018-076/04 Mestna občina Novo mesto

Številka: 018-76/04-25-745

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Ur.l. RS, štev. 78/99, 90/99,110/02 in 42/04; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice Metode Hrovat kot predsednice senata, člana Francija Kodele kot poročevalca in dr. Aleksija Mužine kot člana senata v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za "Regionalni center za obdelavo odpadkov Dolenjska - I. etapa" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje Hidrotehnik, Vodnogospodarsko podjetje d.d., Slovenčeva 97, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Mestna občina Novo mesto, Seidlova cesta 1, Novo mesto (v nadaljevanju: naročnik), dne 10.5.2004

ODLOČILA

Zahtevek za revizijo se zavrže.

Obrazložitev

Naročnik je v Uradnem listu RS, štev. 119-120/03, pod štev. objave Ob-106884, objavil mednarodni javni razpis za oddajo javnega naročila za gradbena dela za "Regionalni center za obdelavo odpadkov Dolenjska - I. etapa".

Državna revizijska komisija je dne 9.3.2004 od vlagatelja v vednost prejela izvod zahtevka za revizijo, štev. HIT-0002/03-B, z dne 8.3.2004, dne 19.3.2004 pa tudi zahtevo za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo, z dne 18.3.2004. V zahtevku za revizijo, z dne 8.3.2004, vlagatelj navaja, da je skladno z objavljenimi pogoji pridobil razpisno dokumentacijo, v roku vložil vprašanja svetovalnemu inženirju SL Consult d.o.o., Tržaška c.118, Ljubljana (v nadaljevanju: svetovalni inženir) ter prejel odgovore, z dne 28.02.2004. Vlagatelj navaja, da iz razpisne dokumentacije izhaja, da je le-ta pripravljena skladno z Instrumenti za strukturno politiko predpristopnic (ISPA) in da so postopki skladni z določbami ratifikacije okvirnega sporazuma med Vlado RS in Evropsko komisijo pri sprejemanju kriterijev pri finančnih, tehničnih in ostalih oblikah sodelovanja (Ur.l. RS, štev. 58/93) ter da so pravila javnega naročanja, ki se uporabljajo, predpisana v Praktičnem vodniku za Phare, ISPA & Sapard. Vlagatelj dalje navaja, da iz razpisne dokumentacije in odgovorov izhaja, da je razpisna dokumentacija pripravljena samo v angleškem jeziku ter da mora biti vsa dokumentacija in korespondenca, ki se nanaša na razpis, izdelana v angleškem jeziku. Vlagatelj trdi, da ni dobil odgovorov na vprašanja o tem, kakšna je vsebina pojmov in zahtev, vsebovanih v razpisni dokumentaciji, ki v Republiki Sloveniji (v nadaljevanju: RS) bodisi ne obstojijo in/ali niso prevedljivi, kot tudi ne na vprašanje, po katerem pravu se uveljavlja pravno varstvo ponudnikov. Vlagatelj se sklicuje na odgovor (štev. 3) svetovalnega inženirja, ki navaja 2. člen Zakona o javnih naročili (Ur.l.RS, štev. 39/00 in 102/00; v nadaljevanju: ZJN-1), pri čemer vlagatelj opozarja, da (ne glede na to, ali poteka postopek po določbah ZJN-1 ali ne) na območju RS že na podlagi določbe 11. člena Ustave RS ni dopustna uporaba izključno angleškega jezika ter da v te določbe ne morejo poseči niti mednarodna pravila, na katera se sklicuje razpisna dokumentacija, niti naročnik. Po vlagateljevem mnenju so v konkretnem primeru določbe o izključni uporabi angleškega jezika povzročile: kršitev načela prepovedi diskriminacije (vlagatelj meni, da so diskriminirani vsi domači ponudniki, ki zaradi neobstoječih, neznanih in neprevedljivih pojmov, vsebovanih v razpisni dokumentaciji, sploh niso v položaju, da bi izdelali ponudbe v skladu z zahtevami razpisa), kršitev načela javnosti in preglednosti (izključna uporaba angleškega jezika s številnimi pojmi, ki jih kontinentalna ureditev ne pozna, preprečuje seznanitev javnosti z najpomembnejšimi dejstvi, odločitvami in dejanji v postopku), kršitev načela formalnosti (z izključno uporabo angleškega jezika se uvajajo nejasna postopkovna določila z neznanimi procesnimi instituti, iz razpisne dokumentacije in odgovorov pa tudi izhaja, da niso v enaki meri spoštovane pravice in obveznosti vseh udeleženih ter da niso zagotovljene osnovne možnosti za pravno varstvo njihovih pravic) in kršitev načela primerljivosti (dokumenti, izdelani zgolj v angleškem jeziku, po vlagateljevem prepričanju ne izpolnjujejo osnovne zahteve razpisne dokumentacije, ki se kaže v tem, da na njeni podlagi ponudniki nedvomno vedo za pomen posameznih