018-155/04 Klinični center Ljubljana

Številka: 018-155/04-21-1374

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02 in 42/04, v nadaljevanju: ZRPJN), po članu Franciju Kodeli v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za nakup papirne konfekcije in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje VALTEX & Co. d.o.o., C. A. Bitenca 68, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnica Breda Razdevšek, Slomškova 4, Ljubljana (v nadaljevanju: prvi vlagatelj) ter zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje HARPER d.o.o., Vodnikova 187, Ljubljana (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Klinični Center Ljubljana, Zaloška cesta 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 30.07.2004

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo prvega vlagatelja se v delu, v katerem mu naročnik ni ugodil, zavrne kot neutemeljen.
2. Naročnik je dolžan povrniti prvemu vlagatelju znesek v višini 182.000,00 SIT, kot to izhaja iz sklepa naročnika, št. 01-94/11-04, z dne 29.06.2004, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe.
3. Naročnik je dolžan plačati prvemu vlagatelju preostale stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 182.000,00 SIT, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe.
4. Zahtevek za revizijo drugega vlagatelja se v delu, v katerem mu naročnik ni ugodil, zavrne kot neutemeljen.
5. Naročnik mora v roku treh mesecev po prejemu tega sklepa Državni revizijski komisiji predložiti poročilo o izvedbi postopka oddaje predmetnega javnega naročila.

Obrazložitev

Naročnik je sprejel sklep, z dne 20.04.2004, o začetku postopka oddaje javnega naročila št. 20/2004 za nakup papirne konfekcije. Javni razpis za predmetno javno naročilo je bil objavljen v Uradnem listu RS, št. 44-47/2004, z dne 30.04.2004, pod številko objave Ob-10942/04.

Prvi vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo, z dne 14.06.2004, v katerem navaja, da je naročnik postavil diskriminatorne zahteve in kriterije za izbor, na katere je prvi vlagatelj opozoril že s svojimi vprašanji. Ti kriteriji niso običajni na relevantnem trgu, kar po mnenju prvega vlagatelja pomeni, da je skoraj nemogoče dobiti zahtevane artikle na način in pod pogoji, kot to zahteva naročnik. Prvi vlagatelj dodaja, da so kriteriji za izbor postavljeni tako, da jih lahko izpolni le določen proizvajalec oz. dobavitelj, s tem pa so diskriminirani vsi ostali ponudniki, ki lahko ponudijo prav tako kvalitetne artikle po konkurenčnih cenah. Prvi vlagatelj ugotavlja, da so neobičajne zahteve po točno določenem pakiranju, npr. v sklopu 1 kriterijev za izbor, npr. zunanji in notranji premer, teža role v sklopu 2 kriterijev za izbor, ipd.
Naročnik je v razpisni dokumentaciji predvidel, da bo strokovne zahteve naročnika ocenjeval v skladu s tabelami za ocenjevanje ustreznosti ponujenih izdelkov. Prvi vlagatelj ocenjuje, da so kriteriji postavljeni subjektivno, saj dopuščajo na podlagi osebne presoje naročnikovih pooblaščenih oseb, da dajo prednost točno določenem ponudniku. Prav tako naročnik nikjer v razpisni dokumentaciji ne navaja, kako bo izvedel ocenjevanje oz. s kakšno analizo bo prišel do določenega kriterija. Prvi vlagatelj povzema, da bo naročnik na podlagi predvidenega ocenjevanja kriterijev prišel lahko samo do subjektivnih rezultatov, kar naj bi bilo v nasprotju z določili ZJN-1. Merila oz. kriteriji v razpisni dokumentaciji morajo biti jasni in nedvoumni ter ne smejo dopuščati kakršnekoli subjektivne presoje, dalje navaja prvi vlagatelj. Prvi vlagatelj je tudi preveril pri svojih proizvajalcih, da se npr. toaletni papir nikoli ne naroča glede na težo role, temveč se naroča npr. enoslojni, dvoslojni ali troslojni papir.
Prvi vlagatelja naročnika tudi opozarja na določilo 11. člena ZRPJN.
Glede na navedeno prvi vlagatelj naročniku predlaga, da se sprejme sklep, s katerim se spremeni v razpisni dokumentaciji postavljene strokovne zahteve oziroma kriterije za izbor tako, da ne bodo diskriminatorni ter se določi objektivno ocenjevanje predmeta javnega naročila oz. podrejeno, da se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila za izbiro dobavitelja za dobavo papirne konfekcije in objavi nov razpis v skladu z določili ZJN-1.
Prvi vlagatelj priglaša odvetniške stroške za sestavo zahtevka za revizijo v višini 2000 odvetniških točk, kar z 20% DDV znaša 264.000,00 SIT ter stroške plačane takse v znesku 100.000,00 SIT.

