018-099/04 študentski domovi Maribor

Številka: 018-99/04-24-951

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02 in 42/04; v nadaljevanju: ZRPJN) po članu dr. Aleksiju Mužini, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila storitev: čiščenje poslovnih prostorov, in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje Zalis d.o.o., Dobja vas 178, Ravne na Koroškem, ki ga zastopa odvetnik Aleš Avbreht, Slomškova ul. 12a, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Univerza v Mariboru, študentski domovi Maribor, Gosposvetska cesta 83, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 27.05.2004

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi, tako da se razveljavi postopek oddaje javnega naročila za storitve čiščenja poslovnih prostorov naročnika Univerza v Mariboru, študentski domovi Maribor.

2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov se delno ugodi. Naročnik je dolžan plačati vlagatelju zahtevka za revizijo stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 367.900,00 SIT, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je v Uradnem listu RS, št. 7-8/2004, z dne 30.1.2004, pod številko objave Ob-1118/04, objavil javni razpis za čiščenje poslovnih prostorov naročnika, ter nato v Uradnem listu RS, št. 38/2004, z dne 16.04.2004, pod št. objave Ob-9670, objavil popravek datuma in ure za oddajo ponudb ter datuma, ure in kraja odpiranja ponudb.

Vlagatelj je en dan pred odpiranjem ponudb vložil zahtevek za revizijo, z dne 16.04.2004. Vlagatelj uvodoma navaja, da ima kot potencialni ponudnik, ki je registriran za dejavnost, ki je predmet javnega naročila, aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo. Vlagatelj v zahtevku očita naročniku kršitev 51. in 4. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00, 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1) ter 50. in 7. člena ZJN-1.
Vlagatelj navaja, da je naročnik v predmetnem javnem naročilu kot merila za ocenitev ponudb določil ceno storitve, izkušnje ponudnika in finančno uspešnost ponudnika. Vlagatelj meni, da merilo cena storitve ni sporno, medtem ko se ostali dve merili nanašata izključno na ponudnika in na njegove sposobnosti in ne na predmet naročila, kot to zahteva zakon. Vlagatelj meni, da sporni merili ne izkazujeta nobene ekonomske koristi za naročnika, le-ta pa jima je določil kar 30% delež pri oceni. Vlagatelj nadalje opozarja, da je v postopku javnega naročanja potrebno strogo ločiti merila in pogoje ter da pogojev ni mogoče uporabiti kot meril za ocenjevanje, pri čemer vlagatelj navaja tudi odločitev Sodišča Evropskih skupnosti v primeru Gebroeders Beentjes proti Nizozemski. Vlagatelj navaja, da je naročnik kot pogoj za priznanje sposobnosti navedel, da mora ponudnik na dan oddaje ponudbe izvajati storitve čiščenja še v vsaj eni ustanovi, ter da je na drugem mestu število referenc dnevnega čiščenja navedel kot merilo, kar predstavlja kršitev 51. člena ZJN-1.
Vlagatelj prav tako ugotavlja, da je naročnik z vrednotenjem ponudbe glede na kriterije, ki mu ne omogočajo izbora cenovno ali ekonomsko najugodnejše ponudbe, kršil načelo gospodarnosti porabe javnih sredstev iz 4. člena ZJN-1.
Nadalje vlagatelj navaja, da sporni merili omogočata zlorabo in spravljata ponudnike v neenakopraven položaj, saj nista v neposredni povezavi s kakovostjo izvedbe predmeta javnega naročila in posledično predstavljata neupravičeno razlikovanje med ponudniki, s čimer naj bi naročnik kršil določbe 7. člena ZJN-1 ter drugega odstavka 50. člena ZJN-1.
Vlagatelj predlaga izločitev obeh spornih meril in zahteva, da se črtata iz razpisne dokumentacije oziroma spremenita tako, da bosta skladni z ZJN-1, oziroma podrejeno, da se predmetno javno naročilo v celoti razveljavi.
Vlagatelj zahteva povračilo stroškov, povezanih z zahtevkom za revizijo, in sicer znesek vplačane takse v višini 100.000,00 SIT, stroške priprave zahtevka za revizijo v višini 3000 odvetniških točk z zneskom DDV ter 3% materialnih stroškov.

