018-088/04 Javno podjetje Vodovod-Kanalizacija d.o.o.

Številka: 018-88/04-23-807

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99,110/02 in 42/04; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu predsednice mag. Marije Bukovec Marovt kot predsednice senata, članice Metode Hrovat kot poročevalke senata in članice mag. Marije Bezovšek kot članice senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za opravljanje storitev FIT, protipožarnega in fizičnega varovanja objektov ter prevoz denarja v upravljanju Javnega podjetja Vodovod Kanalizacija in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje VOP d.o.o., C. Andreja Bitenca 68, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Javno podjetje Vodovod-Kanalizacija d.o.o., Vodovodna cesta 90, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 05.05.2004

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila za opravljanje storitev FIT, protipožarnega in fizičnega varovanja objektov ter prevoz denarja v upravljanju Javnega podjetja Vodovod Kanalizacija, objavljen v Uradnem listu RS, št. 10-11/04, pod št. objave Ob-2075/04.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 100.000,00 SIT, v 15-ih dneh od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe.

Obrazložitev

Naročnik je dne 21.01.2004 sprejel sklep št. JN 3 fitv/04 o začetku postopka oddaje javnega naročila za opravljanje storitev FIT, protipožarnega in fizičnega varovanja objektov ter prevoz denarja v upravljanju Javnega podjetja Vodovod Kanalizacija. Predhodni razpis za predmetno javno naročilo je bil objavljen v Uradnem listu RS, št. 7-8/04, z dne 30.01.2004, pod št. objave Ob-1096/04, javni razpis pa v Uradnem listu RS, št. 10-11/04, z dne 06.02.2004, pod št. objave Ob-2075/04.

Vlagatelj je še pred potekom roka za oddajo ponudb vložil zahtevek za revizijo, z dne 15.03.2004, v katerem uvodoma navaja, da je na naročnika v zakonitem roku pred oddajo ponudb, skladno s tretjim odstavkom 25. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1), naslovil določena vprašanja. Odgovor na zastavljena vprašanja je vlagatelj prejel dne 08.03.2004. Naročnik je z odgovorom zavrnil vse vlagateljeve očitke, ki so se nanašali na diskriminatorna merila in na dejstvo, da naročnik pri predmetnem javnem razpisu ni uporabil novele zakona.

Vlagatelj v nadaljevanju dodaja, da je diskriminatorno tudi merilo iz točke 12.13 F - "Finančna usposobljenost podjetja glede na čisti dobiček v letu 2002", kjer naročnik med drugim zahteva od ponudnikov, da morajo biti prihodki iz poslovanja v letu 2002 večji od 500.000.000,00 SIT. S takšno zahtevo je naročnik onemogočil udeležbo družbam, ki zaposlujejo manj kot 200 delavcev v dejavnosti fizičnega varovanja.
Vlagatelj še navaja, da na področju izvajanja razpisanih storitev po njegovih podatkih noben samostojen ponudnik ne more doseči maksimalnega števila točk, udeležbo pa omogoča le dvema potencialnima ponudnikoma.
V nadaljevanju se vlagatelj sklicuje na dejstva, ki jih je navedel v fazi pojasnjevanja ponudb ter ugotavlja, da je naročnik kršil prvi odstavek 5. člena ZJN-1 in prvi odstavek 7. člena ZJN-1, ter ponovno navaja, da je naročnik obravnavani postopek oddaje javnega naročila izvedel po neveljavni zakonodaji.
Vlagatelj še očita naročniku, da je ocenil letno vrednost razpisanih storitev na 70.000.000,00 SIT letno (210.000.000,00 SIT za pogodbeno obdobje), kar je pa vlagateljevih izračunih nenavadno visoko. Vlagatelj namreč meni, da znaša vrednost razpisanih del cca. 30.000.000,00 SIT, po tržnih cenah pa bi bila lahko vrednost storitve nižja še za 30%.
Vlagatelj zahteva povrnitev plačane takse v višini 100.000,00 SIT

