018-252/04 Ministrstvo za zdravje

Številka: 018-252/04-24-1898

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02 in 42/04; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu člana Francija Kodela, kot predsednika senata, člana dr. Aleksija Mužina, kot poročevalca senata, in članice Metode Hrovat, kot članice senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila po omejenem postopku za dobavo zdravil in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje Bayer Pharma d.o.o., Celovška 135, Ljubljana, ki ga zastopa odvetniška družba Colja, Rojs & partnerji o.p., d.n.o., Tivolska cesta 48, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, štefanova 5, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 18.10.2004

ODLOČILA

- Naročnik mora v skladu s 16. členom ZRPJN odločiti tudi o delu zahtevka za revizijo, v katerem vlagatelj zahteva razveljavitev objave javnega razpisa.

- V preostanku se zahtevek za revizijo, v delu, v katerem naročnik vlagatelju s sklepom, št. 5020-8/2004-109, z dne 29.09.2004, ni ugodil, zavrže.

- Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, skladno s 3. točko izreka sklepa naročnika, št. 5020-8/2004-109, z dne 29.09.2004, v znesku 364.000,00 SIT, ter stroške dodatno plačane takse v znesku 100.000,00 SIT, skupaj tako 464.000,00 SIT, v roku 15 dni od prejema sklepa, pod izvršbo.

Obrazložitev

Naročnik je v Uradnem listu, št. 38/2004, z dne 16.04.2004, pod številko objave Ob-10131/04, objavil predhodni razpis ter v Uradnem listu RS, št. 54-55/2004, z dne 21.05.2004, pod številko objave Ob-13958/04, javni razpis po omejenem postopku za dobavo zdravil.

Vlagatelj je z vlogo, z dne 09.09.2004, podal zahtevek za revizijo, ki ga je naročnik prejel dne 13.09.2004. Vlagatelj v zahtevku predlaga razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila. V obrazložitvi zahtevka vlagatelj uvodoma utemeljuje aktivno legitimiranost za vložitev zahtevka, v nadaljevanju pa navaja, da je naročnik s spremembo razpisnih pogojev očitno kršil načelo enakopravnosti ponudnikov in ponudnike direktno diskriminiral. Naročnik je namreč določil, da morajo ponudniki obvezno predložiti ponudbo za celoten sklop, ter da za posamezne dele naročila, iz posameznega sklopa, ne morejo predložiti prijave. S tem je v ugodnejši položaj postavil veletrgovce, posamezne proizvajalce pa v slabšega. V nadaljevanju vlagatelj navaja, da je v predmetnem postopku očitno kršeno načelo zaupnosti podatkov, saj so cene posameznih zdravil veleprodajalcem znane, kar jih spravlja v ugodnejši položaj, kot proizvajalce zdravil. Cene za izdelke, ki jih proizvajalec nudi preko veleprodajalca, bi morale ostati tajne do končne izbire najboljšega ponudnika. Naročnik je s spremembo razpisne dokumentacije dovolil, da lahko ponudnik poleg ali namesto določenega blaga predloži tudi prijavo za ustrezne paralele, vendar po enaki ceni. Spremenjeni režim vzbuja pomisleke, saj proizvajalci zdravil še vedno ne morejo vplivati na ponudbo, ki jo bo posredoval veleprodajalec, saj je le-temu v drugi fazi omogočeno poljubno umikati prijavljene paralele. S tem se ustvarjajo diskriminatorne okoliščine, kar je v nasprotju z določili 7. člena ZJN-1 (Uradni list RS, št. 39/2000 (102/2000 - popr.), 2/2004, 2/2004; v nadaljevanju: ZJN-1). Izbiro proizvajalca bo tako dejansko opravil že veleprodajalec in ne naročnik. Kakršnakoli oblika dogovarjanja z veledrogerijami, v zvezi s konkretno ponudbo in cenami, bi lahko štela za dejanje nelojalne konkurence oz. kartelnega dogovarjanja. Vlagatelj zahtevka opozarja tudi na nesmiselno določbo 34. člena razpisne dokumentacije, ki omogoča presojo ponudb po indeksu gospodarnosti poslovanja, saj to merilo nima neposredne povezave s predmetom javnega naročila. Naročnikovo vodenje postopka pa je nejasno tudi s formalnega vidika; besedilo razpisne dokumentacije je namreč v nasprotju samo s seboj, oziroma z objavami v Uradnem listu RS. Naročnik je razpisno dokumentacijo spremenil že trikrat, v Uradnem listu RS, z dne 04.06.2004, pa je objavil tudi popravek, s katerim je podaljšal rok za predložitev ponudb, česar pa ni spremenil tudi v razpisni dokumentaciji. Naročnik je dalje skrajšal obdobje, za katerega bo udeležencem priznal sposobnost, oz. status kandidata, pri čemer je ta rok spremenil le v Povabilu k oddaji prijave za priznanje sposobnosti ter v 4. členu Navodil udeležencem za izdelavo prijave, ne pa tudi v preostanku razpisne dokumentacije. S tem se ustvarja nejasnost glede dejanske dolžine obdobja, za katero se kandidatom priznava sposobnost. Nekonsistenčnost naročnika se kaže tudi v objavi "Dopolnitev razpisne dokumentacije 2", z dne 02.06.2004, v katerih se med drugim spreminjajo tudi splošni pogoji pogodbe, pri čemer pa pri sklicevanju niso upoštevane spremembe splošnih pogojev pogodbe, kot so bile spremenjene z "Dopolnitvami razpisne dokumentacije", z dne 28.05.2004. Naročnik stalno spreminja razpisne pogoje, z zadnjo spremembo pa je povzročil nejasnost razpisnih pogojev, zaradi katere je vprašljivo, ali lahko ponudniki sploh pripravijo medsebojno primerljive ponudbe. Naročnik je kršil tudi določbe ZJN-1, v zvezi z objavo javnega naročila v Uradnem glasilu Evropske unije, saj je objavil popravek z dne 11.08.2004 (kar ustreza popravku v Uradnem listu RS, z dne 06.08.2004), ni pa objavil prejšnjega popravka, kot tudi ne celotnega javnega razpisa. Vlagatelj predlaga razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila, obenem pa priglaša tudi stroške, nastale z revizijo, in sicer za takso za zahtevek za revizijo ter za stroške odvetniškega zastopanja, slednje v protivrednosti 2000 tč, zvišano za 20% DDV.