Drugi vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo, z dne 14.06.2004, v katerem navaja, da je pri pregledu razpisne dokumentacije, v delu, ki se nanaša na kriterije za izbor oz. na lastnosti posameznih vrst blaga, ki so predmet javnega naročila, ugotovil številne nejasnosti in pomanjkljivosti, ki mu onemogočajo, da bi izdelal in naročniku predložil konkretno, popolno in konkurenčno ponudbo.
Naročnik je namreč kot edino merilo za izbiro najugodnejšega ponudnika v objavi javnega naročila (točka 15) in v razpisni dokumentaciji določil končno ponudbeno vrednost za sklop (100%). Merilo najnižje cene je v konkretnem javnem naročilu določeno oz. uporabljeno v nasprotju z določili členov 50 in 51 ZJN-1 in v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja. Drugi vlagatelj povzema definicijo tretjega odstavka 51. člena ZJN-1 ter citira odločitev Državne revizijske komisije v sklepu, št. 018-285/02-23-32, z dne 20.01.2003, iz katere izhaja, da je iz besedila zakona mogoče razbrati, da naročnik uporabi najnižjo ceno kot edino merilo takrat, kadar so specifikacije predmeta javnega naročila vnaprej tako natančno določene, da med ponudniki niso možna nobena druga odstopanja razen cene.
Temu kriteriju pa naročnik ni zadostil, saj v 1. sklopu: papirnate brisače - zloženke, ni konkretno opredelil velikosti (dimenzije) razprte brisače; v 2. sklopu: velika in mini rola toaletnega papirja pa ni opredelil dolžine papirnega traku, čeprav po mnenju drugega vlagatelja prav ta dva podatka dejansko pomenita količino materiala, to je papirja, od tega pa je odvisna konkurenčna ponudbena cena (ponudbo je po obrazcu predračuna - obrazec 4, str. 48 razpisne dokumentacije - potrebno podati za posamičen listič in za posamezno rolo).
Drugi vlagatelj tudi ugotavlja, da naročnik v 1. sklopu in v 2. sklopu ni opredelil števila slojev papirnate brisače oziroma toaletnega papirja, čeprav je takšen podatek izjemnega pomena za ponudnike pri sestavi konkurenčne ponudbe. Naročnik je pri odgovoru na vprašanje ponudnika (odg. 3.2. in 4.2, z dne 28.05.2004) utemeljil odsotnost podatka o številu slojev z argumentom, da bi na ta način prejel čim večje število ponudb in ponudnikov ne bi izključeval z zahtevo po določenem številu slojev. Drugi vlagatelj poudarja, da glede na to, da je cena edino merilo za izbiro ter da je naročnik v razpisni dokumentaciji opredelil številne tehnične kriterije za izbor (teža snopa oz. role, višina snopa, vpojnost, topnost ipd.), takšno ravnanje naročnika ni skladno s navedenim stališčem Državne revizijske komisije, saj so torej med ponudniki možna in dopustna tudi druga odstopanja razen cene.
Drugi vlagatelj dodaja, da naročnik tudi ni opredelil gramature papirja, ki je eden ključnih podatkov o želeni kvaliteti papirnatih izdelkov. V nasprotju z merili stroke in neobičajno pri javnih naročilih je namesto gramature določiti težo snopa oz. role (sklop 1-3), kot kriterij, ki opredeljuje kvaliteto papirja.
Da bi zadostil pogojem za uporabo najnižje cene kot edinega merila, bi moral naročnik po mnenju drugega vlagatelja enoznačno opredeliti tudi naslednje lastnosti: zahtevani material (celuloza, reciklaža), gramatura papirja, velikost enote blaga (lističi) oziroma dolžina navitja (rola) ter število slojev.
Naročnik je kot kriterije za izbor pri posameznih papirnatih izdelkih določil tudi dobro vpojnost (1. sklop, 3. sklop), da je papir mehak (2. sklop) ter da se papir ne razmoči takoj ob stiku s tekočino (2. sklop). Kot način preizkusa navedenih kriterijev je naročnik določil metodo eksperimenta (praktičnega preizkusa) po skupini strokovnjakov.
Navedeni kriteriji ter način preizkusa po mnenju drugega vlagatelja ne zagotavljajo transparentnosti in objektivnosti v postopku oddaje javnega naročila, s čimer naj bi bila kršena načela zagotavljanja konkurence med ponudniki, enakopravnosti ponudnikov ter načelo primerljivosti.
Glede na navedeno drugi vlagatelj predlaga, da se zahtevku za revizijo ugodi in v celoti razveljavi postopek oddaja javnega naročila.

