018-086/04 MORS

Številka: 018-86/04-25-769

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju: ZRPJN), po članu Franciju Kodeli, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za špediterske storitve - selitve vojaško diplomatskih predstavnikov v tujino in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje VATOVEC d.o.o., Selitve, Slovenska 54, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnica Marija Bele Vatovec, Čufarjeva 5, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Ministrstvo za obrambo, Kardeljeva ploščad 25, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 28.04.2004

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi postopek oddaje javnega naročila za špediterske storitve - selitve vojaško diplomatskih predstavnikov v tujino, objavljen v Uradnem listu RS, št. 15-16/04, z dne 20.02.2004, pod številko objave Ob-4585/04.

2. Zahtevi za povračilo stroškov se ugodi. Naročnik je dolžan plačati vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 347.500,00 SIT, v roku 15-ih dni, da ne bo izvršbe.

Obrazložitev

Naročnik je dne 19.12.2003 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila, št. 404-08-365/2003-1, za špediterske storitve - selitve vojaško diplomatskih predstavnikov v tujino ter v Uradnem listu RS, št. 15-16/04, z dne 20.02.2004, pod številko objave Ob-4585/04, objavil javni razpis za predmetno javno naročilo. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb, št. 404-08-365/2003-8, z dne 16.03.2004, je razvidno, da je do roka za oddajo ponudb naročnik prejel dve ponudbi, izmed katerih je ena ponudba vlagateljeva.