Naročnik je izdal sklep, št. 1-500/04, z dne 29.04.2004, s katerim je vlagateljev zahtevek kot neutemeljenega zavrnil. Naročnik meni, da vlagatelj ni izkazal pravnega interesa za vložitev zahtevka za revizijo, saj sploh ni dvignil razpisne dokumentacije niti se ni drugače zanimal za izvedbo javnega naročila, ter da je zadnji dan pred potekom roka za odpiranje ponudb vložil zahtevek za revizijo iz očitnega razloga zavlačevanja postopka.
Naročnik nadalje zavrača navedbe vlagatelja ter navaja, da so merila v ZJN-1 navedena le primeroma ter da jih naročniku za konkretni primer ni potrebno upoštevati, ampak lahko uporabi takšna merila, ki so zanj sprejemljiva. Naročnik dodaja, da ni obvezan vlagatelju pojasnjevati ekonomske ugodnosti postavljenega merila, saj sam nosi odgovornost za ekonomično porabo sredstev.
Naročnik kot netočne zavrača tudi navedbe vlagatelja, da je merilo izkušnje navzgor neomejeno ter da je ovrednoteno s 30% oziroma 30 točkami, saj iz razpisne dokumentacije nedvoumno izhaja, da so izkušnje omejene in da lahko ponudnik zanje prejme največ 20 točk oziroma 20%.
Naročnik nadalje meni, da merilo dobiček, ki ga vlagatelj označuje kot spornega, izkazuje poslovno uspešnost nekega pravnega subjekta.
Naročnik še pojasnjuje, da merila niso predmet revizije po samem zakonu, razen če nasprotujejo le-temu ali so neupravičeno diskriminatorna. Naročnik ugotavlja, da je merila postavil z namenom zagotoviti si kvalitetnega in usposobljenega izvajalca, ter da jih je določil v mejah normale, čeprav tudi to ne more biti predmet revizije.
Naročnik je v skladu s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN vlagatelja pozval, da mu najkasneje v treh dneh od prejema sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo pisno sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je naročnika z dopisom, z dne 30.04.2004, obvestil, da vztraja pri svojih navedbah iz zahtevka za revizijo in zahteva nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo. V zahtevi za nadaljevanje postopka vlagatelj zavrača navedbo naročnika, da vlagatelj nima pravnega interesa za vložitev zahtevka za revizijo, ker ni dvignil razpisne dokumentacije, saj dvig razpisne dokumentacije ni procesna predpostavka za vložitev zahtevka za revizijo. Vlagatelj glede naročnikove navedbe, da so reference navzgor omejene z 20 točkami ugotavlja, da je število referenc tisto, ki ni navzgor omejeno in tako omogoča zlorabe. Vlagatelj še poudarja, da mora naročnik za vsako merilo v dvomu izkazati ekonomsko korist, in da so merila lahko predmet zahtevka za revizijo, če so v nasprotju z ZJN-1 in temeljnimi načeli javnega naročanja.

Naročnik je z dopisom, št. 01-522/2004, z dne 04.05.2004, Državni revizijski komisiji skladno z drugim odstavkom 17. člena ZRPJN odstopil v odločanje zahtevek za revizijo skupaj z vso dokumentacijo v zvezi s predmetnim javnim naročilom.

Državna revizijska komisija je dne 17.05.2004 vlagatelja z dopisom, št. 018-99/04-873, skladno z določilom drugega odstavka 21. člena ZRPJN zaprosila za dodatna pojasnila, in sicer za posredovanje dokazila o registraciji za dejavnost, ki je predmet javnega naročila. Odgovor na zahtevo za dodatna pojasnila je Državna revizijska komisija prejela dne 24.05.2004.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s tretjo alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot potencialni ponudnik, registriran za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila, v skladu s prvim odstavkom 9. člena ZRPJN, interes za dodelitev predmetnega javnega naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je ta aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka. Državna revizijska komisija pritrjuje navedbi vlagatelja, da dvig razpisne dokumentacije sam po sebi ni procesna predpostavka za priznanje aktivne legitimacije.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila 2. in 3. odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila.
(3) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.".