Naročnik je sprejel sklep, št. 01-94/11-04, z dne 29.06.2004, s katerim je zahtevek za revizijo prvega vlagatelja, v delu, ki se nanaša na diskriminatorno postavljene strokovne kriterije: zunanji in notranji premer, ter teža role v sklopu št. 2, zavrnil kot neutemeljen. Naročnik je zahtevku za revizijo v delu, ki se nanaša na subjektivno postavljene kriterije:
- dobra vpojnost (sklop 1 in sklop 3),
- papir je mehak (sklop 2) ter
- papir se ne razmoči takoj ob stiku s tekočino (sklop 2)
ugodil ter navedene kriterije strokovne ustreznosti, navedene na straneh 19 in 21, črtal iz razpisne dokumentacije in temu ustrezno spremenil tudi tabele za ocenjevanje. Naročnik je drugemu vlagatelju, glede na uspešnost zahtevka za revizijo, priznal povračilo polovico vplačane takse v znesku 50.000 ter polovico priglašenih odvetniških stroškov v znesku 132.000,00 SIT.
V zvezi z navedbami, ki se nanašajo na opredelitev kriterijev za izbor, in sicer zunanji in notranji premer v sklopu št. 1 in teža role v sklopu št. 2, naročnik pripominja, da je določitev kriterija, ki je opredeljen kot premer, nujna, saj naročnik razpolaga z nosilci, v katere se vlagajo zahtevani artikli in da je opredeljeno tudi minimalno možno odstopanje. Ob tem naročnik dodaja, da mu ni popolnoma jasno, na kaj misli prvi vlagatelj zahtevka, ko navaja premer pri sklopu št. 1, saj je iz razpisne dokumentacije razvidno, da je zunanji in notranji premer opredeljen v sklopu št. 2 in se nanaša na rolo in ne na papirnate brisače - zloženke, ki so navedene v sklopu št. 1. Pri sklopu št. 2 - role pa je opredelitev navedenih dimenzij, z možnim odstopanjem največ +/- 5% kriterij, ki ga lahko po mnenju naročnika izpolnijo vsi potencialni ponudniki. Teža role pa je kriterij, ki je jasen in opredeljuje težo v gramih ravno tako z možnim minimalnim odstopanjem največ +/- 5% in je ravno tako objektivni kriterij, ki ga lahko ob upoštevanju drugih kriterijev izpolnijo vsi ponudniki in v nobenem primeru ni vezan na točno določenega dobavitelja.
Naročnik pa je ugodil zahtevku za revizijo v delu, ki se nanaša na subjektivno opredeljene zahteve, povezane z ocenjevanjem po pooblaščenih osebah naročnika ter iz razpisne dokumentacije izločil kriterije: dobra vpojnost (sklop 1 in sklop 3), papir je mehak (sklop 2) ter papir se ne razmoči takoj ob stiku s tekočino (sklop 2). Naročnik je navedene artikle tako črtal iz tabel za ocenjevanje ter spremenil razpisno dokumentacijo v delu, ki se nanaša na kriterije za izbor.
Naročnik je prvega vlagatelja na podlagi 17. člena ZRPJN pozval, naj ga v treh dneh od prejema tega dopisa pisno obvesti, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Naročnik je sprejel sklep, št. 01-94/10-04, z dne 29.06.2004, s katerim je zahtevek za revizijo drugega vlagatelja, v delu, ki se nanaša na izbrano merilo - najnižja cena, zavrnil kot neutemeljen. Naročnik je zahtevku za revizijo, v delu, ki se nanaša na kriterije strokovne ustreznosti artiklov v sklopih 1, 2 in 3, in sicer:
- dobra vpojnost (sklop 1 in sklop 3),
- papir je mehak (sklop 2) ter
- papir se ne razmoči takoj ob stiku s tekočino (sklop 2)
ugodil ter navedene kriterije strokovne ustreznosti, navedene na straneh 19 in 21, črtal iz razpisne dokumentacije in temu ustrezno spremenil tudi tabele za ocenjevanje.
V zvezi z navedbo, ki se nanaša na opredelitev merila - najnižja ponudbena cena, naročnik poudarja, da zahtevka za revizijo ni mogoče vložiti glede meril za ocenjevanje ponudb, razen če so ta v nasprotju z ZJN-1. Naročnik je v razpisni dokumentaciji navedel edino merilo najnižjo ceno ob istočasni opredelitvi strokovnih kriterijev, ki jih lahko izpolnjujejo potencialni ponudniki. Naročnik tudi pripominja, da bi ravno z opredelitvijo meril v okviru ekonomsko najugodnejše ponudbe teoretično lahko prišlo do diskriminatorne opredelitve posameznega merila, pri merilu najnižja cena pa to ni mogoče. Naročnik dodaja, da bi bilo teoretično mogoče ugovarjati pragu, ki ga postavljajo strokovne ocene, vendar samo merilo najnižje ponudbene cene ne more biti diskriminatorno, kar pa je po ZRPJN pogoj za vložitev revizijskega zahtevka.
Naročnik ugotavlja, da ne držijo navedbe drugega vlagatelja, da naročnik ni korektno opredelil velikosti (dimenzije) razprte brisače v 1. sklopu ter da v 2. sklopu - velika in mini rola toaletnega papirja - ni opredelil dolžine papirnega traku. Naročnik je glede dimenzije razprte brisače navedel, da je minimalna dolžina enaka širini, kot je bilo navedeno v odgovoru na vprašanje, št. 01-94/7-04, z dne 10.06.2004, širina je opredeljena z dimenzijami nosilca, velikost zložene brisače pa je določena v razpisni dokumentaciji na strani 19, v tč. A.1.1. in je 9 cm x 26 cm, z možnim odstopanjem največ 1 cm.
Glede očitka, da naročnik ni določil dolžine papirnega traku pri veliki in mini roli toaletnega papirja, pa naročnik poudarja, da so pri obeh navedenih artiklih navedene dimenzije - zunanji premer, notranja odprtina, širina papirnega traku, kot tudi teža v gramih z možnim odstopanjem, iz česar se nedvomno da ugotoviti količina materiala, kar je osnova za primerjavo. Opredelitev dolžine role pa bi pogojevala debelino papirja, s čimer bi naročnik zožil prostor za udeležbo čim večjemu številu ponudnikov. Naročnik enako argumentira očitke glede števila slojev papirnate brisače oz. toaletnega papirja, prav tako pa po naročnikovem mnenju ne drži navedba vlagatelja, da naročnik ni opredelil gramature papirja, saj teža snopa oz. role papirja, določena v gramih za posamezno vrsto papirja, opredeljuje gramaturo z možnimi odstopanji, kar omogoča udeležbo večjega števila ponudnikov.
Naročnik pa je ugodil zahtevku za revizijo v delu, ki se nanaša na strokovne kriterije: dobra vpojnost (sklop 1 in sklop 3), papir je mehak (sklop 2) ter papir se ne razmoči takoj ob stiku s tekočino (sklop 2). Naročnik je navedene artikle tako črtal iz tabel za ocenjevanje ter spremenil razpisno dokumentacijo v delu, ki se nanaša na kriterije za izbor.
Naročnik je drugega vlagatelja na podlagi 17. člena ZRPJN pozval, naj ga v treh dneh od prejema tega dopisa pisno obvesti, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Prvi vlagatelj je z dopisom, z dne 05.07.2004, skladno z določilom prvega odstavka 17. člena ZRPJN, naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. Prvi vlagatelj vztraja pri navedbah iz zahtevka za revizijo, ki se nanaša na zavrnilni del odločitve naročnika o zahtevku za revizijo. Prvi vlagatelj navaja, da se je na dodatna pojasnila oz. postavljena vprašanja skliceval v izogib ponavljanju lastnih navedb. Zato naj bi prvi vlagatelj nepravilnosti pri postavljenih kriterijih navedel zgolj primeroma, npr. v sklopu 1 in 2 ravno iz razloga, ker iz spisa naročnika, v katerem so tudi že postavljena vprašanja prvega vlagatelja, izhajajo kršitve in nepravilnosti, na katere je prvi vlagatelj opozarjal, naročnik pa jih ni odpravil. Prvi vlagatelj je pri naročniku opravil ogled zato, da bi pripravil kvalitetno ponudbo v skladu z zahtevami naročnika. Oprema, s katero razpolaga naročnik (podajalniki) za sklop 1, sklop 2, sklop 3 in sklop 4, dopušča, da se ponudijo tudi drugi artikli, ki bi še vedno ustrezali opremi naročnika, zato so kriteriji diskriminatorni.
Ker je naročnik ugodil prvemu vlagatelju glede subjektivnih kriterijev in sedaj ne bo več preverjal npr. vpojnosti, so njegovi kriteriji v celoti nedopustni, saj je ravno sedaj pomembna zgolj slojnost papirja in ne gramatura. Prvi vlagatelj poudarja, da bi moral naročnik glede na svojo opremo (podajalnike) predpisati maksimalne dimenzije znotraj možnih z odstopanji navzdol, ne pa tako, kot jih je razpisal in pri katerih vztraja.
Glede na delno ugoditev zahtevku za revizijo je v sklopu 1 in 2 pomembno opredeliti le, ali naročnik zahteva eno ali dvoslojno papirno galanterijo (brisača, toaletni papir), morebitne metre (toaletni papir) ter material, iz katerega mora biti papir (npr. čista celuloza). Posledično tako tudi niso dopustne gramature pri ostalih sklopih (npr. sklop 3 in 4), še dodaja prvi vlagatelj.
Prvi vlagatelj kot dokaze prilaga izpise MAR PLAST SpA za podajalnike, katere ima v uporabi naročnik, in sicer za papirnate brisače, toaletni papir, minirole, higienske vrečke, sanitarne vrečke in zaščitni papir za WC desko.
Prvi vlagatelj pripominja, da z zahtevo za nadaljevanje postopka ne dopolnjuje svojega zahtevka za revizijo, temveč zgolj napotuje na pravilno razumevanje zahtevka za revizijo in neuporabo spisnega materiala v navedenem postopku (vprašanja in odgovori naročnika).
Prvi vlagatelj naproša Državno revizijsko komisijo, da svojo odločitev pošlje neposredno vlagatelju zahtevka za revizijo, saj bo odvetniška pisarna pooblaščenke prvega vlagatelja zaradi letnih dopustov in sodnih počitnic zaprta in v času od 19.07.2004 do 11.08.2004 ne bo sprejemala priporočenih pisemskih pošiljk.
Prvi vlagatelj predlaga, da naročnik ugodi zahtevku za revizijo v celoti ter popravi svoje kriterije za izbor (strokovne zahteve naročnika) tako, da ne bodo diskriminatorni.