Naročnik je dne 09.04.2004, sprejel sklep št. JN 3 fitv/04, s katerim je vlagateljevemu revizijskemu zahtevku delno (in ne v celoti, kot izhaja iz izreka tega sklepa) ugodil. Naročnik uvodoma ugotavlja, da Zakon o spremembah in dopolnitvah zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 2/04; v nadaljevanju ZJN-1A) v prehodnih določbah določa, da se javni razpisi, ki so bili objavljeni pred uveljavitvijo tega zakona, izvedejo po predhodnem razpisu. Sicer pa naročnik v zvezi s tem še ugotavlja, da vlagatelj ni v slabšem položaju glede na uporabo starega ali novega zakona, saj oba v enaki meri ščitita ponudnika v postopkih oddaje javnih naročil.
Naročnik v nadaljevanju ugotavlja, da je bilo potrebno točkovalne razrede pri merilu V ("Velikost podjetja glede na število zaposlenih") uskladiti s potrebami naročnika. Naročnik tako ocenjuje, da je fizično varovanje (v 12 in 24 urnih dnevnih obdobjih) ter doseganje intervencijskih odzivnih časov (za 59 objektov), mogoče le ob najmanj 60 zaposlenih delavcih. V to število naročnik vključuje tudi ostale delavce v ponudnikovem podjetju (vzdrževalce, delavce v dežurnem centruâ??). Na podlagi te ocene je naročnik spremenil točkovalne razrede za merilo V ("Velikost podjetja glede na število zaposlenih") ter posledično tudi za merilo š3 ("število redno zaposlenih varnostnikov z licenco" in merilo š4 ( "število redno zaposlenih tehnikov z licenco") na naslednji način:

- merilo V - "Velikost podjetja glede na število zaposlenih"
število zaposlenih doseženo št. točk
od 0 do 60 V = 0
od 61 do 80 V = 0,5
od 81 do 100 V = 1
od 101 do 120 V = 1,5
121 in več V = 2



- merilo š3 - "število redno zaposlenih varnostnikov z licenco"
št. zaposl. varnost. doseženo št. točk
od 0 do 50 š3 = 0
od 51 do 60 š3 = 1
od 61 do 70 š3 = 2
od 71 do 80 š3 = 3
81 in več š3 = 4

- merilo š4 - "število redno zaposlenih tehnikov z licenco"
št. zaposl. tehnikov doseženo št. točk
od 0 do 10 š4 = 0
od 11 do 15 š4 = 1
od 16 do 20 š4 = 2
21 in več š4 = 3

Naročnik ugotavlja, da je merilo F ("Finančna usposobljenost podjetja glede na čisti dobiček v letu 2002") diskriminatorno v delu, ki določa minimalni prihodek iz poslovanja v letu 2002 v višini 500 MIO SIT. Zato je naročnik iz merila črtal stavek o minimalnem prihodku iz poslovanja za leto 2002 v višini 500 MIO SIT. Poleg tega je naročnik iz merila črtal tudi naslednji stavek: "V primeru, da je kakšen ponudnik v preteklem letu ustvaril izgubo, dobi avtomatično nič točk.".

Naročnik na koncu še navaja, da je ocenjeno vrednost izračunal na podlagi lastnih izkušenj z razpisanega področja del ter cen, ki so bile ponujene na predhodnih javnih razpisih. Če pa vlagatelj realno ocenjuje, da lahko ponudi nižjo ponudbeno ceno od ocenjene pa je to za naročnika vsekakor dobrodošlo.

Naročnik je vlagatelja v skladu s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN pozval, naj mu sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 15.04.2004, na podlagi prvega odstavka 17. člena ZRPJN naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je dne 20.04.2004 (z dopisom št. JN 3 fitv/04) Državni revizijski komisiji odstopil v odločanje zahtevek za revizijo skupaj s celotno dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot potencialni ponudnik, ki je tudi dvignil razpisno dokumentacijo, v skladu z 9. členom ZRPJN, interes za dodelitev predmetnega javnega naročila in bi mu lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in je upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določilo drugega in tretjega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročnika. (3) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.".