Vlagatelj je dne 15.03.2004 vložil zahtevek za revizijo v katerem navaja, da je pogoj iz osme alinee 14. točke javnega razpisa in nadalje v razpisni dokumentaciji v obrazcu za ugotavljanje usposobljenosti ponudnika (šesta točka posebnih pogojev), in sicer: "â??da je v zadnjih treh letih najmanj eno leto pogodbeno zadovoljivo izvajal storitve, ki so predmet javnega naročila za vsaj enega proračunskega uporabnika, ki je to pisno potrdil", diskriminatoren. Vlagatelj navaja, da navedeno pomeni kršitev 4., 5., 7. in 42. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 02/04; v nadaljevanju: ZJN-1A) ter 45. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (Uradni list RS, št. 56/99; v nadaljevanju: ZPOmK). Vlagatelj dodaja, da je naročnik s takšno določitvijo pogoja, ki ga morajo izpolnjevati ponudniki, onemogočil sodelovanje na predmetnem javnem razpisu vsem selitvenim podjetjem, razen špediterskemu podjetju Intertrans d.d.. Od kar se v Sloveniji z zakonom ureja področje javnega naročanja, je bila namreč sklenjena samo ena pogodba za opravljanje storitev, ki so predmet tega postopka oddaje javnega naročila. Z določitvijo pogoja je naročnik kršil temeljna načela ZJN-1A. V 4. členu ZJN-1A je namreč določeno, da mora naročnik z izvedbo javnega naročila zagotoviti najbolj gospodarno porabo sredstev, kar pa ob določitvi pogoja, ki izloči vse potencialne ponudnike razen enega, ni zagotovljeno. V 5. členu ZJN-1A pa je določeno, da naročnik ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati potencialnih ponudnikov z neupravičeno uporabo omejitvenega postopka ali z uporabo diskriminatornih meril in mora pri tem ravnati skladno s predpisi o varstvu konkurence. S tem ko je naročnik omogočil sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila samo enemu ponudniku je izločil vse ostale potencialne ponudnike. Naročnik nadaljuje, da načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki zahteva ravnanje naročnika v skladu s predpisi o varstvu konkurence. ZPOmK določa, da Vlada Republike Slovenije, državni organi, organi lokalnih skupnosti, podjetja, organizacije in posamezniki, ki opravljajo javna pooblastila, ne smejo omejevati prostega nastopanja podjetij na trgu. Za omejevanje prostega nastopa pa se štejejo akti in dejanja, s katerimi se omejuje svobodno nastopanje na trgu ali se kako drugače preprečuje konkurenca. 7. člen ZJN-1A nadalje določa, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki ni razlikovanja. Če lahko v postopku oddaje javnega naročila zardi diskriminatornega pogoja sodeluje en sam ponudnik, je načelo enakopravnosti ponudnikov nedvomno kršeno. 42a. člen ZJN-1A določa ekonomsko-finančne in kadrovske pogoje za priznanje sposobnosti. Iz besedila javnega razpisa je sicer mogoče zaključiti, da je naročnik sporni pogoj določil z namenom ugotovitve finančne, poslovne in tehnične usposobljenosti, vendar je 2. točko drugega odstavka 42a. člena ZJN-1A uporabil omejevalno, saj navedena določba ZJN-1A dopušča, da naročnik zahteva predložitev seznama najpomembnejših dobav ali storitev v zadnjih treh letih. Nedopustno in v nasprotju s temeljnimi načeli pa je seznam storitev omejiti samo na enoletno pogodbeno opravljanje storitev za proračunske uporabnike, posebej še ob dejstvu, da je bila doslej sklenjena samo ena taka pogodba. Naročnik pa celo ni zahteval solidnega, uspešnega ali celo nadpovprečnega opravljanja tovrstnih storitev, pač pa zanj zadošča "zadovoljivo" opravljanje storitev. Vlagatelj nadaljuje, da sam opravlja selitve tujih diplomatskih, vojaških in gospodarskih predstavnikov v Republiki Sloveniji. Naročniki storitev so tuja diplomatska predstavništva in podjetja, ki so mnogo zahtevnejši od domačih naročnikov, saj ima dejavnost mednarodnih selitev v tujini dolgoletno tradicijo. Vlagatelj torej uspešno konkurira na svetovnem tržišču ter je edino podjetje v Sloveniji, ki je pridobilo najvišji mednarodno priznani certifikat kvalitete v selitveni dejavnosti, to je FAIM certifikat. Za pridobitev certifikata mora podjetje izpolnjevati najvišje pogoje glede kvalitete vseh segmentov storitve, vključno s kadrovskimi, finančnimi, poslovnimi in tehničnimi pogoji. Poleg tega je FAIM certifikat pogoj za vključitev v mednarodno organizacijo selitvenih podjetij FIDI, v kateri je vlagatelj edini član iz Slovenije. Vlagatelj dodaja, da iz navedenega izhaja, da finančne, poslovne in tehnične usposobljenosti ni mogoče ugotoviti zgolj z dejstvom, da nekdo zadovoljivo opravlja dejavnost za proračunskega uporabnika. Tudi v primeru, če bi bilo do sedaj sklenjenih pogodb več in bi bilo sodelovanje omogočeno več kot samo enemu ponudniku, bi šlo za diskriminatoren pogoj, saj se neupravičeno favorizirajo ponudniki, ki so že delali za proračunske uporabnike v primerjavi s tistimi ponudniki, ki svoje storitve uspešno tržijo na odprtem tržišču.

Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da naročnik zahtevku za revizijo ugodi in razveljavi javno naročilo v delu, v katerem je določen diskriminatoren pogoj.

Vlagatelj tudi zahteva povrnitev stroškov, in sicer: takse v višini 100.000,00 SIT in stroške odvetnika v skladu z odvetniško tarifo v višini 1875 odvetniških točk z 20 % davkom na dodano vrednost za pripravo revizijskega zahtevka.

Naročnik je z dopisom, št 404-08-154/2004-2, z dne 19.03.2004, vlagatelja pozval, da najkasneje v treh dneh od prejema dopisa, dopolni zahtevek za revizijo z dokazilom o plačilu takse iz 12. člena ZRPJN. Vlagatelj je z dopisom, z dne 19.03.2004, naročniku posredoval potrdilo o izvršenem plačilu, iz katerega je razvidno, da je vlagatelj dne 17.03.2004 plačal takso v višini 100.000,00 SIT, za vložitev zahtevka za revizijo.