Drugi vlagatelj je z dopisom, z dne 05.07.2004, skladno z določilom prvega odstavka 17. člena ZRPJN, naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. Drugi vlagatelj navaja, da naročnik ni v celoti odgovoril na ključne poudarke v zahtevku za revizijo, saj je dve točki kar obšel oz. je glede njiju zavzel pavšalno stališče, ki v stroki nima utemeljitve.
Drugi vlagatelj navaja, da je naročnik, namesto da bi konkretiziral oz. določil standardno metodo preizkušanja, sedaj v celoti črtal iz razpisne dokumentacije posamezne kriterije strokovne ustreznosti. Navedeno pomeni, da je naročnik nestrokovno opredelil lastnosti blaga, posledično pa specifikacije javnega naročila niso vnaprej tako natančno določene, da med ponudniki niso možna nobena druga odstopanja razen cene.
Drugi vlagatelj pripominja, da teža snopa ali role papirja, izražena v gramih, nikakor ne opredeljuje tudi gramature papirja (gr/m²), kot to navaja naročnik.
Po mnenju drugega vlagatelja je tudi neutemeljeno stališče naročnika, po katerem naj ponudniki preko dimenzij toaletnega papirja oz. premera notranje in zunanje odprtine ter teže sami ugotavljajo količino materiala, kar je osnova za primerjavo. Prav količina materiala je po prepričanju drugega vlagatelja tisti ključni podatek, brez katerega ni mogoče resno povpraševati, še manj pa podati resne ponudbe, upoštevaje najnižjo ceno kot edino merilo.
Glede na spremenjene kriterije lahko sedaj ponudniki ponudijo tudi trd papir iz reciklaže, papir zelo slabe vpojnosti in papir, ki se v vodi zelo slabo topi, to pa so lastnosti najcenejšega papirja, navedeno pa za zdravstveno ustanovo, kot je naročnik, ni primerno.
Drugi vlagatelj predlaga, da se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila, saj bo le tako lahko naročnik v ponovljenem razpisu, skladno z določili ZJN-1, oblikoval razpisne zahteve tako, da bo omogočil konkurenčnost med ponudniki, njihovo enakopravnost in zagotovil načelo primerljivosti pri najnižji ceni kot edinem merilu ter tako prišel do blaga, katerega lastnosti bodo skladne z njegovimi potrebami.

