018-071/04 Elektro Primorska d.d. - 11. člen ZRPJN

Številka: 018-71/04-23-599

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi drugega odstavka 11. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice mag. Marije Bezovšek kot predsednice senata, članice Metode Hrovat kot poročevalke senata in predsednice mag. Marije Bukovec Marovt kot članice senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za dobavo opreme za distribucijski center vodenja Nova Gorica, Erjavčeva 22 in na podlagi zahtevka za revizijo podjetja ENSICO d.o.o., Stegne 21c, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnica Katarina Benedik, Trstenjakova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika ELEKTRO PRIMORSKA, Javno podjetje za distribucijo električne energije d.d., Erjavčeva 22, Nova Gorica, ki ga zastopa odvetnica Milena Sevnik Jakoš, Miklošičeva 28, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), ter na podlagi predloga naročnika za izdajo sklepa v skladu z drugim odstavkom 11. člena ZRPJN, dne 31.3.2004

ODLOČILA

1. Predlogu naročnika za izdajo sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila, se ugodi. Vlagateljev zahtevek za revizijo, z dne 22.3.2004, v predmetnem revizijskem postopku ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika.
2. O zahtevi naročnika za povrnitev stroškov tega postopka bo Državna revizijska komisija odločila v sklepu, s katerim bo odločala o utemeljenosti zahtevka za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 18.7.2003 sprejel sklep, št. 6024/03, o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila, javni razpis pa je objavil v Uradnem listu RS, št. 80-81/03, z dne 18.8.2003, pod št. objave Ob-100320. V Uradnem listu RS, št. 23/2004, z dne 12.3.2004, je naročnik objavil popravek javnega razpisa, v katerem je navedel nov rok za predložitev ponudb (24.3.2004 do 12. ure) ter nov datum in uro javnega odpiranja ponudb (24.3.2004 ob 13. uri).

Vlagatelj je dne 22.3.2004, dva dni pred iztekom roka za predložitev ponudb, vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga, da naročnik ugotovi, da so zahtevana strokovna priporočila (reference) v okviru ponudbe za predmetno javno naročilo v nasprotju z določili Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000 in 102/2000; v nadaljevanju: ZJN-1) ter naj celoten postopek oddaje predmetnega javnega naročila in izpodbijane zahteve za strokovna priporočila (reference) razveljavi, razpisno dokumentacijo oziroma reference pa uskladi z določili ZJN-1 ter ponovi celoten postopek. V zahtevku za revizijo vlagatelj navaja, da so zaradi zahtevanih strokovnih priporočil njegove možnosti znatno okrnjene in to v nasprotju z zakonom, saj mu zahtevana strokovna priporočila (reference) ne omogočajo enakopravnega nastopa oziroma enakopravne obravnave njegove ponudbe. Vlagatelj meni, da naročnik in predmetno javno naročilo nista povezana s plinovodnim in vodovodnim omrežjem, sistemom mestnega ogrevanja, mestne deponije odpadkov ali okoljskih meritev, temveč zgolj z distribucijo električne energije, zato je zahteva po predložitvi referenc s teh področij v nasprotju z ZJN-1.

