotraj katerega mora biti skupna površina ponujenih prostorov. Iz navedenega je razvidno, da je tako določen razpon skupne uporabne površine razumeti kot pogoj v smislu 10. točke 3. člena ZJN-1, zato ni mogoče slediti vlagatelju, ki zatrjuje, da je v razpisni dokumentaciji določena skupna uporabna površina le okvirna. Ob tem gre pripomniti, da je naročnik obravnavani pogoj skupne uporabne površine prostorov v razpisno dokumentacijo res vključil šele naknadno, pri čemer vlagatelj v zahtevku za revizijo ni zatrjeval, da bi bile na ta način izvedene spremembe in dopolnitve razpisne dokumentacije v nasprotju z določili 25. člena ZJN-1. Le-ta takšne naknadne spremembe dopušča, če naročnik pri tem spoštuje notifikacijsko dolžnost, načelo enakopravnosti in roke, znotraj katerih je spremembe in dopolnitve še mogoče vključiti v razpisno dokumentacijo.

Pogoj zahtevane skupne uporabne površine, ki je določen v naročnikovem dokumentu z dne 29.10.2004 in ki ga je razumeti v smislu 10. točke 3. člena ZJN-1, gre razlikovati od meril, ki so kot elementi za vrednotenje določeni v XV. poglavju razpisne dokumentacije. V tem poglavju je naročnik določil, na kakšen način bo vrednotil ponudbe, pri čemer je v 4. točki zapisal, da bo ocenjeval tudi ustreznost poslovnih prostorov po tehničnih zahtevah. Naročnik je to merilo razdelil na več podmeril glede na različne prostore znotraj objekta in določil, koliko točk bo posamezen ponudnik pridobil, če bo odstopanje v ponujenih površinah znotraj 5 odstotnega intervala. V primeru, če so ponujene površine posameznih prostorov izven obsega 5%, ponudnik ne pridobi točk, njegova ponudba pa se (kot pravilno ugotavlja vlagatelj) ne izloči kot nepravilna. Vendar morajo ponudbe, da so sploh uvrščene v postopek ocenjevanja, izpolnjevati pogoj skupne uporabne površine, kot je določen v naročnikovem dokumentu z dne 29.10.2004.

Naročnik je za vpisovanje površin ponujenih prostorov predvidel obrazec ponudbe, ki vsebuje tabele, v katerih so morali ponudniki navesti površine posameznih prostorov in v točkah 2.2 ter 3.4 tudi skupno površino prostorov. Iz ponudbe vlagatelja je razvidno, da je tako v točko 2.2 kot tudi točko 3.4 obrazca ponudbe vpisal, da je skupna uporabna površina ponujenih prostorov brez površine garažnih oz. parkirnih mest v objektu ter skupnih prostorov, ki služijo stavbi kot celoti in so v souporabi, 5959,22 m2. Naročnik je bil v skladu z načelom formalnosti, ki je zaradi zagotavljanja enakopravnega položaja med ponudniki eno od najpomembnejših načel v postopku oddaje javnih naročil, dolžan upoštevati skupno uporabno površino, kot jo je v svoji ponudbi v za to predviden obrazec ponudbe vpisal vlagatelj, in ugotoviti, da ponujena površina ne ustreza dovoljenemu razponu 5300 m2 do 5800 m2. Navedbe vlagatelja, da bi moral naročnik od ponujene skupne uporabne površine 5959,22 m2 odšteti 186 m2 površin, ki služijo poslovni stavbi kot celoti, oz. da bi moral vlagatelja pozvati k ustreznim pojasnilom, nimajo podlage v vlagateljevi ponudbeni dokumentaciji in jih gre tako zavrniti kot neutemeljene. Vlagatelj bi moral v skladu z dikcijo točke 2.2 obrazca ponudbe sam vpisati skupno uporabno površino in ji predhodno odšteti površino skupnih prostorov, ki služijo stavbi kot celoti. Naknadni poziv k dodatnim pojasnilom bi bil zato v nasprotju s 54. členom ZJN-1, saj bi naročnik s tem dopustil, da bi vlagatelj nepravilno ponudbo spremenil v pravilno.

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da naročniku ni mogoče očitati kršitve določil ZJN-1, ko je vlagateljevo ponudbo izločil kot nepravilno zaradi neizpolnjevanja pogoja skupnih uporabnih površin, je v skladu z drugo alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot je razvidno iz 1. točke izreka tega sklepa.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.


Ker je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 3.1.2005


Predsednik senata
Jožef Kocuvan, univ.dipl.ekon.
član Državne revizijske komisije




Vročiti:

- Republika Slovenija, Servis skupnih služb vlade, Gregorčičeva 27a, Ljubljana
- Odvetniška družba Hočevar - Mokorel o.p., Nazorjeva ulica 1, Kranj
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila in koncesije, Tržaška 19a, Ljubljana