Naročnik je v skladu z drugim odstavkom 17. člena ZRPJN, z dopisoma, št. 01-94/13-04 in št. 01-94/12-04, z dne 09.07.2004, ter z dopisom, št. 01-94/14-04, z dne 19.07.2004, odstopil relevantno dokumentacijo v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb prvega in drugega vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku revizije najprej preverila, ali sta zahtevka za revizijo dopustna in ali sta prvi in drugi vlagatelj aktivno legitimirana za vložitev zahtevka. Prvi in drugi vlagatelj imata kot zainteresirana ponudnika, ki sta dvignila razpisno dokumentacijo, v skladu s prvim odstavkom 9. člena ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi jima bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato sta aktivno legitimirana kot stranki v postopku in upravičena do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila 2. in 3. odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2.) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. (3.) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.".

Državna revizijska komisija se je pri obravnavi navedb iz zahtevkov za revizijo prvega in drugega vlagatelja omejila na tiste, v zvezi s katerimi sta le-ta, glede na delno ugoditev naročnika zahtevkoma za revizijo prvega in drugega vlagatelja, zahtevala nadaljevanje pred Državno revizijsko komisijo oz. v zvezi s katerimi v postopku revizije pred Državno revizijsko komisijo med strankami obstaja spor.

Prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo opozarja na diskriminatorne zahteve in kriterije za izbor, ki so postavljeni tako, da jih lahko izpolni le določen proizvajalec oz. dobavitelj ter dodaja, da niso običajni na relevantnem trgu. Pri presoji (ne)utemeljenosti obravnavane navedbe pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da prvi vlagatelj v ničemer ne pojasnjuje, v čem vidi diskriminatornost zahtev in kriterijev za izbor. Tudi iz navedbe, da oprema, s katero razpolaga naročnik (podajalniki), dopušča, da se ponudijo tudi drugi artikli, ki bi še vedno ustrezali opremi naročnika, ni razvidno, zakaj naj bi bili kriteriji diskriminatorni, kot to navaja prvi vlagatelj v zahtevi za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo. Tako zgolj navajanje "diskriminatornosti" oz. zatrjevanje "neobičajnih zahtev po točno določenem pakiranju", v odsotnosti argumentov za nezakonitost takšnih zahtev, ne more privesti do sprememb oz. razveljavitev spornih določil razpisne dokumentacije, kot to v zahtevku za revizijo predlaga prvi vlagatelj.

Državna revizijska komisija tudi ni mogla upoštevati predhodno postavljenih vprašanj oz. pridobljenih dodatnih pojasnil, na katere se v dopisu, s katerim prvi vlagatelj zahteva nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo, le-ta sklicuje. Državna revizijska komisija v skladu s svojimi pristojnostmi (23. člen ZRPJN), na predlog zainteresiranega ponudnika, ki v postopku revizije zahteva presojo zakonitosti postopka oddaje javnega naročila, odloča o (ne)utemeljenosti navedb, vsebovanih v zahtevku za revizijo. Tako se revizijski postopek začne z vložitvijo zahtevka za revizijo (kot zahtevka za pravno varstvo), v katerem je vlagatelj dolžan navesti kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo (4. in 5. tretjega odstavka 12. člena ZRPJN). Glede na načelo dispozitivnosti (19. člen ZRPJN) odloča Državna revizijska komisija le o kršitvah, ki jih vlagatelj zatrjuje v svojem zahtevku, kar drugače zapisano pomeni, da je vezana na vsebino zahtevka za revizijo. Ker prvi vlagatelj podrobneje ni pojasnil zatrjevanih kršitev, ni mogoče, na podlagi pravil o trditvenem in dokaznem bremenu (ki izhajajo iz subsidiarne uporabe postopkovnih pravil Zakona o pravdnem postopku, 7., 212. člen in nasl., Uradni list RS, št. 26/99, 96/02, 58/03, 2/04, v zvezi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN), ki so na strani prvega vlagatelja, zaključiti, da so zahteve oz. kriteriji za izbor določene v nasprotju z določili ZJN-1. Ob zapisanem pa gre dodati, da ni nujno, da bi bila tudi ob predložitvi dokazov glede teh zatrjevanih kršitev, odločitev Državne revizijske komisije v tem delu enaka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.