Naročnik je z dopisom, z dne 26.3.2004, Državni revizijski komisiji predlagal, naj na podlagi drugega odstavka 11. člena ZRPJN sprejme sklep, da vloženi zahtevki za revizijo ne zadržijo nadaljnjih aktivnosti naročnika v predmetnem postopku oddaje javnega naročila oz. podredno, da vloženi zahtevki za revizijo vlagatelja ne zadržijo nadaljnjih aktivnosti naročnika v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Podredno naročnik tudi predlaga, da Državna revizijska komisija določi nov rok za oddajo in odpiranje ponudb in o tem ter o nesuspenzivnosti morebitnih zahtevkov za revizijo obvesti vse, ki so dvignili razpisno dokumentacijo, oz. da Državna revizijska komisija sprejme tak sklep, ki bo omogočil nemoteno izvajanje predmetnega javnega naročila ne glede na morebitne nove zahtevke za revizijo. V vseh primerih naročnik tudi predlaga, da Državna revizijska komisija ugotovi, da gre v postopku za očitno zlorabo pravic stranke in skladno z 11. členom Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, 96/02; v nadaljevanju: ZPP) izda sklep o denarni kazni zoper stranko, ki zlorablja pravice v postopku.
V obrazložitvi tega predloga naročnik opisuje potek predmetnega javnega naročila in navaja, da je dva dni pred novim rokom odpiranja ponudb prejel vlagateljev peti zahtevek za revizijo. Naročnik ugotavlja, da je vlagatelj v isti stvari (reference) že vložil prvi zahtevek za revizijo ter izpodbijal pogoje oz. reference v istem in multiutility okolju. To pomeni, zatrjuje naročnik, da gre za izpodbijanje istega pogoja ter da je Državna revizijska komisija o tej stvari že odločila v sklepu, št. 018-243/03-23-58/04, za že odločene stvari pa velja pravilo "ne bis in idem" ter načelo "res iudicata". Ne glede na to gre za očitno zlorabo pravice, saj bi moral vlagatelj morebitno kršitev v tej točki, če meni, da je to druga stvar, uveljavljati že prej. Z vložitvijo revizijskega zahtevka se mu pravica do ugovarjanja zoper druge stvari, razen zoper morebitne kršitve, za katere v času prvega zahtevka ni mogel vedeti, konzumira, navaja naročnik. Ker se razpisna dokumentacija od dne objave razen v rokih oddaje in odpiranja ponudb ni spremenila, gre za zlorabo pravice s strani vlagatelja, še zatrjuje naročnik.
Naročnik navaja, da je popravek roka oddaje in odpiranja ponudb za predmetno javno naročilo, ki nikoli ni bilo razveljavljeno, objavil v Uradnem listu RS, št. 23/2004, z dne 12.3.2004, pod št. objave Ob-6652/04, kjer je navedel, da je nov rok za oddajo in odpiranje ponudb dne 24.3.2004. Naročnik predlaga, da se Državna revizijska komisija ob izdaji sklepa o nesuspenzivnosti opredeli, ali ne gre za že razsojeno zadevo in v sklepu o nesuspenzivnosti to navede kot razlog za izdajo sklepa.
Naročnik nadaljuje, da bi moral predmetno javno naročilo izvesti že v prejšnjem letu, vendar ni prejel pravilnih ponudb. Zato mu nastaja gospodarska škoda, nadomestitev obstoječih sistemov s centralnim sistemom vodenja in nadzora pa je nujna za njegovo uspešno obratovanje. Izvedba takega javnega naročila predstavlja javno korist, saj centraliziran nadzor zmanjša možnost izpada električne energije (npr. nedavni primeri izpadov električne energije v ZDA, Kanadi, ter izpad nuklearke v RS, ki bi lahko povzročil podobno situacijo v RS), čemur bi se s postavitvijo takega centra vodenja na področju, ki ga pokriva naročnik, z večjo učinkovitostjo izognili. Naročnik ugotavlja, da javni interes za nemoteno preskrbo električne energije vsekakor obstaja.
Naročnik ugotavlja, da gre za vlagateljevo zlorabo pravice do revizije, da se povzroča nepotrebna škoda ter predlaga, da Državna revizijska komisija izda sklep, da vložen zahtevek zaradi varstva javne koristi ne zadrži nadaljnjega izvajanja postopka oddaje javnega naročila, na enega izmed načinov, ki bo naročniku omogočil učinkovito izvedbo javnega naročila. Naročnik tudi ugotavlja, da je sistem javnega naročanja popolnoma neučinkovit, saj je mogoče glede na interpretacijo Državne revizijske komisije z minimalnimi stroški blokirati javno naročilo. Naročnik zato predlaga tudi spremembo zakonodaje, ki bo omogočila učinkovitejše izvajanje javnega naročila, saj so instituti Državne revizijske komisije neučinkoviti. Naročnik posluje zakonito, dokumentacija je ustrezna, postopka pa kljub temu ni mogoče izvesti učinkovito, še zatrjuje naročnik.
Naročnik tudi predlaga, da Državna revizijska komisija ugotovi, da vlagatelj nepošteno uporablja pravice, ki mu jih daje zakon, ter ga skladno z 11. členom ZPP kaznuje z denarno kaznijo 1.000.000 SIT, odgovorno osebo pa z denarno kaznijo 300.000 SIT.
Naročnik dvomi, da bo vlagatelj sploh vložil ponudbo, če pa jo bo, dvomi, da bo resna.
Naročnik meni, da sta oba navedena ukrepa nujna za nadaljnje izvajanje postopka brez zlorab in da je več kot šestmesečna zamuda v postopku povsem proceduralne, ne pa vsebinske narave. Naročnik predlaga tudi sestanek z Državno revizijsko komisijo ali razpis naroka, kjer bosta stranki argumentirali svoja dejanja ter Državni revizijski komisiji predlagali izvedbo ukrepov, naročnik pa bi pojasnil svoj položaj glede zlorabe pravic, ki se dogajajo v predmetnem postopku. Kot alternativno rešitev naročnik predlaga razveljavitev postopka oddaje javnega naročila kot celote ter izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave zaradi nujnosti in nepredvidljivosti, kakor to predvideva 11. člen Zakona o spremembah in dopolnitvah zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 2/2004; v nadaljevanju: ZJN-1A), ki vsebinsko spreminja 20. člen ZJN-1 (v nadaljevanju: 4. točka prvega odstavka 20. člena ZJN-1A). Naročnik bi se v takem primeru pogajal s ponudnikoma, ki sta oddala ponudbo na razveljavljenem javnem odpiranju, pri čemer bi želel poleg mnenja Urada za javna naročila od Državne revizijske komisije dobiti zagotovilo, da je to glede na dano situacijo, kjer je očitno, da naročnik ob doslednem spoštovanju zakona ne bo nikoli prišel do konca postopka, edini možni postopek za uspešno oddajo tega nujnega javnega naročila. Naročnik še navaja, da bo poleg tega v primeru nezmožnosti izvedbe postopka razmišljal tudi o ustreznih sodnih ukrepih zoper vlagatelja zaradi zlorabe pravic ter zoper državo zaradi pasivnosti glede na zlorabe pravic, ki jih izvajajo posamezne stranke v postopku oddaje javnega naročila.
Naročnik zahteva tudi povračilo stroškov postopka, in sicer stroške za objavo v Uradnem listu RS v višini 6.210,00 SIT, stroške priprave vloge v višini 1000 odvetniških točk, materialne stroške v višini 2% ter 20% DDV.