Naročnik je s sklepom, št. 404-08-154/2004, z dne 06.04.2004, vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da s pogojem določenim v 8. alinei 14. točke objave javnega razpisa, ki se glasi: "da je ponudnik v zadnjih treh letih najmanj eno leto pogodbeno zadovoljivo izvajal storitve, ki so predmet javnega naročila za vsaj enega proračunskega uporabnika, ki je to pisno potrdil" ni kršil predpisov in zato zahtevka za revizijo skladno z 10. členom ZRPJN ni možno vložiti. Naročnik nadalje ugotavlja, da je bil pogoj določen v 8. alinei 14. točke vlagatelju znan že ob objavi v Uradnem listu RS, št. 15-16/2004, z dne 20.02.2004, ter ob prevzemu razpisne dokumentacije dne 03.03.2004 in ne šele po javnem odpiranju ponudb dne 16.03.2004, kjer je lahko izvedel za podatke konkurenčne ponudbe. Eno izmed načel javnega naročanja je načelo hitrosti, katerega namen je čim hitrejša rešitev spora, ki izhaja iz postopka oddaje javnega naročila (tretji odstavek 3. člena ZRPJN). Vlagatelj bi moral zoper morebitno kršitev naročnika reagirati takoj in ne šele po javnem odpiranju ponudb, saj mu je bil naročnikov pogoj znan že v času priprave ponudbe. Vlagatelj torej ni izrazil nestrinjanja z ravnanjem naročnika in je ravnal špekulativno, saj je počakal na javno odpiranje ponudb, da je lahko izvedel za podatke iz konkurenčne ponudbe in se prepričal ali utegne biti izd zanj ugoden ter nato zahtevek za revizijo vložil še isti dan. Naročnik še dodaja, da je vlagatelj v svoji ponudbi priložil podpisano in žigosano krovno izjavo, z dne 15.03.2004, v kateri izjavlja, da je seznanjen z vsebino in pogoji razpisne dokumentacije ter z njimi v celoti soglaša.

Naročnik je vlagatelja na podlagi prvega odstavka 17. člena ZRPJN pozval, naj mu v roku treh dni od prejema odločitve naročnika pisno sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 13.04.2004, skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN, naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. Ob tem vlagatelj navaja, da se je rok za sprejem naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo iztekel dne 13.04.2004, vlagatelj pa do tega dne le-te ni prejel. Zato vlagatelj nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo skladno z določili drugega odstavka 16. člena ZRPJN.

Naročnik je v skladu z drugim odstavkom 17. člena ZRPJN, z dopisom, št. 3531-18/2003-117, z dne 04.02.2004, odstopil zahtevek za revizijo skupaj s celotno dokumentacijo v odločanje Državni revizijski komisiji. Ob tem naročnik navaja, da je o zahtevku za revizijo odločil dne 06.04.2004, in ga dne 07.04.2004 poslal vlagatelju, kar je razvidno iz popisa oddanih pošiljk Pošte Slovenije. Vlagatelj pa je sklep prejel šele dne 15.04.2004, kar pa je razvidno iz priložene povratnice.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku revizije najprej preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo, v skladu s prvim odstavkom 9. člena ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila drugega in tretjega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. (3) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.".