Prvi vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo, in sicer odvetniške stroške za sestavo zahtevka za revizijo v višini 2000 odvetniških točk ter stroške plačane takse v znesku 100.000,00 SIT. Ker je naročnik s sklepom, št. 01-94/11-04, z dne 29.06.2004, prvemu vlagatelju, glede na uspešnost zahtevka za revizijo, priznal povračilo polovico plačane takse v znesku 50.000,00 SIT in polovico priglašenih odvetniških stroškov v znesku 132.000,00 SIT, odločitev Državne revizijske komisije pa skladno s šestim odstavkom 22. člena ZRPJN v tem delu predstavlja izvršilni naslov, je Državna revizijska komisija vnesla naročnikovo odločitev v svoj sklep.

Glede na zahtevo prvega vlagatelja za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo, pa le-ta v zvezi z naročnikovo odločitvijo o stroških ugotavlja, da ta ni pravilna. Glede na (delno) ugoditev zahtevku za revizijo mora naročnik v skladu s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN vlagatelju v celoti povrniti stroške, potrebne za izvedbo določenega revizijskega postopka. Naročnik mora tako prvemu vlagatelju povrniti tudi del stroškov, ki mu jih s svojim sklepom, št. 01-94/11-04, z dne 29.06.2004, ni priznal, in sicer stroške plačane takse v znesku 50.000,00 SIT in polovico priglašenih odvetniških stroškov v znesku 132.000,00 SIT (1000 odvetniških točk + 20% DDV).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. in 3. točko izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija je uvodoma obravnavala očitke drugega vlagatelja, da naročnik v 1. sklopu ni konkretno opredelil velikosti (dimenzije) razprte brisače; v 2. sklopu ni opredelil dolžine papirnega traku; v 1. sklopu in v 2. sklopu ni opredelil števila slojev papirnate brisače oziroma toaletnega papirja ter očitka, da naročnik ni opredelil gramature (gr/m²) papirja, saj naj bi bila od teh podatkov odvisna količina materiala in posledično ponudbena cena. Drugi vlagatelj tudi navaja, da je postavljeno merilo najnižja cena uporabljeno v nasprotju z določili ter temeljnimi načeli ZJN-1.

Državna revizijska komisija pojasnjuje, da mora razpisna dokumentacija navajati vse potrebne podatke in mora vsebovati dokumente, ki omogočajo vlagatelju, da pripravi pravilno ponudbo. Naročnik postavi vse svoje zahteve v razpisni dokumentaciji. Ponudnikom mora vnaprej natančno predstaviti svoje zahteve o predmetu javnega naročila in o pogojih, ki jih mora izpolnjevati ponudnik. Nadalje mora naročnik v razpisni dokumentaciji predstaviti merila, po katerih bo vrednotil ponudbe. Namen pravil o javnih naročilih je zagotoviti vsem ponudnikom enakopraven položaj pri konkuriranju za pridobitev javnega naročila. Enakopravnost pa ne pomeni, da se želi vsem ponudnikom omogočiti dejansko enak položaj. Zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih in drugih danosti je dejanski položaj ponudnikov različen. Prednosti, ki jih dajejo te danosti, je dovoljeno upoštevati. Naročnik sme in mora razlikovati ponudnike in njihove ponudbe, vendar pa lahko določi le takšne pogoje in merila, ki so v zvezi z določenim poslom objektivno opravičljiva. Niso torej dovoljeni takšni pogoji, ki izločujejo ponudbe brez objektivno opravičljivih razlogov ter s tem preprečujejo konkurenco.

V obravnavanem postopku oddaje javnega naročila je naročnik v poglavju Strokovne zahteve naročnika, pri 1. sklopu: kriteriji za izbor papirnatih brisač - zloženk, navedel: "
1. Velikost zložene brisače mora biti 9 cm x 26 cm, v dimenzijah je dovoljena razlika največ 1 cm, da je artikel primeren za uporabo v obstoječih stenskih nosilcih za papirne brisače.
2. Snop brisač naj vsebuje 140 brisačk-lističev z največ +/- 5% odstopanja v količini, teža snopa 600 gramov, odstopanje v teži največ +/- 5%. V obstoječi stenski nosilec mora biti mogoče namestiti ob enem polnjenju minimalno 300 brisačk-lističev.
3. Snop brisač mora biti dodatno embaliran, da omogoča higiensko rokovanje in zaščito v transportu.
4. Listič-brisačka mora biti dobro vpojen, tako da lahko osušimo roke po higienskem umivanju, z največ dvema kosoma.".

