018-283/04 Zavod za gozdove Slovenije

Številka: 018-283/04-24-2190

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02 in 42/04; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), po članu dr. Aleksiju Mužini, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za nakup terenskih čevljev ter na podlagi zahtevka za revizijo postopka javnega naročila vlagatelja GOJZAR d.o.o., Loška cesta 41, škofja Loka, ki ga zastopa Odvetniška družba Golob, Bernik Bogataj o.p., d.n.o., Kidričeva cesta 1, škofja Loka (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Zavod za gozdove Slovenije, Večna pot 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 23.11.2004

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.
2. Zahteva vlagatelja za povračilo stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 21.4.2004 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila po odprtem postopku, javni razpis pa je objavil v Uradnem listu RS, št. 70/2004, z dne 28.6.2004, pod številko objave Ob-17348/04, kjer je v točki II.1.9 navedel, da bo naročilo oddal v treh sklopih. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb, ki je bilo dne 2.8.2004, je razvidno, da je naročnik v sklopu III, v katerem je sodeloval vlagatelj, prejel dve pravočasni ponudbi. Naročnik je dne 16.8.2004 izdal obvestilo o oddaji naročila, iz katerega je razvidno, da je v sklopu III kot najugodnejšega izbral ponudnika JUSTIN-JERMAN MAJA s.p., Polje 11, Žiri (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z dopisom, z dne 23.8.2003, od naročnika v skladu z drugim odstavkom 78. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1) zahteval dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila. V dopisu je vlagatelj od naročnika zahteval tudi pojasnila o tem, kakšna dokazila je izbrani ponudnik predložil za dokazovanje pogojev za sodelovanje v postopku, ki so v razpisni dokumentaciji navedena pod št. 6 (ekonomsko finančna sposobnost) in kdo mu je ta dokazila izdal. Obenem je naročnika prosil tudi za pojasnilo, kakšna dokazila je izbrani ponudnik predložil glede razpolaganja z zadostnimi tehničnimi in kadrovskimi zmogljivostmi za izvedbo javnega naročila (točka 10 točke 1.5 razpisne dokumentacije), predvsem za drugo in tretjo alineo navedene točke.

Naročnik je dne 25.8.2004 izdal dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, v kateri je obrazložil ocenjevanje ponudb v sklopu III, vlagatelju pa je tudi pojasnil, katera dokazila je izbrani ponudnik predložil pod točko 6 in 10 razdelka 1.5 razpisne dokumentacije. Glede vsebine navedenih dokazil pa je naročnik navedel, da mora v skladu z drugim odstavkom 8. člena ZJN-1 odkloniti dajanje obvestil, ki bi pomenila kršitev zaupnosti podatkov, dobljenih v ponudbah. Naročnik je še navedel, da mora v skladu s tretjim odstavkom 43. člena ZJN-1 upoštevati zakonite interese ponudnikov pri varovanju poslovnih skrivnosti, pri čemer se ta določba nanaša na dokazila za izpolnjevanje ekonomskih in finančnih ter tehničnih pogojev iz 42.a člena ZJN-1. Po mnenju naročnika so podatki, ki so razvidni iz navedenih dokazil izbranega ponudnika, zaupni.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 6.9.2004, vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, z dne 16.8.2004, podrejeno pa razveljavitev dodatne obrazložitve o oddaji naročila, z dne 25.8.2004, in izdajo nove dodatne obrazložitve, na podlagi katere bo lahko preizkusil pravilnost naročnikove izbire.
Vlagatelj navaja, da je naročnik v dodatni obrazložitvi glede dokazil za izpolnjevanje pogojev zadostne tehnične in kadrovske zmogljivosti le povzel vsebino razpisne dokumentacije in se skliceval na zaupnost podatkov. Vlagatelj dvomi, da ima izbrani ponudnik zadostne tehnične in kadrovske zmogljivosti, saj je ugotovil, da nima zaposlenih oseb, da ni registriran kot delodajalec in da je zaposlen v Gimnaziji Jurija Vege kot profesor za slovenski jezik, kar dokazuje, da nima ustreznega znanja za izvedbo javnega naročila. Glede na to je vlagatelj dne 1.9.2004 želel vpogledati v dokumentacijo pri naročniku, da bi preveril, kaj je izbrani ponudnik vpisal v obrazec "8/2 seznam delavcev, ki bodo sodelovali pri izvedbi naročila". Naročnik je vpogled v omenjeni dokument zavrnil in se skliceval na varstvo interesov izbranega ponudnika, zaradi česar vlagatelj ne more preveriti pravilnosti naročnikove izbire in je prisiljen vložiti zahtevek za revizijo. Vlagatelj se z zavrnitvijo vpogleda ne strinja in meni, da bi mu naročnik morala omogočiti vpogled v zahtevane podatke.