V postopku revizije postopka oddaje predmetnega javnega naročila je Državna revizijska komisija najprej presojala naročnikovo trditev, da v skladu z 10. členom ZRPJN zahtevka za revizijo ni mogoče vložiti glede pogoja določenega v 8. alinei 14. točke, objave javnega razpisa, saj s tem pogojem niso bili kršeni predpisi. Pri tem Državna revizijska komisija ugotavlja, da 10. člen ZRPJN določa, da zahtevka za revizijo ni mogoče vložiti glede meril za ocenjevanje ponudb, razen če so ta v nasprotju z zakonom, ki ureja oddajo javnih naročil, ter omejitev za sodelovanje, razen če gre za omejitve, ki so v nasprotju s predpisi. To pomeni, da so tako merila za ocenjevanje kot tudi omejitve za sodelovanje lahko predmet revizijskega postopka, če vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da so v nasprotju z ZJN-1 oziroma predpisi. Na podlagi navedenega gre ugotoviti, da so po predložitvi potrdila o plačilu revizijske takse bile podane vse procesne predpostavke po ZRPJN (poleg pravočasnosti zahtevka in pravnega interesa tudi podatki iz tretjega odstavka 12. člena ZRPJN), za meritorno odločanje o zahtevku za revizijo.

Glede naročnikove trditve, da je vlagateljev zahtevek za revizijo formalno prepozen (peti odstavek 12. člena ZRPJN), Državna revizijska komisija najprej navaja, da je v petem odstavku 12. člena ZRPJN določeno: "Vlagatelj po prejemu odločitve o dodelitvi naročila oziroma o priznanju sposobnosti ponudnika ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred prejemom te odločitve naročnika, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred prejemom odločitve naročnika o dodelitvi naročila oziroma o priznanju sposobnosti.". Glede na navedeno ni mogoče trditi, da je vlagateljev zahtevek za revizijo formalno prepozen, saj je bil zahtevek za revizijo vložen po javnem odpiranju ponudb, torej še pred naročnikovo odločitvijo o dodelitvi javnega naročila.

Državna revizijska komisija v nadaljevanju ugotavlja, da tudi naročnikova trditev, da je vlagatelj v ponudbi predložil podpisano krovno izjavo, da je seznanjen z vsebino in pogoji razpisne dokumentacije ter da z njimi v celoti soglaša, ne more imeti vpliva na dopustnost vložitve zahtevka za revizijo glede določil razpisne dokumentacije, saj je v prvem odstavku 12. člena ZRPJN določeno: "Zahtevek za revizijo se lahko vloži v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila, zoper vsako ravnanje naročnika, razen če zakon, ki ureja oddajo javnih naročil in ta zakon, ne določata drugače.".