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa.

Kot izhaja iz revizijskega zahtevka vlagatelj najprej očita naročniku, da je obravnavano javno naročilo izvedel na podlagi "neveljavne zakonodaje" oziroma, da predmetnega javnega razpisa ni vodil v skladu z ZJN-1A.

Najprej je potrebno ugotoviti, da so naročnikova navajanja v zvezi z obravnavanim revizijskim očitkom nejasna in v nasprotju sama s seboj.
Naročnik tako ugotavlja, da iz 107. člena ZJN-1A (Prehodne in končne določbe) izhaja, da se javni razpisi, ki so bili objavljeni pred uveljavitvijo ZJN-1A izvedejo po prehodnem razpisu, torej po ZJN-1 (Uradni list RS, št. 39/00 in 102/00), v nadaljevanju pa navaja, da vlagatelj ni v slabšem položaju ne glede na uporabo starega ali novega zakona, saj naj bi oba v enaki meri ščitila ponudnika. Povedano drugače. Kot je smiselno razbrati iz sklepa, s katerim je naročnik odločil o vlagateljevem revizijskem zahtevku, naročnik kljub pravilnemu navajanju prvega odstavka 107. člena ZJN-1A (navedeno gre razbrati tudi iz njegovega odgovora na vprašanja prevzemnikov razpisne dokumentacije - dopis št. JN 3 fitv/04-2994, z dne 05.03.2004), kljub temu "vztraja" pri uporabi ZJN-1, ki je veljal do 30.01.2004, po drugi strani pa meni, da vlagatelj ni v slabšem položaju ne glede na to, kateri zakon je bil uporabljen v konkretnem primeru.

Tako vlagatelj kot tudi naročnik sta seznanjena z dejstvom, da je bil predhodni razpis za predmetno javno naročilo (ki je edino relevanten za revizijsko presojo v obravnavanem delu revizijskega zahtevka) objavljen v Uradnem listu RS, št. 7-8, z dne 30.01.2004, sama objava javnega razpisa za obravnavano javno naročilo pa v Uradnem listu RS, št. 10-11, z dne 06.02.2004.

Iz razpisne dokumentacije za opravljanje storitev predmetnega javnega naročila (tako iz same vsebine kot tudi iz izrecno postavljenih naročnikovih zahtev - 4. točka - Zakoni, odredbe, 5. stran razpisne dokumentacije) izhaja, da se slednji vodi "v skladu z določili Zakona o javnih naročilih; ZJN-1 (Uradni list RS, št 39/00) in popravka tega zakona (Uradni list RS, št. 102/00)" in v "skladu z Odredbo o obvezni vsebini razpisne in ponudbene dokumentacije (Uradni list 33/97, 63/97 in 84/99)", torej z odredbo, ki je, kot bo razvidno iz nadaljnje obrazložitve tega sklepa, prenehala veljati z dnem uveljavitve ZJN-1A.

ZJN-1A je Državni zbor Republike Slovenije sprejel dne 19.12.2004. ZJN-1A je bil objavljen v Uradnem listu RS, št. 2, z dne 15.01.2004. V prehodnih in končnih določbah ZJN-1A (106. člen in naslednji) so med drugimi zajeta naslednja določila:
112. člen ZJN-1A določa, da začne zakon veljati petnajsti dan po objavi v Uradnem listu. ZJN-1A v 111. členu določa, da z dnem uveljavitve tega zakona preneha veljati odredba o obvezni vsebini razpisne in ponudbene dokumentacije (Uradni list RS, št. 33/97, 63/97 in 84/99). Iz prvega odstavka 107. člena ZJN-1A izhaja, da se postopki oddaje javnih naročil, za katere so bili javni razpisi objavljeni pred uveljavitvijo tega zakona, izvedejo po dosedanjih predpisih.
Ker je bil torej predhodni razpis objavljen v Uradnem listu št. 7-8, z dne 30.01.2004, ZJN-1A pa je začel veljati isti dan (glede na to, da je bil ZJN-1A v Uradnem listu RS objavljen dne 15.01.2044, se je 15 dnevni vakacijski rok iztekel dne 30.01.2004), bi moral naročnik (kot pravilno ugotavlja vlagatelj), upoštevaje prvi odstavek 107. člena ZJN-1A, izvesti obravnavani javni razpis v skladu z ZJN-1A.