Vlagatelj nadaljuje, da naj bi ponudniki predložili seznam delavcev, ki bodo sodelovali pri izvedbi naročila. Delavec je po Zakonu o delovnih razmerjih (Uradni list RS, št. 42/2002; v nadaljevanju: ZDR) fizična oseba, ki je v delovnem razmerju na podlagi sklenjene pogodbe o zaposlitvi. Naročnik je tako od ponudnikov po mnenju vlagatelja zahteval seznam oseb, ki so zaposlene pri ponudniku in ki bodo odgovorne za izvedbo naročila, saj bi od ponudnikov v nasprotnem primeru zahteval le seznam oseb, ki bodo sodelovale pri izvedbi naročila. Izbrani ponudnik je v rednem delovnem razmerju pri drugem delodajalcu, sam pa ne zaposluje delavcev, zato ni mogel predložiti dokazila - obrazca 8/2 in je naročnik opravil izbiro v nasprotju s pogoji. Naročnik je izrabil možnost za določitev ravni ekonomsko-finančne, tehnične in kadrovske sposobnosti in od ponudnikov zahteval navedbo tehničnega osebja, pri tem pa se je odločil, navaja vlagatelj, da morajo ponudniki navesti osebe, ki so zaposlene pri ponudniku. Po mnenju vlagatelja je mogoče v delovnem času naročnika zagotoviti izvajanje pogodbe le z zaposlenimi osebami ali podizvajalci. Vlagatelj določilo točke d) iz 2. točke drugega odstavka 42.a člena ZJN-1 razume kot pooblastilo naročniku, da lahko zahteva dokazila in preverja osebe, ki bodo sodelovale pri izvedbi javnega naročila, ne glede na to, ali so te osebe zaposlene pri ponudniku, ne pa kot možnost, da ponudnik predloži ponudbo, ki jo bodo izpeljale tretje osebe, ki niso pri njem niti v delovnem razmerju niti ne nastopajo kot podizvajalci. Ponudnik izpolni naročilo sam ali preko podizvajalcev, kar pa mora označiti v ponudbi, tako da lahko naročnik preveri, če zakonske pogoje izpolnjujejo tudi podizvajalci. Drugačne oblike sodelovanja med ponudnikom in tretjimi osebami naša zakonodaja z izjemo študentskega dela ne pozna, saj tudi oseba, ki opravlja delo na podlagi podjemne pogodbe, dela le kot podizvajalec. Obligacijski zakonik (Uradni list RS, št. 83/2001) pa za te pogodbe izrecno določa pravice ene in druge stranke in podjemnik svoje delo opravlja v svojem imenu in za svoj račun, nato pa rezultat svojega dela na podlagi podjemne pogodbe odstopi naročniku (v tem primeru ponudniku).
Vlagatelj zahteva tudi povračilo stroškov z zakonitimi zamudnimi obrestmi od dneva izdaje sklepa do dne plačila, in sicer 100.000,00 SIT za takso, 100 točk za zahtevo za obrazloženo obvestilo, 20 točk za posredovanje obrazloženega obvestila stranki, 625 točk za zahtevek za revizijo, 20 točk za obvestilo stranki, 20 točk za obvestilo Sektorju za javna naročila, 2.430,00 SIT za administrativne in poštne stroške ter 20% DDV.

