018-092/04 MORS

Številka: 018-92/04-21-837

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 10/02 in 42/04; v nadaljevanju: ZRPJN) po predsednici mag. Mariji Bukovec Marovt, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za zakup kapacitet snopovnega sistema radijskih zvez na območju Republike Slovenije in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetja ESC TEL d.o.o., Motnica 7, Trzin, ki ga zastopa odvetnica Milena Sevnik-Jakoš, Miklošičeva 28, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo, Kardeljeva ploščad 25, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 07.05.2004

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila za zakup kapacitet snopovnega sistema radijskih zvez na območju Republike Slovenije, objavljen v Uradnem listu RS, št. 7-8/04, pod številko objave Ob-971/04.

2. Naročnik je dolžan plačati vlagatelju zahtevka za revizijo stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 376.012,00 SIT, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v Uradnem listu RS, št. 7-8, z dne 30.01.2004, pod št. objave Ob-971/04, objavil javni razpis za zakup kapacitet snopovnega sistema radijskih zvez na območju Republike Slovenije.

Vlagatelj je še pred potekom roka za oddajo ponudb zahteval revizijo postopka oddaje javnega naročila (dokument z dne 26.02.2004). Vlagatelj uvodoma ugotavlja, da je bil javni razpis za predmetno javno naročilo objavljen v Uradnem listu dne 30.01.2004 in da je Zakon o spremembah in dopolnitvah zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1A) začel veljati istega dne. Skladno s prehodnimi določbami ZJN-1A se po vlagateljevem mnenju, za obravnavano javno naročilo uporablja novi zakon. Ne glede na to pa vlagatelj uveljavlja kršitve, ki so kot take opredeljene v starem in novem zakonu. Vlagatelj v nadaljevanju očita naročniku (še) naslednje kršitve:
Naročnik je pisne odgovore na vlagateljeva vprašanja poslal izven zakonsko določenega roka, kar predstavlja kršitev tretjega odstavka 25. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 120/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1).
Vlagatelj ugotavlja, da v Uradnem listu RS objavljeni pogoji za sodelovanje niso enaki posebnim pogojem iz 9. strani Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, kar predstavlja kršitev drugega odstavka 68. člena ZJN-1 ter kršitev 41. člena ZJN-1.
Naročnik po vlagateljevem mnenju sklepa pogodbo za obdobje, za katerega v proračunu nima zagotovljenih sredstev, s čimer naj bi ravnal v nasprotju s 15. členom ZJN-1.
Naročnik je po mnenju vlagatelja kršil tudi prvi odstavek 24. člena ZJN-1. Znesek, ki ga je naročnik zahteval za razpisno dokumentacijo (5.000,00 SIT) ni določen v skladu s prvim odstavkom 24. člena ZJN-1 in je previsok. Naročnik na ta način tudi omejuje konkurenco, saj zaračunava višje stroške za razpisno dokumentacijo z namenom, da bi potencialne ponudnike odvrnil od nabave le-te.
Naročnik je zaradi neobjave razpisne dokumentacije na spletnih straneh storil tudi kršitev 10. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št 24/03; v nadaljevanju: ZDIJZ).
Naročnik je na drugi strani Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe navedel, da stroške pri izdelavi ponudb nosijo ponudniki sami in nimajo pravice za njihovo povrnitev. S tem je naročnik ravnal v nasprotju z drugim odstavkom 25. člena ZJN-1.
Naročnik je po mnenju vlagatelja kršil tudi 111. člen ZJN-1, saj je javni razpis objavil na podlagi Odredbe o obvezni vsebini razpisne in ponudbene dokumentacije (Uradni list RS, št. 33/97, 63/97, 84/99, 39/00 in 102/00; v nadaljevanju: Odredba), ki je prenehala veljati z dnem uveljavitve ZJN-1A.
Vlagatelj zahteva, da naročnik ali Državna revizijska komisija v celoti razveljavi predmetni postopek oddaje javnega naročila,
Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, ki so mu nastali v zvezi z revizijo po specifikaciji, ki je navedena v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa.

Naročnik je s sklepom, št. 404-08-115/2004-2, z dne 15.03.2002 zahtevek za revizijo zavrgel z obrazložitvijo, da vlagatelj v skladu z 9. členom ZRPJN ni izkazal aktivne legitimacije.