podatkov, da podatki temeljijo na enakih merilih in da je zato mogoča primerjava med istovrstnimi dokumenti različnih ponudnikov). Vlagatelj naročniku dalje očita, da niti v razpisni dokumentaciji niti v odgovorih na vprašanja ponudnikov ne daje odgovora na vprašanje o uporabi prava. V zvezi s tem vlagatelj navaja, da je naročnik dolžan upoštevati predpise RS (pravne in tehnične norme) ter da ne sme z razpisnimi pogoji siliti ponudnike, da ravnajo protipravno. Vlagatelj meni, da gre za kršitev načela zakonitosti, saj so (glede na vsebino razpisne dokumentacije, tako kot glasi) domači ponudniki prisiljeni postopati protipravno, v razmerju do tujih ponudnikov pa lahko konkurirajo le v primeru nezakonitega ravnanja do domače zakonodaje. Vlagatelj je tudi prepričan, da je iz razpisne dokumentacije in dosedanjega postopanja naročnika mogoče utemeljeno sklepati, da gre v obravnavanem primeru za simuliran razpis, ki utegne predstavljati le formalni (navidezni) okvir za dejansko sklenitev prej dogovorjene neposredne pogodbe. V zvezi s tem vlagatelj navaja, da je naročnik za predmet javnega razpisa naročil in pridobil projekt za razpis (v nadaljevanju: PZR), ki ni sestavni del razpisne dokumentacije ter da iz razpisne dokumentacije izhaja, da je naročnik navedeni PZR (vkljub nasprotnim trditvam) v celoti povzel v razpisnih pogojih, tako da PZR dejansko predstavlja del razpisa. Navedeno vlagatelja napotuje na različne možne zaključke, saj ni bilo dano pojasnilo, zakaj je naročnik sploh naročil izdelavo projekta za razpis, če ga ni uporabil pri razpisu. Tako vlagatelj opozarja, da naročnik npr. tudi v odgovoru pod zap.štev. 36 navaja, da je obseg del razviden iz dokumentacije za osnutek razpisa (PZR), v odgovorih (zap.štev. 17) pa zatrjuje, da je PZR na voljo za pregled v prostorih Komunala Novo mesto d.o.o.. Odgovora na izrecno postavljeno vprašanje, ali je bil projekt (uradno ali neuradno) posredovan posameznim ponudnikom, naročnik ne daje, tako da je po vlagateljevem prepričanju verjetnost, da posamezni privilegirani ponudniki razpolagajo s projektom, najmanj enaka verjetnosti, da ne. Položaj Komunala Novo mesto d.o.o. je v razpisu namreč po vlagateljevem mnenju docela nejasen ter (vsaj v povezavi s PZR) omogoča izvedbo navideznega razpisa oziroma izigravanje pogojev razpisa. Vse opisano vlagatelja napotuje na zaključek, da naročnik na nepojasnjen način postopek izvaja prek zastopnika Komunala Novo mesto d.o.o., pri čemer pa vsebina morebitnega pooblastilnega razmerja ni znana. Že samo dejstvo, da ima omenjeno podjetje v posesti PZR, s katerim lahko brez vsakršnega nadzora prosto razpolaga v korist posameznih ponudnikov, vlagatelja napotuje na zaključek, da je celoten postopek navidezen in da Komunala Novo mesto d.o.o. že zgolj iz tega razloga glede na ponudnike ni nevtralen subjekt. Ker so samo ponudbe, izdelane na podlagi istega PZR, med seboj nedvoumno primerljive, je naročnik s formalno (ne pa tudi dejansko) izključitvijo izdelanega PZR po vlagateljevem prepričanju povzročil položaj, v katerem bodo ponudniki, ki jim je bil PZR izročen, pri izdelavi ponudbe priviligirani, PZR posameznih ponudnikov ne bodo obsegali primerljivih rešitev, končni zneski ponudb pa ne bodo primerljivi. Nedoločenost in nejasnost razpisnih pogojev se po vlagateljevem mnenju kaže tudi v opustitvi popisa del in predizmer količin ter geomehanskih poročil (in ostalih posnetkov) kot temeljne predpostavke za izdelavo cenovno, kvalitetno in tehnično primerljivih ponudb. Vlagatelj opozarja, da naročnik razpolaga z izdelanim projektom za izvedbo (v nadaljevanju: PZI) -projekt za izdelavo začasnega odlaganja odpadkov, štev. 43/2003, ki ni sestavni del razpisne dokumentacije, je pa na ogled iz nejasnih razlogov njegove dostopnosti v razmerju do vsebine razpisne dokumentacije. Na koncu vlagatelj navaja, da je naročnik preprečil izdelavo realnih in pravilnih ponudb tudi s tem, da je po objavi razpisa fizično posegel v odlagališče nevarnih odpadkov, tako da je bistveno spremenil razmere na terenu in v posledici razpisne pogoje. Po vlagateljevem mnenju gre pri tem za bistveno spremembo predmeta javnega naročila med postopkom in s tem za spremembo bistvenih sestavin razpisa. Vlagatelj predlaga, da se razpis v celoti razveljavi.