Iz dokumenta, št. 025-16/2004, z dne 9.9.2004, je razvidno, da je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Glede očitkov o neizpolnjevanju kadrovskega pogoja je naročnik navedel, da ZDR sicer res določa, da je delavec vsaka fizična oseba, ki je v delovnem razmerju na podlagi sklenjene pogodbe o zaposlitvi, vendar pa pojma delavec ne veže na konkretnega delodajalca. Naročnik zatrjuje, da na osnovi zahteve po predložitvi seznama delavcev, ki bodo sodelovali pri izvedbi naročila, ni postavil pogoja, da morajo biti te osebe pri ponudniku tudi zaposlene. Takšna zahteva bi bila diskriminatoma do samostojnih podjetnikov, saj je jasno, da samostojni podjetnik kot fizična oseba ne more zaposlovati drugih delavcev. Zahtevo naročnika gre razumeti tudi z vidika specialnih predpisov, konkretno v skladu z d) točko 2. točke drugega odstavka 42.a člena ZJN-1, ki določa, da lahko naročnik zahteva od ponudnika navedbo tehničnega osebja ali strokovnih služb, ki bodo vključeni v ponudnikovo izvedbo naročila, ne glede na to, ali so zaposleni pri ponudniku, zlasti pa tistih, ki so odgovorni za nadzor kakovosti. Zahtevo gre razumeti tudi po namenu. Naročnik je dolžan dopustiti sodelovanje samostojnih podjetnikov na javnih razpisih. To je razvidno iz točke 1. razdelka 1.5 razpisne dokumentacije, ki med drugim opredeljuje, katera dokazila mora samostojni podjetnik predložiti, da bo razvidno, da je registriran pri pristojnem sodišču ali drugem organu. Izbrani ponudnik je predložil zahtevano dokazilo, s čimer je dokazal, da izpolnjuje obligatoren pogoj za priznanje sposobnosti po 1. točki prvega odstavka 42. člena ZJN-1. Naročnik je v zvezi s predmetno zahtevo zahteval pisno izjavo (OBR-6), dano pod materialno in kazensko odgovornostjo, iz katere med drugim izhaja, da je ponudnik zanesljiv, sposoben upravljanja, ima izkušnje, ugled ter zaposlene, ki so sposobni izvesti pogodbo, da bo glede na že sklenjene pogodbe v primeru, da bo izbran, sposoben v skladu s pogodbo izvajati naročilo in da ni dal zavajajočih podatkov glede izpolnjevanja obveznih pogojev za udeležbo. Izbrani ponudnik je izjavo predložil. Naročnik je zahteval tudi pisno lastno izjavo, dano pod kazensko in materialno odgovornostjo, da ponudnik razpolaga z zadostnimi tehničnimi zmogljivostmi za izvedbo predmetnega javnega naročila (OBR-8), sestavni del katere sta tudi seznam najvažnejših opravljenih dobav na osnovi javnih naročil v zadnjih treh letih z zneski, datumi in naročniki (OBR 8/1) ter seznam delavcev, ki bodo sodelovali pri izvedbi naročila (OBR 8/2). Izbrani ponudnik je izjavo z vsemi zahtevanimi podatki predložil. Naročnik drugih dokazil za izpolnjevanje predmetnega pogoja ni zahteval. V skladu s 46. členom ZJN-1 tudi ne obstaja zakonska dolžnost naročnika, da preveri, če predpisane zakonske pogoje izpolnjujejo tudi morebitni podizvajalci. V skladu s citiranim členom je zgolj dopuščena možnost, da naročnik lahko zahteva, da izpolnjevanje določenih pogojev dokažejo tudi podizvajalci. Ponudnik v razmerju do naročnika v celoti odgovarja za izvedbo prejetega naročila, ne glede na število podizvajalcev. Naročnik je pri obsegu zahtevanih dokazil upošteval tudi določbo tretjega odstavka 43. člena ZJN-1, ki določa, da mora biti obseg zahtevanih podatkov omejen na predmet javnega naročila. Pri konkretnem naročilu (sklop III) gre za 100 parov čevljev v skupni vrednosti 1.890.000,00 SIT. Naročnik ni postavil pogoja, da mora biti ponudnik proizvajalec čevljev, lahko je tudi posrednik, pri čemer ni nobenega utemeljenega razloga, da samostojni podjetnik kot izbrani ponudnik ne bi bil zmožen izvesti predmetnega javnega naročila, še posebej, ker se je naročnik poleg ostalega zavaroval z garancijo za resnost ponudbe in z izjavo o predložitvi garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. Glede na seznam najvažnejših opravljenih dobav, ki ga je izbrani ponudnik predložil in iz katerega je razvidno, da je izbrani ponudnik izvedel kar nekaj javnih naročil v večjih vrednostih, kot je predmetna, pa gre sklepati, da v zakonitost delovanja izbranega ponudnika niso dvomili tudi ostali naročniki. Naročnik je izbiro opravil tudi v skladu z načelom gospodarnosti, ki ni najbolj nepomembno načelo v postopku oddaje javnih naročil. Neizbrani ponudnik je bil v primerjavi z izbranim ponudnikom bolj neugoden.