Vlagatelj je dne 22.03.2004, na podlagi drugega odstavka 13. člena ZRPJN, na Državno revizijsko komisijo vložil pritožbo zoper naročnikovo odločitev o zavrženju revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je s sklepom št. 018-64/04-21-594, z dne 31.03.2004, vlagateljevi pritožbi ugodila in razveljavila naročnikov sklep (št. 404-08-115/2004-2, z dne 15.03.2004), s katerim je vlagateljev revizijski zahtevek zavrgel in ga pozvala naj o vlagateljevem zahtevku za revizijo odloči v skladu z določili ZRPJN. Državna revizijska komisija je naročniku naložila tudi plačilo stroškov v višini 71.930,00 SIT.

Naročnik je s sklepom št. 404-08-115/2004-8, z dne 16.04.2004, zahtevek za revizijo zavrnil. Naročnik najprej ugotavlja, da je zahtevo za objavo predmetnega javnega naročila na Uradni list posredoval dne 23.01.2003, torej v času pred uveljavitvijo ZJN-1A. Ob tem naročnik ugotavlja, da se za predmetno javno naročilo uporablja stari zakon, saj naročnik ni mogel predvideti, kdaj bo v Uradnem listu objavljen javni razpis. Naročnik je tako vse kršitve, ki mu jih je očital vlagatelj, obravnaval na podlagi starega zakona, torej zakona, ki je veljal pred uveljavitvijo ZJN-1A.
Naročnik navaja, da je (upoštevaje zakon, ki je veljal pred uveljavitvijo ZJN-1A) pisne odgovore na postavljena vprašanja vsem potencialnim ponudnikom posredoval pravočasno.
V zvezi z vlagateljevim očitkom, da je ravnal v nasprotju z drugim odstavkom 68. člena ZJN-1 ter 41. členom ZJN-1, naročnik navaja, da zakon ne določa, da mora naročnik v objavi javnega razpisa objaviti vse pogoje za sodelovanje, ki jih navede tudi v razpisni dokumentaciji.
Naročnik v nadaljevanju ugotavlja, da priloženi vzorec pogodbe v 10. členu predvideva, da se bo pogodba sklenila za obdobje, za katero ima naročnik zagotovljena finančna sredstva. Naročnik v zvezi s tem še navaja, da lahko neposredni proračunski uporabnik, skladno z določili šestega odstavka 20. člena in določili prvega, drugega in tretjega odstavka 21. člena Zakona o izvrševanju proračuna RS za leto 2004 in 2005 (Uradni list RS, št. 130/2003), v tekočem letu za investicijske odhodke in investicijske transfere razpiše javno naročilo za celotno vrednost projekta, ki je vključen v načrt razvojnih programov, prevzema obveznosti, ki bodo zapadle v plačilo v prihodnjih letih, ter sklepa pogodbe.
Naročnik zavrača vlagateljev očitek, ki se nanaša na znesek, ki so ga morali potencialni ponudniki plačati za razpisno dokumentacijo in ugotavlja, da je bila cena le-te med najnižjimi v primerjavi s cenami, ki jih zaračunavajo ostali naročniki.
Naročnik navaja, da tudi ni kršil določbe 10. člena ZDIJZ, saj je podzakonski akt iz 11. člena ZDIJZ začel veljati dne 09.12.2003. Naročnik pa je dolžan po le-tem šele od 09.06.2004 dalje na svetovni splet posredovati tudi objave javnih razpisov in razpisne dokumentacije.
Naročnik še navaja, da ni ravnal v nasprotju z drugim odstavkom 25. člena ZJN-1, s tem, ko je v razpisno dokumentacijo zapisal, da stroške izdelave ponudbe nosijo ponudniki in da nimajo pravice za njihovo povrnitev.
Naročnik na koncu ugotavlja, da tudi ni kršil 111. člena ZJN-A, saj je bila Odredba v času, ko je poslal na Uradni list zahtevo za objavo predmetnega javnega razpisa, še v veljavi.

Naročnik je vlagatelja v skladu s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN pozval, naj mu sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 21.04.2004, na podlagi prvega odstavka 17. člena ZRPJN naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj je odgovoril na naročnikove navedbe iz sklepa, s katerim je slednji zavrnil revizijski zahtevek in zahteval povračilo stroškov za sestavo nadaljevanja v višini 1000 točk ter DDV in 2% materialnih stroškov.