Dne 29.09.2004 je naročnik izdal sklep, št. 5020-8/2004-109, iz katerega izhaja, da je vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodil in odločil, da se postopek I. faze oddaje javnega naročila za dobavo zdravil delno razveljavi tako, da se spremeni in dopolni razpisna dokumentacija. Iz sklepa izhaja tudi, da je naročnik vlagatelju priznal stroške, nastale z revizijo, do zneska 364.000,00 SIT. V obrazložitev odločitve naročnik navaja, da prereka vse trditve glede opredelitve možnosti ponujanja paralel; ponujanje paralel je podano zgolj kot možnost in ni obvezno. V drugi fazi bo posameznemu kandidatu prepuščeno, ali bo ponudil samo eno ali vse paralele, za katere mu je bila priznana sposobnost. Naročnik dalje meni, da so sklopi, ki jih je opredelil, strokovno utemeljeni in omogočajo enakopravno sodelovanje ponudnikov v postopku oddaje javnega naročila. Naročnik ne omejuje kandidatov, da za zagotovitev pravilne ponudbe v svojo ponudbo vključijo tudi druge vlagatelje ali da nastopajo v okviru skupne ponudbe. Naročnik prereka tudi trditve vlagatelja, da je nesmiselna določba 34. člena razpisne dokumentacije. Naročnik bo merilo "indeks gospodarnosti poslovanja" upošteval le kot pogojno, izjemoma, v situaciji cenovno enakih ponudb. Naročnik se strinja z vlagateljem, da je v nekaterih primerih v razpisni dokumentaciji na različnih mestih prišlo do vpisa različnih podatkov, kar bo naročnik v nadaljevanju postopka odpravil. Naročnik se ravno tako strinja z vlagateljem glede navedb o doslednosti objave popravkov, tako v Uradnem listu RS, kot v Uradnem glasilu Evropske unije. Naročnik je vlagateljevemu zahtevku za revizijo tako ugodil, slednjemu pa je priznal stroške, nastale z revizijo, v višini 364.000,00 SIT. Na podlagi prvega odstavka 17. člena ZRPJN je naročnik vlagatelja pozval, da mu v treh dneh sporoči ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je z vlogo, z dne 06.10.2004, naročnika obvestil, da bo postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo. Ob tem je navedel, da v celoti vztraja pri zahtevku za revizijo in v delu, v katerem naročnik zahtevku ni ugodil, ali se do njega ni opredelil, zahteva nadaljevanje postopka.

Naročnik je, v skladu z drugim odstavkom 17. člena ZRPJN, s spremnim dopisom, št. 5020-8/04-109, z dne 11.10.2004, odstopil zahtevek za revizijo, skupaj z relevantno dokumentacijo, v odločanje Državni revizijski komisiji.


Državna revizijska komisija je, skladno s prvim odstavkom 21. člena ZRPJN, z dopisom, št. 018-252/04-24-1892, z dne 12.10.2004, vlagatelja pozvala k doplačilu takse za vložitev zahtevka za revizijo. Vlagatelj je Državni revizijski komisiji z vlogo, z dne 18.10.2004, posredoval potrdilo o doplačilu takse.


Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku revizije najprej preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka.

Državna revizijska komisija po pregledu vlagateljevega zahtevka ugotavlja, da ta zahteva razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila, objavljenega v Uradnem listu RS, št. 54-55/2004, številka objave Ob-13958/04, popravek v Uradnem listu RS, št. 85-87/2004. Naročnik je s svojim sklepom, št. 5020-8/2004-109, z dne 29.09.2004, ugodil revizijskemu zahtevku vlagatelja, pri čemer pa gre ugotoviti, da se je namesto za razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila, odločil za delno razveljavitev le-tega, in sicer s spremembo in dopolnitvijo razpisne dokumentacije. Naročnik se je do revizijskih navedb vlagatelja, ki se nanašajo na razveljavitev objave javnega razpisa, sicer pavšalno opredelil (in pritrdil revizijskim navedbam o nepravilnostih pri objavah), pri čemer pa odločitve o tem delu zahtevka ni vključil v izrek svojega sklepa, iz česar izhaja, da o zahtevku ni meritorno odločil. Upoštevajoč navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj izkazuje interes za nadaljevanje revizijskega postopka v delu, ki se nanaša na zahtevo po razveljavitvi objave javnega naročila, zato je Državna revizijska komisija odločila, kakor je utemeljeno v nadaljevanju.

Vlagatelj ima kot zainteresirani ponudnik, ki je tudi dvignil razpisno dokumentacijo, v skladu s prvim odstavkom 9. člena ZRPJN, interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je v zgoraj opredeljenem delu revizijskega zahtevka tudi aktivno legitimiran kot stranka v postopku.


V zvezi s preostalim delom revizijskega zahtevka Državna revizijska komisija ugotavlja, da je ta nedopusten.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik z odločitvijo v sklepu, št. 5020-8/2004-106, z dne 29.09.2004, izpolnil zahtevo po pravnem varstvu, kot jo je v vloženem zahtevku za revizijo podal vlagatelj (z izjemo odločitve o zahtevi za razveljavitev objave javnega razpisa). Vlagatelj je namreč v zahtevku za revizijo zahteval, da naročnik zahtevku za revizijo ugodi ter v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila, naročnik pa je zahtevku ugodil ter postopek I. faze oddaje javnega naročila za dobavo zdravil delno razveljavil, tako da se spremeni in dopolni razpisna dokumentacija. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v obravnavanem primeru predvsem sporno dejstvo, ali ima vlagatelj interes za to, da lahko nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo, glede na to, da je naročnik s svojo odločitvijo o zahtevku za revizijo vlagatelju že ugodil. V skladu s 274. členom Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 36/2004, v nadaljnjem besedilu: ZPP), ki se v skladu s petim odstavkom 3. člena ZRPJN smiselno uporablja glede vprašanj, ki jih ZRPJN ne ureja, namreč sodišče izda sklep, s katerim se tožba zavrže, če med drugim ugotovi, da ni podana pravna korist tožeče stranke za vložitev tožbe. Glede na navedbe vlagatelja, kot izhajajo iz zahteve o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo, z dne 06.10.2004, gre zaključiti, da ta še naprej v celoti vztraja pri zahtevku za revizijo in tako zahteva, da se postopek oddaje javnega naročila v celoti razveljavi, iz česar izhaja, da se ne strinja z delno razveljavitvijo, s spremembo in dopolnitvijo razpisne dokumentacije, temveč očitno zahteva tudi razveljavitev objave javnega razpisa.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo, z zahtevkom za razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila, nima pravnega interesa, z izjemo že opredeljenega dela revizijskega zahtevka, za katerega je Državna revizijska komisija ugotovila njegov pravni interes. Pred Državno revizijsko komisijo, skladno s pristojnostmi, ki jih ima le-ta po ZRPJN, ni mogoče presojati zakonitosti ravnanj, ki jih je že s svojimi akti razveljavil naročnik. Naročnik je postopek oddaje predmetnega javnega naročila vrnil nazaj v fazo, kjer bo spremenil oziroma dopolnil razpisno dokumentacijo, le-to pa mora na temelju 25. člena ZJN-1 brezplačno posredovati ponudnikom, ki so že prejeli razpisno dokumentacijo. Zoper novo razpisno dokumentacijo bo imel tako vlagatelj, kot drugi ponudniki, ki bodo prevzeli le-to, možnost (ponovno) vložiti zahtevek za revizijo, v kolikor bodo mnenja, da naročnik ne bo ravnal v skladu z določili razpisne dokumentacije oziroma ZJN-1. Vlagatelj ni navedel nobenega razloga, zakaj ni mogoče kršitev oddaje predmetnega javnega naročila sanirati na način, kot je predvidel sam naročnik, zgolj zaradi dejstva, da bo namesto do razveljavitve celotnega postopka oddaje javnega naročila, prišlo do spremembe oziroma dopolnitve razpisne dokumentacije, pa vlagatelj, po mnenju Državne revizijske komisije, ne bo oškodovan, saj je bilo njegovemu zahtevku za revizijo ugodeno, njegovi pravici do pravnega varstva pa zadoščeno.

Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da v delu zahtevka za revizijo, ki se nanaša na razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila, z izjemo dela zahtevka, ki se nanaša na razveljavitev objave javnega razpisa, vlagatelj nima pravnega interesa v smislu 274. člena ZPP, v povezavi z 9. členom ZRPJN, zaradi česar je zahtevek za revizijo v tem delu nedopusten, saj niso podane procesne predpostavke za nadaljevanje revizijskega postopka. Državna revizijska komisija je iz navedenih razlogov zahtevek za revizijo v tem delu zavrgla.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V nadaljevanju je Državna revizijska presojala del vlagateljevega zahtevka za revizijo, ki se nanaša na zahtevo po razveljavitvi objave javnega razpisa. Državna revizijska komisija v zvezi s tem ugotavlja, da vlagatelj v delu zahtevka za revizijo navaja kršitve v zvezi z objavo javnega razpisa v Uradnem glasilu Evropske unije. Vlagatelj tako navaja, da je naročnik v Uradnem glasilu Evropske unije objavil le popravek z dne 11.08.2004 (kar ustreza popravku v Uradnem listu RS, z dne 06.08.2004), ni pa objavil prejšnjega popravka, kot tudi ne celotnega javnega razpisa. Po vpogledu v naročnikov sklep, št. 5020-8/2004-106, z dne 29.09.2004, Državna revizijska komisija ugotavlja, da se je naročnik do revizijskih navedb vlagatelja, ki se nanašajo na razveljavitev objave javnega razpisa, sicer pavšalno opredelil (in pritrdil revizijskim navedbam o nepravilnostih pri objavah), pri čemer pa odločitve o tem delu zahtevka ni vključil v izrek svojega sklepa, iz česar izhaja, da o zahtevku ni meritorno odločil. Iz izreka naročnikovega sklepa namreč izhaja, da se vlagateljevemu zahtevku ugodi, pri čemer pa naročnik, v zvezi z delom revizijskega zahtevka, ki se nanaša na razveljavitev objave javnega razpisa, ni opredelil načina odprave očitanih kršitev, saj je slednjega določil le glede očitanih pomanjkljivosti razpisne dokumentacije. Iz navedenega izhaja, da naročnik o delu vlagateljevega zahtevka za revizijo, v katerem ta zahteva razveljavitev objave javnega razpisa, ni odločil na formalno pravilen način.

Glede na to, da mora v skladu s 16. členom ZRPJN o zahtevku za revizijo na formalno pravilen način odločiti naročnik (odločitev o zahtevku za revizijo mora vnesti v izrek in le- to obrazložiti), postopek pred Državno revizijsko komisijo pa se nadaljuje (šele) v primeru in po postopku iz 17. člena ZRPJN, Državna revizijska komisija odstopa opredeljeni del vlagateljevega zahtevka za revizijo v odločanje naročniku.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo. Državna revizijska komisija je skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN odločila, da mora naročnik, glede na to, da je zahtevku za revizijo že ugodil, vlagatelju povrniti stroške, potrebne za izvedbo tega revizijskega postopka.

Naročnik mora tako vlagatelju povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 364.000,00 SIT, skladno s 3. točko izreka sklepa naročnika, št. 5020-8/2004-109, z dne 29.09.2004, v roku 15-ih dni od prejema sklepa. Glede na to, da je naročnik objavil oddajo predmetnega javnega naročila v Uradnem glasilu Evropske unije, in je predpisana višina takse v tem primeru 200.000,00 SIT, mora naročnik vlagatelju povrniti tudi stroške doplačane takse, v višini 100.000,00 SIT. Naročnik mora tako vlagatelju povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v skupni višini 464.000,00 SIT.

Odločitev Državne revizijske komisije je skladno s šestim odstavkom 22. člena ZRPJN izvršilni naslov. Zato je Državna revizijska komisija odločitev naročnika o zahtevi za povrnitev stroškov vlagatelju prevzela v svojo odločitev.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

Ljubljana, 18.10.2004


Predsednik senata:
Kodela Franci
član Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, štefanova 5, Ljubljana,
- SALUS d.d. LJUBLJANA, Mašera Spasičeva ulica 10, Ljubljana, po pooblaščencu Odvetniški družbi Colja, Rojs & partnerji o.p., d.n.o., Tivolska cesta 48, Ljubljana,
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila in koncesije, Tržaška 19a, Ljubljana.