Glede na trditev drugega vlagatelja, da naročnik ni določil dimenzij razprte brisače, Državna revizijska komisija naveden očitek zavrača ter pritrjuje ugotovitvam naročnika, da je le-ta v odgovoru, št. 01-94/7-04, z dne 10.06.2004, na vprašanje: "Ali velikost razprte brisače ni pomembna"", navedel: "Pričakujemo brisačke v obliki lističev, katerih snopi se bodo vlagali v obstoječe stenske nosilce, iz česar izhaja tudi zahtevana dimenzija zložene brisačke, minimalna dolžina razprte brisačke pa je enaka širini.". Glede na dimenzije stenskega nosilca to pomeni, da je tako dolžina kot širina razprte brisačke 26 cm, z dovoljenim odstopanjem 1 cm.

V zvezi z navedbo drugega vlagatelja glede nedefinirane dolžine papirnega traku v 2. sklopu, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik predvidel velikost toaletnega papirja tako, da je določil zunanji premer (30 cm), notranjo odprtino (6 cm) ter širino papirnega traku (največ 10 cm). Naročnik je tako v točki A2.1. velika rola toaletnega papirja za "maksi jumbo" - obstoječi stenski nosilci ter v točki A2.2. mini rola toaletnega papirja za "mini jumbo" - obstoječi stenski nosilci, navedel, da zahtevane dimenzije lahko odstopajo za največ +/- 5%. Ob tem je naročnik v obeh točkah določil tudi težo navite role, z dovoljenim odstopanjem največ +/- 5%.

Upoštevaje naročnikovo odločitev, s katero je določene kriterije v 2. sklopu črtal iz razpisne dokumentacije, je v zvezi z obravnavano revizijsko navedbo mogoče ugotoviti, da je naročnik določil kriterije, ki so kot taki objektivizirani in ki na abstraktni ravni omogočajo primerljivost pridobljenih ponudb. Primerljivost pomeni, da morajo biti posamezni dokumenti v postopku oddaje javnega naročila izdelani tako, da lahko tako ponudniki kot tudi sam naročnik nedvoumno vedo za pomen posameznih podatkov in da podatki temeljijo na enakih merilih, zaradi česar je tudi mogoča njihova medsebojna primerjava. Naročnik je pri pripravi razpisne dokumentacije upošteval lastne potrebe glede na obstoječo opremo (stenski nosilci) ter pri tem dovolil odstop od zahtevanih dimenzij za največ +/- 5%. Količino materiala pa je naročnik pogojeval s težo posameznega artikla, katero pa je naročnik v konkretnem postopku določil. Glede na navedeno je mogoče zaključiti, da je naročnik, v delu obravnavanih navedb (19. člen ZRPJN), predvidel takšne (kvantitativne) parametre, na podlagi katerih bo lahko pridobil artikle, ki jih je moč primerjati. Podobno je potrebno ugotoviti v zvezi z navedbo drugega vlagatelja, da naročnik ni določil števila slojev papirnate brisače oziroma toaletnega papirja ter da ni opredelil gramature papirja. V skladu z obstoječo opremo je naročnik zagotovil objektivnost ocenjevanja ter v skladu z načelom transparentnosti tudi ustrezno preverljivost izpolnjevanja zahtev razpisne dokumentacije. Državna revizijska komisija pa se brez argumentov za trditev, da je v nasprotju s pravili stroke ter neobičajno pri javnih naročilih namesto gramature določiti težo snopa oz. role, tako ni opredeljevala do navedenega očitka drugega vlagatelja.

Prav tako se Državna revizijska komisija ni spuščala v oceno, kakšna bo kakovost pridobljenih artiklov v ponudbah potencialnih ponudnikov, saj gre ugotoviti, da v zvezi z oblikovanjem tistih zahtev razpisne dokumentacije, ki se nanašajo na sam predmet javnega naročila, ZJN-1 načeloma ne posega v določanje potreb naročnika, na podlagi katerih le-ta opredeli posamezne elemente predmeta javnega naročila. Potrebe javnih naročnikov so vezane na izvajanje njihovih funkcij, katere so jim bile zaupane s predpisi, ki urejajo njihovo ustanovitev, organizacijo in obseg izvrševanja zaupane jim dejavnosti. Oblikovanje potreb naročnika je zato po naravi stvari v prvi vrsti vezano na odgovornost za pravilno in zakonito izvajanje dejavnosti naročnika ter je tako stvar naročnikovih poslovnih odločitev, v katere pa pravila o javnem naročanju ne morejo neposredno poseči. Naročnik ima tako vso pravico, da sam odloča o tem, kakšne tehnične značilnosti posameznih proizvodov bo zahteval, saj bo navsezadnje le on v celoti odgovoren za kvaliteto, funkcionalnost in varnost razpisanih proizvodov. Ne glede na to pa gre pripomniti, da mora naročnik pri pripravi razpisne dokumentacije ter pri usklajevanju njenih pogojev in tehničnih zahtev predmeta javnega naročila spoštovati temeljna načela javnega naročanja, ki se kažejo v zagotavljanju konkurence med ponudniki, transparentnosti celotnega postopka ter spoštovanju enakopravnosti ponudnikov, posamezne tehnične zahteve in njihova usklajevanja pa morajo biti skladne tudi z določbami členov 31 do 40 ZJN-1, ki določajo splošna pravila glede določitve tehničnih elementov javnega naročanja. Pri pripravi razpisne dokumentacije in njenem usklajevanju mora torej naročnik ob upoštevanju svojih potreb in možnosti ponudnikov spoštovati kogentna določila ZJN-1, posameznih pogojev in tehničnih zahtev pa ne sme določiti oz. modificirati tako, da bi jim bilo mogoče očitati neupravičeno diskriminatornost do posameznih ponudnikov. Diferenciacija med ponudbami je po ZJN-1 tako dopuščena in celo zaželjena, njene meje pa predstavlja diskriminatornost pogojev oz. meril. Argumenti postavitve zahtev razpisne dokumentacije morajo vselej vzdržati presojo dopustnosti omejevanja priznanja sposobnosti.