Naročnik je vlagatelja na podlagi prvega odstavka 17. člena ZRPJN pozval, da mu v treh dneh po prejemu sklepa pisno sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Po vlagateljevemu nadaljevanju postopka in prejemu dokumentacije je Državna revizijska komisija dne 6.10.2004 izdala sklep št. 018-235/04-24-1784, s katerim je naročnikovo odločitev o zahtevku za revizijo, kot je razvidna iz naročnikovega dokumenta, št. 025-16/2004, z dne 9.9.2004, razveljavila, naročniku pa naložila, da vlagatelju omogoči vpogled v spisovno in ponudbeno dokumentacijo predmetnega javnega naročila najkasneje v roku 10 dni po prejemu sklepa.

Kot je razvidno iz uradnega zaznamka z dne 15.10.2004 je vlagatelj tega dne vpogledal v del dokumentacije izbranega ponudnika, in sicer v obrazec 8/2 "seznam delavcev".

Iz dokumenta "ponovna odločitev naročnika o zahtevku za revizijo" z dne 22.10.2004 je razvidno, da je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo ponovno zavrnil kot neutemeljen. Naročnik v obrazložitvi navaja, da je dne 7.10.2004 prejel sklep Državne revizijske komisije in je bil dolžan v skladu s prvim odstavkom 16. člena ZRPJN odločiti v roku 15 dni od prejema, torej do 22.10.2004. V zvezi z ugotovitvami pri vpogledu naročnik do dne odločitve ni prejel nobene pripravljalne vloge vlagatelja, zato mora odločiti na podlagi dokumentacije, ki mu je na voljo.
Naročnik ponavlja nekatere navedbe iz dokumenta z dne 9.9.2004, in dodaja, da je izbrani ponudnik predložil vse zahtevane dokumenta, zato je bil dolžan ugotoviti, da izpolnjuje pogoj, ki ga je določil v razpisni dokumentaciji, in sicer na podlagi dokazil, kot jih je opredelil v razpisni dokumentaciji. Naročnik navaja, da nikjer v razpisni dokumentaciji ni opredelil, ali morajo biti delavci v rednem delovnem razmerju pri ponudniku, ali so lahko podizvajalci itd.. ZDR res določa, da je delavec vsaka fizična oseba, ki je v delovnem razmerju na podlagi sklenjene pogodbe o zaposlitvi, vendar pa pojma delavec ne veže na konkretnega delodajalca. Naročnik na osnovi zahteve po predložitvi seznama delavcev, ki bodo sodelovali pri izvedbi naročila, ni postavil pogoja, da morajo biti te osebe pri ponudniku zaposlene. Delavec je lahko pri ponudniku v rednem delovnem razmerju, lahko izvaja delo na podlagi pogodbe o delu, lahko celo na podlagi ustnega dogovora. V primeru, da bi bili kot strokovno osebje navedeni podizvajalci, pa ne obstaja zakonska dolžnost naročnika, da preveri, če predpisane zakonske pogoje izpolnjujejo tudi morebitni podizvajalci, temveč je zgolj dopuščena možnost, da naročnik lahko zahteva, da izpolnjevanje določenih pogojev dokažejo tudi podizvajalci. Ponudnik v razmerju do naročnika v celoti odgovarja za izvedbo prejetega naročila, ne glede na število podizvajalcev. Naročnik ni pristojen za preverbo, ali so odnosi med ponudnikom in delavci, ki jih navaja ponudnik kot tehnično osebje oz. strokovne službe, urejeni v skladu z zakonom. temveč je to stvar ponudnika in inšpekcije. Izbrani ponudnik je izpolnil tudi vse ostale pogoje za priznanje sposobnosti, zato je navajanje vlagatelja, da osebno znanstvo in zakonodaja, ki ureja zaposlovanje v šolstvu, dokazujeta, da izbrani ponudnik ne premore ustreznega znanja za izvedbo javnega naročila, neutemeljeno.