Po presoji navedb naročnika ter pregledu predložene dokumentacije o javnem naročilu je Državna revizijska komisija v skladu z drugim odstavkom 11. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

ZRPJN v prvem odstavku 11. člena (Posledice vloženega zahtevka za revizijo) določa, da vložen zahtevek za revizijo zadrži postopek oddaje javnega naročila do odločitve Državne revizijske komisije. V drugem odstavku 11. člena pa ZRPJN dopušča možnost, da lahko Državna revizijska komisija na predlog naročnika sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila v celoti ali jih zadrži le deloma. Pri odločanju o predlogu naročnika Državna revizijska komisija upošteva razmerje med škodljivimi posledicami zadržanja in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani ter javnim interesom za izvedbo postopka oddaje javnega naročila.

Iz zgoraj navedenega besedila prvega in drugega odstavka 11. člena ZRPJN je razvidno, da je zakonodajalec kot osnovno pravilo določil suspenzivnost zahtevka za revizijo. Temeljno pravilo zakona torej je, da vloženi zahtevek za revizijo zadrži vse nadaljnje aktivnosti naročnika v zvezi z oddajo konkretnega javnega naročila, medtem ko je možnost za morebitno odločitev o nesuspenzivnosti zahtevka za revizijo pridržana le za izjemne (v danih okoliščinah posameznega primera posebej utemeljene) primere. ZRPJN ne pojasnjuje, katere okoliščine opravičujejo, da se zahtevku za revizijo odvzame suspenzivni učinek, ampak določa le, da Državna revizijska komisija pri odločanju o predlogu naročnika upošteva razmerje med škodljivimi posledicami zadržanja in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani, ter javnim interesom za izvedbo postopka oddaje javnega naročila. Odločitev o tem, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila v celoti ali jih zadrži le deloma, je torej prepuščena Državni revizijski komisiji, ki pa mora v vsakem posameznem primeru presoditi, ali obstajajo okoliščine, ki utemeljujejo takšno odločitev. Ob odločanju o morebitni nesuspenzivnosti pravnega sredstva je Državna revizijska komisija dolžna pretehtati interese vseh udeležencev v konkretnem postopku oddaje javnega naročila, pri čemer mora še posebej skrbno oceniti razmerje med škodljivimi posledicami zadržanja postopka in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani ter javnim interesom za izvedbo postopka oddaje javnega naročila.