Načeloma je tako mogoče slediti drugemu vlagatelju, ki zatrjuje, da glede na spremenjene kriterije lahko sedaj ponudniki ponudijo tudi trd papir iz reciklaže, papir zelo slabe vpojnosti in papir, ki se v vodi zelo slabo topi, vendar pa je v domeni naročnika, da glede na svoje potrebe zahteva takšne rešitve, ki mu bodo v skladu z njegovimi potrebami omogočale normalno in racionalno rabo zahtevane papirne konfekcije. Slediti navedbam drugega vlagatelja pa bi pomenilo, da naročnik ni avtonomen pri določanju svojih potreb oz. da bi jih moral sproti prilagajati posameznim ponudnikom na trgu. V tem postopku oddaje javnega naročila bodo tako predmet ocenjevanja po merilu najnižja cena tiste ponudbe, za katere bo ugotovljeno, da v celoti izpolnjujejo vse zahteve iz razpisne dokumentacije.

Glede na navedeno, na podlagi trditev in dokazov drugega vlagatelja, tudi ni mogoče ugotoviti, da je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila oblikoval merilo najnižja cena v nasprotju z zakonom. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je obravnavana revizijska navedba neutemeljena, vendar iz drugih razlogov, kot jih navaja naročnik. Tako ni mogoče slediti argumentom naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo drugega vlagatelja v tem delu, in sicer da v skladu z ZRPJN ni mogoče vložiti zahtevka za revizijo glede edinega merila najnižje cene. Od dne 24.04.2004 je namreč v veljavi Zakon o spremembah in dopolnitvah zakona o reviziji postopkov javnega naročanja, objavljen v Ur.l. RS, št. 42/2004, ki je spremenil določilo 10. člena, na katerega se sklicuje naročnik in sedaj določa: "Zahtevek za revizijo je mogoče vložiti tudi zoper merila za ocenjevanje ponudb oziroma zoper omejitve za sodelovanje v postopkih oddaje javnih naročil. (prvi odstavek) V primeru iz prejšnjega odstavka državna revizijska komisija presoja zahtevek za revizijo s stališča usklajenosti s predpisi, ki urejajo postopek oddaje javnih naročil ali usklajenosti z drugimi predpisi. (drugi) odstavek)".

Ob vsem navedenem pa Državna revizijska komisija še pripominja, da v nadaljevanju predmetnega postopka oddaje javnega naročila ne gre izključiti možnosti vložitve zahtevka za revizijo, s katerim bi se na podlagi konkretnih okoliščin primera utemeljeno izpodbijala objektivna presoja ocenjevanja ponudb oz. njihova (ne)primerljivost.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 4. točko izreka tega sklepa.

V skladu s četrtim odstavkom 23. člena ZRPJN lahko Državna revizijska komisija, ob sprejemu odločitve o zahtevku za revizijo, od naročnika zahteva, da Državni revizijski komisiji predloži poročilo o izvedbi postopka, v katerem je bil vložen zahtevek za revizijo ali ponovljenem postopku. Državna revizijska komisija lahko od naročnika zahteva, da skupaj s poročilom predloži dokumentacijo o postopku oziroma izvedbi predmeta javnega naročila. Naročnik mora poročilo predložiti v roku, ki ga določi Državna revizijska komisija in ne sme biti daljši od šestih mesecev po prejemu sklepa o zahtevku za revizijo. Če Državna revizijska komisija ugotovi, da v poročilu ni izkazana odprava nepravilnosti oziroma upoštevanje napotkov Državne revizijske komisije ali naročnik poročila ne predloži, o tem obvesti urad, pristojen za javna naročila, vlado oziroma nadzorni organ naročnika. Opozoriti velja, da predstavlja nepredložitev poročila o izvedbi postopka oddaje javnega naročila v skladu s 5. točko prvega odstavka 34. člena ZRPJN prekršek.

V konkretnem primeru Državna revizijska komisija naročniku nalaga, da v roku treh mesecev po prejemu tega sklepa Državni revizijski komisiji predloži poročilo o izvedbi postopka oddaje predmetnega javnega naročila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 5. točko izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 30.07.2004

Franci Kodela, univ.dipl.prav.
član Državne revizijske komisije





Vročiti:
- Klinični Center Ljubljana, Zaloška cesta 2, Ljubljana
- VALTEX & Co. d.o.o., C. A. Bitenca 68, Ljubljana
- HARPER d.o.o., Vodnikova 187, Ljubljana
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila in koncesije, Tržaška cesta 19a, Ljubljana