Državna revizijska komisija je najprej preverila, kaj je naročnik glede meril določil v razpisni dokumentaciji, in pri tem ugotovila, da je naročnik v Navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe, v 20. členu, točki 2.12. "Merila" zapisal:
"Merila, ki bodo uporabljena pri ocenjevanju ponudb, so:

1. Cena -70 točk

x = npc x 70
pc
pri čemer pomeni x = število zbranih točk
npc -najnižja ponudbena cena
pc -ponudbena cena ocenjevanega ponudnika

2. Izkušnje ponudnika - 20 točk
Izvajanje storitev dnevnega čiščenja na dan oddaje ponudbe v vsaj še eni javni ustanovi (za izpolnjevanje pogojev mora ponudnik dokazati, da je do sedaj opravljal dnevno čiščenje najmanj v petih javnih ustanovah), na površini, ki je večja od 3.000 m2; predstavlja v skladu z 11. točko 10. člena navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, obvezni pogoj.
Dodatno se točkuje, če je ponudnik opravljal storitve čiščenja v več kot petih javnih zavodih po naslednji tabeli:

6 storitev = 2 točki 15 storitev = 11 točk 7 storitev = 3 točke
16 storitev = 12 točk 8 storitev = 4 točke 17 storitev = 13 točk
9 storitev = 5 točk 18 storitev = 14 točk 10 storitev = 6 točk
19 storitev = 15 točk 11 storitev = 7 točk 20 storitev = 16 točk
12 storitev = 8 točk 21 storitev = 17 točk 13 storitev = 9 točk
22 storitev = 18 točk 14 storitev = 10 točk 23 storitev = 19 točk
24 storit. ali več = 20 točk

3. Finančna uspešnost - Poslovni izid -10 točk

Poslovni izid, razviden iz bilance uspeha (BON 1) za poslovno leto 2002. Naročnik bo poslovni izid točkoval po naslednjem modelu:
Čisti dobiček v poslovnem letu 2002 = 0 mio SIT = 0 točk
Čisti dobiček v poslovnem letu 2002 = 0 - 50 mio SIT = 5 točk
Čisti dobiček v poslovnem letu 2002 = nad 50 mio SIT = 10 točk".

ZJN-1 v drugem odstavku 50. člena med drugim določa, da merila ne smejo biti diskriminatorna, da morajo biti smiselno povezana z vsebino javnega naročila in morajo prispevati k nediskriminatornemu razvrščanju ponudb. Zapisano smiselno, po razlagi a contrario, pomeni, da merila ne smejo biti vezana na samega ponudnika in njegove lastnosti, brez neposrednega vpliva te povezave na predmet javnega naročila. ZJN-1 nadalje v prvem odstavku 51. člena določa, da je lahko merilo za ocenitev ponudbe bodisi 1) ekonomsko najugodnejša ponudba, ali 2) najnižja cena.

Naročnik je v konkretnem primeru kot merilo izbral ekonomsko najugodnejšo ponudbo, in sicer po kriterijih: cena (70%), izkušnje ponudnika (20%) in finančna uspešnost - poslovni izid (10%). Državna revizijska komisija glede prvega merila (cena) pritrjuje navedbam vlagatelja, da le-to ni sporno, saj se nanaša na ponudbo in je v neposredni povezavi s predmetom javnega naročila.

Naročnik je kot drugo merilo za ocenjevanje ponudb določil izkušnje ponudnika, katere le-ta izkazuje s predložitvijo referenc. Državna revizijska komisija je v tej točki presojala vlagateljeve navedbe, da navedeno merilo ni v povezavi s predmetom javnega naročila, temveč se nanaša zgolj na ponudnika, da referenc ni dovoljeno uporabiti kot merilo (sklicujoč se na odločitev Sodišča Evropskih skupnosti v zadevi 31/87, Gebroeders Beentjes BV proti Nizozemski) ter da navedeno merilo ne vpliva na ekonomsko ugodnost ponudbe.