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju meritorno presojala vlagateljeve navedbe v zahtevku za revizijo. V objavi javnega razpisa v osmi alinei 14. točke in nadalje v razpisni dokumentaciji v obrazcu za ugotavljanje usposobljenosti ponudnika (šesta točka posebnih pogojev), je naročnik opredelil, da se ponudniku prizna usposobljenost v primeru: "â??da je v zadnjih treh letih najmanj eno leto pogodbeno zadovoljivo izvajal storitve, ki so predmet javnega naročila za vsaj enega proračunskega uporabnika, ki je to pisno potrdil". ZJN-1 v 12. točki 3. člena opredeljuje pogoj kot element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji in je izključne narave, kar pomeni, da mora naročnik v skladu z določilom 41. člena ZJN-1 iz postopka izločiti ponudbo, ki zahtevanih pogojev ne izpolnjuje. Vendar pa pri določitvi pogojev naročnik ni v celoti avtonomen, pač pa je omejen s temeljnimi načeli javnega naročanja, zlasti z načelom enakopravnosti ponudnikov oziroma prepovedi diskriminacije. Zakon namreč naročniku nalaga obveznost, da zagotovi, da med ponudniki v vseh elementih in fazah postopka oddaje javnega naročila ni razlikovanja ter, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo ponudnikov (7. člen ZJN-1). Slednje je na temelju vloženega zahtevka za revizijo predmet odločanja v konkretnem postopku oddaje javnega naročila. Kot navaja vlagatelj, seznam storitev, ki je omejen na opravljanje storitev zgolj za proračunske uporabnike pomeni prilagoditev razpisnega pogoja določenemu ponudniku ali ponudnikom, kar pomeni, da lahko sodelujejo pri javnem razpisu ponudniki, ki so v preteklosti poslovali s proračunskimi uporabniki, hkrati pa navedeni pogoj ni neposredno povezan z dejansko sposobnostjo ponudnika, da uspešno izvede predmetno javno naročilo. Glede na vsebino javnega naročila namreč ni mogoče trditi, da je ponudnik zgolj zaradi dejstva, da je v preteklosti sodeloval s proračunskimi uporabniki, bolj sposoben za izvedbo predmetnega javnega naročila, kot pa na primer ponudnik, ki še ni sodeloval s proračunskimi uporabniki, je pa za druge naročnike že opravljal storitve, ki se po obsegu in zahtevnosti izvedbe lahko primerjajo z razpisanimi storitvami oziroma so mogoče celo obsežnejše in zahtevnejše. Ob tem Državna revizijska komisija dodaja, da naročnik v revizijskem postopku ni podal nobenih dejstev, ki bi dokazovali upravičenost njegovega ravnanja pri določitvi spornega pogoja. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik lahko v razpisni dokumentaciji postavi pogoje za izvedbo javnega naročila ob upoštevanju zahtevnosti in obsega javnega naročila, vendar pa mora pri tem ravnati na način, da neupravičeno ne omejuje konkurence med ponudniki.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega zaključuje, da pomeni opisano naročnikovo ravnanje kršitev načela zagotavljanja konkurence med ponudniki, ki je opredeljeno v 5. členu ZJN-1. Prvi odstavek 5. člena ZJN-1 namreč določa: "Naročnik ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z neupravičeno uporabo omejitvenega postopka ali z uporabo diskriminatornih meril in mora pri tem ravnati skladno s predpisi o varstvu konkurence."

Naročnik je s svojim ravnanjem kršil tudi načelo enakopravnosti ponudnikov, ki je opredeljeno v 7. členu ZJN-1. V prvem odstavku navedenega člena je določeno: "Naročnik mora zagotoviti, da med ponudniki v vseh elementih in fazah postopka oddaje javnega naročila ni razlikovanja." Namen pravil o javnih naročilih je zagotoviti vsem ponudnikom enakopraven položaj pri konkuriranju za pridobitev javnega naročila. Enakopravnost pa ne pomeni, da se želi vsem ponudnikom omogočiti dejansko enak položaj. Zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih in drugih danosti je dejanski položaj ponudnikov različen. Prednosti, ki jih dajejo te danosti, je dovoljeno upoštevati. Naročnik sme in mora razlikovati ponudnike in njihove ponudbe, vendar pa lahko določi le takšne pogoje in merila, ki so v zvezi z določenim poslom objektivno opravičljiva. Niso torej dovoljeni takšni pogoji, ki izločujejo ponudbe brez objektivno opravičljivih razlogov ter onemogočajo enakopravnost ponudnikov.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 1. izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, in sicer plačane takse v višini 100.000,00 SIT ter stroškov odvetnika za pripravo revizijskega zahtevka v višini 1875 odvetniških točk z 20 % davkom na dodano vrednost v skladu z odvetniško tarifo. Glede na to, da je vlagateljev zahtevek utemeljen, je Državna revizijska komisija skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN odločila, da se vlagatelju povrnejo za revizijo potrebni stroški, to je taksa v višini 100.000,00 SIT in odvetniški stroški v višini 1875 odvetniških točk z 20 % davkom na dodano vrednost (247.500,00 SIT) za sestavo zahtevka za revizijo, skupno torej stroški v višini 347.500,00 SIT.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 2. izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23.člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 28.04.2004


Franci Kodela, univ.dipl.prav.
član Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Ministrstvo za obrambo, Kardeljeva ploščad 24, Ljubljana
- Odvetnica Marija Bele Vatovec, Čufarjeva 5, Ljubljana
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila in koncesije, Tržaška 19a, Ljubljana