Državna revizijska komisija je že v sklepih, št. 018-243/03-23-1737, z dne 29.10.2003, ter št. 018-46/03-23-423, z dne 4.3.2004, ko je v istem postopku oddaje javnega naročila na podlagi naročnikovega predloga za izdajo sklepa o nesuspenzivnosti takratnih zahtevkov za revizijo presojala razmerje med škodljivimi posledicami zadržanja in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani, ter javnim interesom za izvedbo postopka oddaje javnega naročila, ugotovila, da javni interes za izvedbo postopka oddaje javnega naročila obstaja, saj se kaže v cilju zagotovitve gospodarne rabe javnih sredstev ter učinkovitega obratovanja distribucijskega elektroenergetskega sistema. Ker se okoliščine od izdaje navedenih sklepov Državne revizijske komisije niso bistveno spremenile oziroma se zaradi dolgotrajnega postopka oddaje predmetnega javnega naročila verjetnost okvar povečuje, Državna revizijska komisija tudi tokrat ugotavlja, da bi zaradi možnih okvar lahko nastala velika gospodarska škoda ne samo naročniku, temveč tudi drugim pravnim in fizičnim osebam, s čimer je izražen javni interes za nadaljevanje postopka oddaje javnega naročila kljub vloženemu zahtevku za revizijo. Ob tem gre pripomniti, da je bilo vlagatelju v predmetnem postopku oddaje javnega naročila pravno varstvo zoper samo vsebino javnega razpisa oziroma razpisne dokumentacije (že) zagotovljeno, in sicer v mejah zahtevkov za revizijo, ki jih je vlagal v predmetnem postopku. Nadaljevanje postopka oddaje javnega naročila kljub vloženemu petemu zahtevku za revizijo (z dne 22.3.2004) zato po mnenju Državne revizijske komisije ne bo vplivalo na obseg pravnega varstva, ki ga vlagatelju zagotavlja ZRPJN.

Ob tem Državna revizijska komisija naročnika opozarja, da ima v skladu s prvim odstavkom 11. člena ZRPJN vsak vloženi zahtevek za revizijo suspenzivni učinek, zaradi česar lahko sklep Državne revizijske komisije o delni ali popolni nesuspenzivnosti vloženega zahtevka za revizijo učinkuje le znotraj strank vsakokratnega revizijskega postopka. Drugačna razlaga določil 11. člena ZRPJN, po kateri bi Državna revizijska komisija lahko izdajala tudi sklepe o nesuspenzivnosti, ki bi v postopku oddaje javnega naročila učinkovali zoper vse in vsakogar, bi pomenila takšno omejitev pravice do pravnega varstva, da je v revizijskih postopkih javnega naročanja ni mogoče zagovarjati. Za izdajo sklepov o delni ali popolni nesuspenzivnosti, ki bi učinkovali zoper vse in vsakogar, tudi ni najti podlage v obstoječem ZRPJN. Ob tem gre pripomniti, da Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 4. člena ZRPJN zagotavlja pravno varstvo ponudnikov v vseh stopnjah postopkov oddaje javnih naročil, in sicer v mejah zahtevkov za revizijo, ki jih vložijo aktivno legitimirane osebe, ni pa pristojna za sprejemanje oz. spreminjanje zakonov, kot to predlaga naročnik.