Državna revizijska komisija je z dopisom, štev. NVD-257 /04-563, z dne 25.3.2004, v skladu z določilom 2. odstavka 17. člena ZRPJN naročnika opozorila in hkrati pozvala, da je v roku treh dni od prejema vlagateljevega obvestila, da nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo, dolžan odstopiti Državni revizijski komisiji celotno dokumentacijo v zvezi s postopkom oddaje predmetnega javnega naročila.

Dne 6.4.2004 je Državna revizijska komisija prejela dopis Ministrstva za finance (v nadaljevanju: MF), štev. 541-03-2/2004/171, z dne 5.4.2004, s katerim jo MF obvešča, da mu je naročnik s posredovanjem Ministrstva za okolje, prostor in energijo odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo. V zvezi z vloženim zahtevkom za revizijo MF pojasnjuje, da je bil dne 13.12.2001 za izvedbo predmetnega projekta podpisan finančni memorandum, štev. 2000/S1/16/P/PE/006, s katerim sta se Komisija Evropske skupnosti in RS dogovorili o vsebini projekta, o višini sofinanciranja projekta s strani Komisije Evropske skupnosti iz predpristopnega programa ISPA in o vseh podrobnostih o izvedbi projekta, ki so predpogoj za koriščenje sredstev ter da je zaradi tega za obravnavani projekt (tako kot za vse druge projekte, ki so bili v zadnjih letih sofinancirani s strani Komisije Evropske skupnosti) veljalo določilo, da postopek razpisa in izbire najugodnejšega izvajalca poteka po pravilih in navodilih Komisije Evropske skupnosti, med drugimi določenih v "Practical Guide to Phare, ISPA and SAPARD contract procedures". MF pojasnjuje, da je bilo ob pripravi razpisne dokumentacije za predmetni razpis v tekstu navodil ponudnikom jasno zapisano, da je postopek izbora najugodnejšega ponudnika pripravljen in bo izveden v skladu z zahtevami predpristopnega programa ISPA ter na osnovi 2. člena ZJN-1, ki določa, da se določila tega zakona ne uporabljajo v primeru, če zaradi finančne soudeležbe tako zahteva druga mednarodna organizacija. MF dodaja, da je zaradi uporabe že omenjenih pravil, ki jih predpisuje Komisija Evropske skupnosti, razpisno dokumentacijo pred objavo v Uradnem listu RS in Uradnem listu Evropske skupnosti odobrila tudi delegacija Evropske komisije v Ljubljani, ki celoten postopek razpisa natančno spremlja. V nadaljevanju MF opozarja, da je v obravnavanem primeru razpisni postopek še vedno odprt, da izbor najugodnejšega ponudnika še ni znan in da je po pravilih Komisije Evropske skupnosti do podpisa pogodbe z najugodnejšim ponudnikom, vse v zvezi s postopkom tajno. Zaradi tega je po navedbah MF tudi zahteva Državne revizijske komisije naročniku, naj ji pošlje celotno dokumentacijo v zvezi z razpisom v pregled v tem trenutku težko izvedljiva. MF navaja, da je Državna revizijska komisija podobno pritožbo že obravnavala (odločitev, štev. 018-1/02-24-241) ter pritožbo zavrgla. MF meni, da je tudi v obravnavanem primeru problematika podobna, zaradi česar je vlagateljev zahtevek za revizijo po mnenju MF neutemeljen.