Državna revizijska komisija uvodoma opozarja, da ne gre avtomatično izključiti možnosti, da bi bile reference določene kot merilo; ta možnost je dovoljena, kadar se reference nanašajo na samo ponudbo, naročnik pa je tisti, ki mora v sporu dokazati vpliv zahtevanih referenc na ekonomsko ugodnost ponudbe.

Državna revizijska komisija pa ugotavlja, da je naročnik že s tem, ko je za razpisno merilo (nominalno število) 24 storitev ali več predvidel pridobitev 20 točk, postavil v ugodnejši položaj ponudnike, ki predmetne storitve opravljajo v večjem obsegu, saj jim je omogočil pridobitev prednosti v točkah. Izračun pokaže, da lahko ob tako formuliranem točkovanju meril ponudnik z maksimalnim številom referenc glede izkušenj pridobi 20 točk ter lahko posledično v svoji ponudbi postavi za 37,25 % višjo ceno kot ponudnik, ki pri navedem merilu doseže 0 točk. Državna revizijska komisija spričo navedenega ocenjuje, da naročnik pri določitvi meril ni ravnal v skladu z načelom sorazmernosti in posledično kršil načelo enakopravnosti med ponudniki. Naročnik namreč sme s postavljenimi merili ponudnike razlikovati (to je tudi smisel meril), vendar mora biti to razlikovanje na podlagi objektivnih okoliščin, merila pa ne smejo biti neupravičeno diskriminatorna.

Državna revizijska komisija na podlagi proučitve trditev vlagatelja in naročnika tako ugotavlja, da naročnik z omenjenim merilom ne bi uspel zagotoviti objektivnega (nediskriminatornega) obravnavanja ponudb, s tem pa je tudi onemogočil udejanjanje temeljnega načela enakopravnosti ponudnikov v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Poleg nesorazmernosti med merilom reference in cena pa naročnik tudi ni z ničemer pojasnil, v čem je sploh "ekonomska ugodnost" (arg. drugega odstavka 50. člena in prvega odstavka 51. člena ZJN-1) večjega števila izvajanja storitev čiščenja oziroma kako to merilo vpliva na to, da bo izbrana ekonomsko najugodnejša ponudba; dopustnost uporabe tega merila v postopku oddaje javnega naročila sploh. Takšno ugotovitev je Državna revizijska komisija sprejela na podlagi pravila o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena (ki izhaja iz subsidiarne uporabe postopkovnih pravil Zakona o pravdnem postopku, Uradni list RS, št. 26/1999, 96/2002; 7., 212. člen in nasl., v zvezi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN).

Državna revizijska komisija nadalje glede opisa navedenega merila (izkušnje ponudnika), še posebej dikcij "dnevno čiščenje najmanj v petih javnih ustanovah" (med pogoji je v 11. točki 10. člena razpisne dokumentacije in 14. točki objave javnega razpisa v Uradnem listu enak pogoj omejen na "javne zavode") in "storitve čiščenja v več kot petih javnih zavodih" ugotavlja, da četudi bi naročnik s tako ponderiranim merilom zadostil načelu sorazmernosti, naročnik neupravičeno omejuje merilo zgolj na javne ustanove in javne zavode, pri tem pa ni dokazal, zakaj drugi objekti oziroma pravno-organizacijske oblike pravnih subjektov niso referenčne, zaradi česar je merilo diskriminatorno. Naročnik je s tem kršil dve temeljni načeli javnega naročanja - načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki, določeno v 5. členu ZJN-1, ter načelo enakopravnosti ponudnikov, določeno v 7. členu ZJN-1. Hkrati gre opozoriti, da naročnik tudi povsem neustrezno zamenjuje pojma javne ustanove in javni zavodi. Javna ustanova je v skladu s četrtim odstavkom 2. člena Zakona o javnih skladih (Uradni list RS, št. 22/2000, 14/2003, 26/2003, 55/2003, 115/2003) oblika javnega sklada, ki se ustanovi z namenom vzpodbujanja razvoja in ustvarjalnosti na posameznih področjih z dodeljevanjem nagrad, štipendij, drugih nepovratnih sredstev ter drugih oblik vzpodbud. Javni zavodi pa so v skladu s 3. in 4. členom Zakona o zavodih (Uradni list RS, št. 12/1991 in 36/2000) pravne osebe, ki jih za opravljanje javnih služb ustanovijo republika, občine, mesto in druge z zakonom pooblaščene javne pravne osebe; lahko pa se ustanovijo tudi za opravljanje dejavnosti, ki niso opredeljene kot javne službe, če se opravljanje dejavnosti zagotavlja na način in pod pogoji, ki veljajo za javno službo. Spričo zapisanega gre ugotoviti, da je tako zapisano merilo dvoumno (v delu poimenovanja referenčnih pravnih subjektov) in diskriminatorno, saj neupravičeno in neutemeljeno razlikuje med storitvami čiščenja glede na objekt, v katerem se le-te izvajajo.