Glede na vse zgoraj navedeno in predvsem glede na (zgoraj citirane) jasne prehodne določbe ZJN-1A, Državna revizijska komisija ugotavlja, da predstavlja naročnikovo stališče iz sklepa, s katerim je odločil o revizijskem zahtevku, nepoznavanje temeljnih pravnih institucij, predvsem načela o začetku veljavnosti zakonskih predpisov.

Pravna varnost namreč narekuje, da imajo splošni pravni akti pravno moč le v točno določenem časovnem obdobju, zato naročnikova navedba, da je za vlagatelja vseeno, ali uporabi "stari" ali "novi" zakon, ne vzdrži revizijske presoje.
V pravnih državah je tako splošno sprejeto, da morajo biti splošni pravni akti objavljeni, preden začno veljati, v času od trenutka objave do trenutka, ko dobe obvezno pravno moč (vacatio legis), pa imajo pravni naslovljenci (med katerimi je tudi naročnik) možnost in dolžnost, da se seznanijo z njim. Glede na navedeno bi moral naročnik vsekakor predvideti, kdaj bo ZJN-1 pričel veljati in temu primerno bodisi poskrbeti, da bo predhodna objava za predmetni javni razpis objavljena pred uveljavitvijo ZJN-1A (v tem primeru bi namreč v skladu s prvim odstavkom 107. člena za predmetni postopek oddaje javnega naročila uporabil dosedanji predpis), bodisi v obravnavanem primeru (v katerem je bila predhodna objava za obravnavano javno naročilo objavljena po uveljavitvi ZJN-1A) poskrbeti za uporabo določb veljavnega zakona.

Ker je torej ZJN-1A začel veljati dne 30.01.2004, istega dne pa je bil v Uradnem listu RS objavljen tudi predhodni razpis za predmetno javno naročilo, bi moral naročnik za obravnavano naročilo izvesti postopek v skladu z ZJN-1A. Ker obravnavani postopek temelji na neveljavni pravni podlagi in ker bi bile posledično tudi vse nadaljnje naročnikove odločitve zvezi z le-tem nezakonite, je Državna revizijska komisija na podlagi prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

Glede na ugotovljeno, so vse ostale zatrjevane kršitve, ki se nanašajo na diskriminatornost meril in na "nenavadno visoko" ocenjeno vrednost razpisanih storitev, brezpredmetne, saj na odločitev ne morejo vplivati, zato se Državna revizijska komisija o njih ni izrekala.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v skladu z 22. členom ZRPJN zahteval povračilo stroškov, ki so mu nastali z revizijo, in sicer povračilo plačila takse v višini 100.000,00 SIT.
Ker je vlagatelj z revizijskim zahtevkom uspel je Državna revizijska komisija skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN odločila, da mora naročnik vlagatelju povrniti stroške, ki so bili potrebni za vodenje revizijskega postopka, v višini plačane takse, to je 100.000,00 SIT.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (člen 23/5 ZRPJN).

V Ljubljani, dne 05.05.2004


Predsednica senata:
mag. Marija Bukovec Marovt, univ.dipl.prav.
Predsednica Državne revizijske komisije







Vročiti:
- Javno podjetje Vodovod-Kanalizacija d.o.o., Vodovodna cesta 90, Ljubljana
- VOP d.o.o., C. Andreja Bitenca 68, Ljubljana
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila in koncesije, Tržaška cesta 19a,
Ljubljana