Državna revizijska komisija je z dopisom, štev. 018-76/04-25-657, z dne 8.4.2004, naročnika ponovno opozorila, da je v skladu s 17. in 37. členom ZRPJN dolžan odstopiti celotno dokumentacijo v zvezi s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila ter ga pozvala, naj ji jo nemudoma odstopi.

Dne 19.4.2004 je Državna revizijska komisija zaradi razjasnitve nekaterih dejanskih vprašanj, organizirala sestanek s predstavniki MF in naročnika, na katerem so ji le-ti skladno z 2. odstavkom 21. člena ZRPJN posredovali zahtevana dodatna pojasnila.

Dokumentacijo o oddaji predmetnega javnega naročila, ki jo je zahtevala z dopisi, z dne 25.3.2004 in 8.4.2004, je Državna revizijska komisija prejela dne 29.4.2004. V spremnem dopisu, štev. 491-01-1/2004-1300, z dne 29.4.2004, je naročnik navedel, da predmetni postopek poteka po mednarodnih pravilih ter da so zato izpolnjeni pogoji iz 2. točke 2. člena ZJN-1, zaradi česar je izključena uporaba navedenega zakona, posledično pa je zato po naročnikovem mnenju neutemeljena tudi revizija oziroma navajanje v zahtevku za revizijo v delu, kjer se sklicuje na določila ZJN-1. Naročnik je navedel tudi, da se bo vlagateljev zahtevek za revizijo obravnaval v skladu s predpisi Evropske skupnosti ter da ima naročnik za odločitev o zahtevku za revizijo na razpolago 90-dnevni rok, ki še teče.

Državna revizijska komisija je z dopisom, štev. 018-76/04-25-786, z dne 30.4.2004, vlagatelja pozvala, da ji v skladu z 2. odstavkom 21. člena ZRPJN posreduje kopijo potrdila o plačilu revizijske takse ter vso razpoložljivo dokumentacijo, vezano na predmetno javno naročilo. Zahtevano potrdilo in dokumentacijo je Državna revizijska komisija prejela dne 6.5.2004.

Po pregledu pridobljene dokumentacije ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s 1. odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

ZRPJN v 4. odstavku 37. člena določa, da se v primeru javnih naročil, ki se financirajo iz sredstev mednarodnih organizacij, skladov ali drugih podobnih virov, določila tega zakona uporabljajo v primeru, če je s sporazumom, s katerim je takšno financiranje urejeno in katerega podpisnica je Republika Slovenija, predvideno, da se pravno varstvo zagotavlja v skladu s pravnim redom Republike Slovenije.

Kot je razvidno iz predložene dokumentacije o oddaji predmetnega javnega naročila, gre v obravnavanem primeru za mednarodni razpis iz programa ISPA, katerega predmet je projektiranje in izvedba del za sanacijo in zapiranje obstoječe deponije, izgradnjo nove deponije, cestne in komunalne infrastrukture, električnih in telekomunikacijskih instalacij ter razsvetljave - sklop "Regionalni center za obdelavo odpadkov Dolenjska - I. etapa, št. 2000/SI/16/P/PE/006/1" (2.,3. in 6. točka objave razpisa v Uradnem listu RS, štev. 119-120/03). Kot je razvidno iz razpisne dokumentacije (Tender Dokuments - Waste Management Centre Dolenjska - Stage I) je omenjeni projekt delno (so)financiran s strani Evropske skupnosti, in sicer iz sredstev predpristopne pomoči po programu ISPA (stran 9, točka 2 razpisne dokumentacije - Source of Funds).