Na tem mestu velja še opozoriti na sodbo Sodišča Evropskih skupnosti v zadevi C-315/01, GAT proti ÖSAG (avstrijska družba za avtoceste), kjer je le-to glede uporabe prava Skupnosti v postopkih oddaje javnega naročila za dobavo blaga zapisalo, da naročnik ne sme določiti referenc, ki se nanašajo na blago, ki ga ponudnik dobavlja drugim strankam (ko gre torej za razmerje izven predmetnega javnega naročila), kot merilo za ocenjevanje ponudb, temveč zgolj kot pogoj za ocenitev sposobnosti. Ne glede na to, da gre v citirani zadevi za javno naročilo za dobavo blaga, v predmetnem primeru pa za javno naročilo storitev, pa zaradi podobnosti določil obeh direktiv (torej tiste, ki ureja postopke oddaje naročil za dobavo blaga in tiste za oddajo naročil storitev) velja smiselno povzeti, da se morajo reference nanašati strogo na predmet naročila in ne na osebo samega ponudnika, konkretno se ne smejo nanašati na izvajanje storitev čiščenja drugim naročnikom, ker je to zunaj relevantnega obsega za predmetno javno naročilo. še toliko bolj je povezava relevantna zaradi podobnega dejanskega stanja v obeh zadevah - v zadevi C-315/01 je bil problem v tem, da je naročnik zahteval le spisek referenc glede dobave blaga, brez morebitnih subjektivnih ocen o kvaliteti blaga ali podobno; tudi v predmetnem primeru je naročnik za predložitev referenc glede izkušenj ponudnika predvidel obrazec "Izkušnje", kamor naj ponudnik vpiše le ustanove in njihove površine, brez ocen teh subjektov o dejanski kvaliteti ponudnikovih storitev. Tako opredeljene reference po stališču Sodišča Evropskih skupnosti niso v dovolj tesni povezavi s samim predmetom javnega naročila in so kot merilo nedovoljene.

Državna revizijska komisija glede druge vlagateljeve navedbe, spornosti merila finančna uspešnost (poslovni izid), ugotavlja, da iz smiselno enakih razlogov, kot so navedeni pri obravnavi merila izkušnje ponudnika, tudi finančna uspešnost ne more biti merilo, ker naročnik ni izkazal, kako le-to vpliva na ekonomsko ugodnost ponudbe.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa. Državna revizijska komisija je odločila razveljaviti postopek oddaje javnega naročila v celoti, saj po objavi naročila ali oddaji povabila v omejenem postopku meril več ni dopustno spreminjati (arg. tretjega odstavka 50. člena ZJN-1).

Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, ki so mu nastali z revizijo. Državna revizijska komisija je skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN odločila, da mora naročnik vlagatelju povrniti stroške, potrebne za izvedbo tega revizijskega postopka, in sicer stroške plačane takse v višini 100.000,00 SIT ter stroške zastopanja po odvetniku v višini 2000 odvetniških točk, skladno s tarifo št. 18 Odvetniške tarife (Uradni list RS, št. št. 67/03), DDV in materialne stroške skladno s tretjim odstavkom 13. člena Odvetniške tarife, skupno torej 367.960,00 SIT. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 27.05.2004


dr. Aleksij Mužina
član Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Univerza v Mariboru, študentski domovi Maribor, Gosposvetska cesta 83, Maribor
- Odvetnik Aleš Avbreht, Slomškova ul. 12a, Ljubljana
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila in koncesije, Tržaška 19a, Ljubljana