Glede naročnikovega predloga, naj Državna revizijska komisija vlagatelja in njegovo odgovorno osebo v skladu z 11. členom ZPP kaznuje zaradi zlorabe pravic, gre ugotoviti, da prvi odstavek 12. člena ZRPJN načeloma vsem aktivno legitimiranim osebam zagotavlja pravico do vložitve zahtevka za revizijo v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila zoper vsako ravnanje naročnika. Državna revizijska komisija bo o tem, ali je vlagatelj vložil peti zahtevek za revizijo z namenom škodovati drugemu ali s ciljem, ki je v nasprotju z dobrimi običaji, vestnostjo in poštenjem, odločala v vsebinskem sklepu o utemeljenosti zahtevka za revizijo, v katerem bo morala predhodno ugotavljati dopustnost vloženega zahtevka za revizijo.

Naročnik v dokumentu, s katerim predlaga izdajo sklepa o nesuspenzivnosti vloženega zahtevka za revizijo, predlaga tudi alternativno rešitev, in sicer možnost razveljavitve postopka oddaje javnega naročila kot celote ter izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave zaradi nujnosti in nepredvidljivosti, kakor to predvideva 4. točka prvega odstavka 20. člena ZJN-1A. Glede teh navedb Državna revizijska komisija ugotavlja, da so naročnikova dolžnostna ravnanja in možnosti, ki jih ima na voljo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila, opredeljeni v ZJN-1 oz. ZJN-1A. Državna revizijska komisija pa ni pristojna za dajanje mnenj ali zagotovil o pravilnosti ravnanj naročnikov v postopkih oddaje javnega naročila, saj (kot je bilo že omenjeno) v skladu s prvim odstavkom 4. člena ZRPJN zagotavlja pravno varstvo ponudnikov v vseh stopnjah postopkov oddaje javnih naročil, in sicer v mejah zahtevkov za revizijo, ki jih vložijo aktivno legitimirane osebe.

Državna revizijska komisija je predlogu za izdajo sklepa po drugem odstavku 11. člena ZRPJN ugodila, zato mora naročnik v primeru, če se bo odločil za nadaljevanje predmetnega postopka oz. če se ne bo odločil za nov postopek oddaje javnega naročila, v nadaljevanju določiti nov rok za predložitev ponudb in nov datum odpiranja ponudb, s čemer bo vsem zainteresiranim potencialnim ponudnikom dana možnost, da svojo ponudbo do novega roka bodisi predložijo, umaknejo, vložijo novo ali spremenijo. O spremembi roka za predložitev ponudb in datuma za odpiranje ponudb mora naročnik v skladu z načelom enakopravnosti obvestiti vse, ki so v predmetnem postopku oddaje javnega naročila dvignili razpisno dokumentacijo in/ali oddali ponudbo, ter te spremembe objaviti na način, kot je bil objavljen razpis (peti odstavek 25. člena ZJN-1). Ob tem gre pripomniti, da gre v tem primeru za spremembo vsebine razpisne dokumentacije, zato mora naročnik upoštevati 25. člen ZJN-1, ne pa tudi 58., 59. ali 60. člen ZJN-1, saj ti členi določajo rok za predložitev ponudbe v odprtem postopku v primeru, ko naročnik šele začne s postopkom oddaje javnega naročila.

Glede na vse navedeno je Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru v skladu z drugim odstavkom 11. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.


Naročnik je v predlogu, s katerim je Državni revizijski komisiji predlagal izdajo sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zahteval povrnitev stroškov postopka, in sicer stroške za objavo v Uradnem listu RS v višini 6.210,00 SIT, stroške priprave vloge v višini 1000 odvetniških točk, materialne stroške v višini 2% ter 20% DDV. Državna revizijska komisija bo o povrnitvi teh stroškov odločila v sklepu, s katerim bo odločala o utemeljenosti zahtevka za revizijo.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 31.3.2004


Predsednica senata:
mag. Marija Bezovšek, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije





Vročiti:

- Odvetnica Milena Sevnik Jakoš, Miklošičeva 28, Ljubljana
- Odvetnica Katarina Benedik, Trstenjakova 2, Ljubljana
- Urad za javna naročila, Tržaška 19a, Ljubljana