Pravila o dodeljevanju predpristopne pomoči po programu ISPA (Council Regulation (EC) No 1267/1999 of June 1999 establishing an Instrument for Structural Policies for Pre-accession) določajo (Annex III - Financial manegement and control (Article 9(5)), da se postopek oddaje javnega naročila, ki se (so)financira iz omenjenih sredstev, vsakokrat natančneje uredi v finančnem memorandumu, ki ga za posamezen projekt podpišeta Komisija Evropske skupnosti in država upravičenka do sredstev predpristopne pomoči.

Finančni memorandum (Financing Memorandum No 2000 SI 16P PE 006 conerning the grant of assistance from the Instrument for Structural Policies for Pre-accession - Waste Management Centre Dolenjska - Stage 1), s katerim sta se Komisija Evropske skupnosti in RS dogovorili o (so)financiranju projekta izgradnje regionalnega odlagališča odpadkov Dolenjska - Stopnja 1, v Aneksu III.1 (Financial Implementation Provisions - Section XI - Transparency in the award of contracts) določa, da se postopek razpisa in izbire izvajalca omenjenega projekta izvede po pravilih, določenih v postopkovniku "Practical Guide to Phare, ISPA and SAPARD contract procedures".

Postopkovnik "Practical Guide to contract procedures financed from the EC general budget in the context of external actions" (omenjeni postopkovnik je v letu 2003 nadomestil prej veljavni postopkovnik "Practical Guide to Phare, ISPA and SAPARD contract procedures") v poglavju 2.4. (Contract award procedures) pod točko 2.4.12 (Appeals) določa, da se lahko ponudnik, ki meni, da je bil zaradi napake ali nepravilnosti v postopku oddaje javnega naročila oškodovan, pritoži pri naročniku ter da mora naročnik na pritožbo odgovoriti v roku 90 dni od prejema zahtevka. Kadar je o vloženi pritožbi obveščena Evropska komisija, je ta dolžna naročniku posredovati svoje mnenje, pri čemer si mora prizadevati, da se doseže sporazumna rešitev spora med prizadetim ponudnikom in naročnikom. šele v primeru, če je opisani postopek neuspešen, lahko ponudnik zahteva pravno varstvo v skladu s pravili nacionalne zakonodaje.

Iz zgoraj opisanega je razvidno, da v obravnavanem primeru niso nastopile vse procesne predpostavke, ki omogočajo meritorno odločanje Državne revizijske komisije o vlagateljevem zahtevku za revizijo. Ker je v skladu s procesnimi pravili, na podlagi katerih se vodi predmetni postopek oddaje javnega naročila, za uveljavljenje pravice ponudnika do pravnega varstva potrebno, da se o vlagateljevem zahtevku najprej izreče naročnik (pri čemer ima ta tudi možnost pridobiti mnenje Evropske komisije) in ker je pravno varstvo po postopku, ki ga ureja ZRPJN, predvideno (šele) v primeru, če naročnik in ponudnik (s pomočjo Evropske komisije) nista uspela doseči sporazumno rešitev spora oziroma če naročnik v roku 90 dni ni odgovoril na vlagateljevo pritožbo, je morala Državna revizijska komisija v tem trenutku ugotoviti, da (še) ni pristojna meritorno odločiti o vlagateljevem zahtevku za revizijo, zato je na podlagi 1. alinee 1. odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Glede na to, da je vlagatelj vložil pravno sredstvo, z dne 8.3.2004, mora naročnik o tem odločiti najkasneje v 90 dneh. Vkolikor stranki spora v tem času ne razrešita, ali če naročnik v 90 dneh ne odgovori na pritožbo vlagatelja, lahko vlagatelj uveljavlja pravno varstvo po ZRPJN tako, da pri naročniku vloži zahtevek za revizijo v skladu z 2. odstavkom 12. člena ZRPJN.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (člen 23/5 ZRPJN).


V Ljubljani, dne 10.5.2004


predsednica senata:
Metoda Hrovat, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Mestna občina Novo mesto, Seidlova cesta 1, Novo mesto
- Hidrotehnik, Vodnogospodarsko podjetje d.d., Slovenčeva 97, Ljubljana
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila in koncesije, Tržaška 19a, Ljubljana