Naročnik je dne 23.04.2004 (z dopisom št. 404-08-115/2004-10) Državni revizijski komisiji odstopil v odločanje zahtevek za revizijo skupaj s celotno dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot potencialni ponudnik, ki je tudi dvignil razpisno dokumentacijo, v skladu z 9. členom ZRPJN, interes za dodelitev predmetnega javnega naročila in bi mu lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in je upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določilo drugega in tretjega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročnika. (3) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.".

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa.

Kot izhaja iz revizijskega zahtevka vlagatelj najprej očita naročniku, da je obravnavano javno naročilo ni vodil v skladu z ZJN-1A, kar sovpada tudi z njegovim očitkom, da je naročnik v obravnavanem postopku razpisno dokumentacijo pripravil na podlagi Odredbe, ki je prenehala veljati z dnem uveljavitve ZJN-1A.

Dejansko stanje v tem delu revizijskega zahtevka ni sporno. Tako vlagatelj kot tudi naročnik sta seznanjena z dejstvom, da je bil javni razpis za predmetno javno naročilo objavljen v Uradnem listu RS, št. 7-8, z dne 30.01.2004. Ravno tako se obe stranki strinjata v tem, da naročnik v obravnavanem postopku oddaje javnega naročila ni upošteval ZJN-1A. Slednje izhaja tudi iz razpisne dokumentacije za opravljanje storitev predmetnega javnega naročila (tako iz same vsebine kot tudi iz izrecno postavljenih naročnikovih zahtev - II. Točka Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, 1. točka - Predpisi, ki se upoštevajo pri izvedbi javnega naročila), v katero je naročnik izrecno zapisal, da se predmetni postopek oddaje javnega naročila vodi v skladu z določili Zakona o javnih naročilih; ZJN-1 (Uradni list RS, št. 39/00 in št. 102/00) in v skladu z Odredbo o obvezni vsebini razpisne in ponudbene dokumentacije (Uradni list 33/97, 63/97, 84/99, 39/2000 in 102/2000), torej z odredbo, ki je, kot bo razvidno iz nadaljnje obrazložitve tega sklepa, prenehala veljati z dnem uveljavitve ZJN-1A.

ZJN-1A je Državni zbor Republike Slovenije sprejel dne 19.12.2004. ZJN-1A je bil objavljen v Uradnem listu RS, št. 2, z dne 15.01.2004. V prehodnih in končnih določbah ZJN-1A (106. člen in naslednji) so med drugimi zajeta naslednja določila:
112. člen ZJN-1A določa, da začne zakon veljati petnajsti dan po objavi v Uradnem listu. ZJN-1A v 111. členu določa, da z dnem uveljavitve tega zakona preneha veljati odredba o obvezni vsebini razpisne in ponudbene dokumentacije (Uradni list RS, št. 33/97, 63/97 in 84/99). Iz prvega odstavka 107. člena ZJN-1A izhaja, da se postopki oddaje javnih naročil, za katere so bili javni razpisi objavljeni pred uveljavitvijo tega zakona, izvedejo po dosedanjih predpisih.

Ker je bil torej javni razpis objavljen v Uradnem listu št. 7-8, z dne 30.01.2004, ZJN-1A pa je začel veljati isti dan (glede na to, da je bil ZJN-1A v Uradnem listu RS objavljen dne 15.01.2004, se je 15 dnevni vakacijski rok iztekel dne 30.01.2004), bi moral naročnik (kot pravilno ugotavlja vlagatelj), upoštevaje prvi odstavek 107. člena ZJN-1A (ki v tej prehodni določbi veže začetek uporabe zakona na dan objave v Uradnem listu in ne na dan posredovanja zahteve za objavo javnega razpisa), obravnavani javni razpis izvesti v skladu z ZJN-1A.

Glede na vse zgoraj navedeno in predvsem glede na (zgoraj citirane) jasne prehodne določbe ZJN-1A, Državna revizijska komisija ugotavlja, da predstavlja naročnikovo stališče iz sklepa, s katerim je odločil o revizijskem zahtevku bodisi nepoznavanje konkretnega predpisa (ZJN-1A), bodisi nepoznavanje temeljnih pravnih institucij, predvsem načela o začetku veljavnosti zakonskih predpisov.

Pravna varnost narekuje, da imajo splošni pravni akti pravno moč le v točno določenem časovnem obdobju, zato naročnikova navedba, da ni mogel vedeti kdaj bo javni razpis objavljen v Uradnem listu in da je zahtevo za objavo le-tega poslal na Uradni list še pred uveljavitvijo ZJN1A, kar pomeni, da se v konkretnem primeru uporablja še predhodni razpis (vključno z Odredbo), ne vzdrži revizijske presoje.

V pravnih državah je namreč splošno sprejeto, da morajo biti splošni pravni akti objavljeni, preden začno veljati, v času od trenutka objave do trenutka, ko dobe obvezno pravno moč (vacatio legis), pa imajo pravni naslovljenci (med katerimi je tudi naročnik) možnost in dolžnost, da se seznanijo z njim. Res je, da ni odvisno le od naročnika, kdaj bo javni razpis objavljen v Uradnem listu in ali, da naročnik ni mogel natančno vedeti, kdaj bo predmetni javni razpis objavljen v uradnem glasilu, vendar pa ga le-to ne opravičuje od obravnavane kršitve. Naročnik bi namreč moral uporabiti veljavni zakon in veljavne podzakonske predpise in temu primerno bodisi poskrbeti, da bo javni razpis za predmetno javno naročilo objavljen pred uveljavitvijo ZJN-1A (v tem primeru bi namreč v skladu s prvim odstavkom 107. člena za predmetni postopek oddaje javnega naročila uporabil dosedanji predpis), bodisi v obravnavanem primeru (v katerem je bil javni razpis objavljen po uveljavitvi ZJN-1A) poskrbeti za uporabo določb veljavnega zakona.

Ker je torej ZJN-1A začel veljati dne 30.01.2004, istega dne pa je bil v Uradnem listu RS objavljen tudi javni razpis za predmetno javno naročilo, bi moral naročnik za obravnavano naročilo izvesti postopek v skladu z ZJN-1A. Ker obravnavani postopek temelji na neveljavni pravni podlagi in ker bi bile posledično tudi vse nadaljnje naročnikove odločitve zvezi z le-tem nezakonite, je Državna revizijska komisija na podlagi 3. alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

Glede na ugotovljeno, so vse ostale zatrjevane kršitve iz revizijskega zahtevka brezpredmetne, saj na odločitev ne morejo vplivati, zato se Državna revizijska komisija o njih ni izrekala.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo skladno z 22. členom ZRPJN zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo, in sicer 100.000,00 SIT za takso, 2000 odvetniških točk z 20% DDV za sestavo zahtevka za revizijo in 3% materialnih stroškov ter povrnitev razlike med dejanskimi stroški razmnoževanja in pošiljanja razpisne dokumentacije ter med 5000,00 SIT (za slednje je vlagatelj zahteval, da jih naročnik povrne vsem potencialnim ponudnikom, ki so dvignili razpisno dokumentacijo). V obvestilu o nadaljevanju postopka pa vlagatelj zahteva še povrnitev 1000 odvetniških točk za sestavo obvestila o nadaljevanju postopka, 2% materialnih stroškov in 20% DDV na odvetniške storitve.
Ker je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodila, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija v skladu s petim odstavkom 22. člena ZRPJN in Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 67/03 in 70/03) sklenila, da se vlagatelju priznajo potrebni stroški, nastali z revizijo. Za zahtevek za revizijo je Državna revizijska komisija vlagatelju priznala stroške za takso v višini 100.000,00 SIT in potrebne stroške za sestavo zahtevka za revizijo v višini 2000 odvetniških točk z 20% DDV (264.000,00 SIT) ter materialne stroške v višini 2% od te postavke (5.280,00 SIT).
Za obvestilo o nadaljevanju postopka pa je Državna revizijska komisija vlagatelju priznala potrebne stroške za sestavo obvestila o nadaljevanju postopka v višini 50 odvetniških točk z 20% DDV (6.600,00 SIT) ter materialne stroške v višini 2% od te postavke (132,00 SIT). Skupaj mora torej naročnik vlagatelju povrniti 376.012,00 SIT. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (člen 23/5 ZRPJN).

V Ljubljani, dne 07.05.2004


mag. Marija Bukovec Marovt, univ.dipl.prav
Predsednica Državne revizijske komisije





Vročiti:
- odvetnica Milena Sevnik-Jakoš Miklošičeva 28, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo, Kardeljeva ploščad 25, Ljubljana
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila in koncesije, Tržaška cesta 19a,
Ljubljana