Naročnik je vlagatelja na podlagi prvega odstavka 17. člena ZRPJN pozval, da mu v treh dneh po prejemu sklepa pisno sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je naročniku z dopisom z dne 29.10.2004 (ki ga je Državna revizijska komisija obravnavala kot obvestilo o nadaljevanju postopka v skladu s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN) posredoval dokument "zahtevek za revizijo", v katerem navaja, da vztraja pri zahtevku za revizijo, ki ga je podal dne 6.9.2004. Vlagatelj dodatno navaja, da odločitev naročnika z dne 22.10.2004 ne izpolnjuje formalnih pogojev, saj jo je namesto zakonitega zastopnika podpisala tretja oseba, ki ni predložila pooblastila. Po mnenju vlagatelja bi lahko bil pooblaščenec naročnika samo odvetnik ali druga oseba, ki je opravila državni pravniški izpit. Oseba, ki je podpisala odločitev naročnika, v sodnem registru ni vpisana kot oseba, pooblaščena za zastopanje, kar pomeni, da gre za pooblaščenca, ki bi moral priložiti pooblastilo za zastopanje ter potrdilo, da je opravil državni pravniški izpit. Vlagatelj tako ugotavlja, da naročnik o njegovem zahtevku za revizijo ni odločal v zakonskem roku.
Vlagatelj v nadaljevanju navaja, da je pri vpogledu v dokumentacijo ugotovil, da je izbrani ponudnik navajal osebo I.J., ki je samostojni podjetnik, čeprav v dokumentaciji izbranega ponudnika ni naveden kot podjetnik, ampak kot fizična oseba. Naročnik bi v skladu z načelom zakonitosti in Zakonom o preprečevanju dela in zaposlovanja na črno (Uradni list RS, št. 36/2000) moral preveriti zaposlovanje izbranega ponudnika. Po mnenju vlagatelja je vsako razmerje med izbranim ponudnikom in I.J., ki ne temelji na veljavno sklenjeni pogodbi o zaposlitvi, nezakonito. Če bi naročnik zatrjeval, da gre za podizvajalca, ki ga razpisna dokumentacija izrecno ne prepoveduje, pa vlagatelj opozarja, da razpisna dokumentacija govori izrecno o seznamu delavcev. Če bi vlagatelj vedel, da bo naročnik to določilo razpisne dokumentacije zlorabljal, in sicer z interpretacijo, da ni mislil na delavce, ampak osebe, ki bodo izvedle naročilo, bi že po prejemu razpisne dokumentacije vložil zahtevek za revizijo. Takšna interpretacija po mnenju vlagatelja omogoča, da se preko tretjih oseb kot veljavni ponudniki kvalificirajo tudi tisti, ki sicer ne izpolnjujejo zakonskih pogojev za sodelovanje v postopkih javnega naročanja.
Vlagatelj zahteva tudi povračilo stroškov revizijskega postopka, in sicer 20 točk za posredovanje naročnikove ponovne odločitve stranki, 625 točk za zahtevek za revizijo, 20 točk za obvestilo stranki, 20 točk za obvestilo Sektorju za javna naročila, 1.860 SIT za administrativne in poštne stroške ter 20% DDV.

Naročnik je v skladu z drugim odstavkom 17. člena ZRPJN z dopisom z dne 5.11.2004 odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo v odločanje Državni revizijski komisiji. V dopisu naročnik navaja, da so navedbe iz vlagateljevega dopisa z dne 29.10.2004 prepozne, saj je bil naročnik dolžan odločiti v 15 dnevnem roku od ponovne vrnitve v odločanje, vlagatelj pa je imel ves ta čas možnost vložiti pripravljalno vlogo, česar pa ni storil. Glede očitkov o formalni pomanjkljivosti njegove ponovne odločitve o zahtevku za revizijo pa naročnik navaja, da se določila Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. št. 26/1999, 96/2002, 2/04; v nadaljevanju: ZPP) nanašajo na pooblaščence strank v postopku, naročnik pa nima položaja stranke v postopku, pač pa položaj prvostopenjskega organa, ki odloča o zahtevku za revizijo. Ker gre za odločitev v sferi naročnika, notranja ureditev naročnika določa, kdo lahko takšno odločitev v odsotnosti direktorja sprejme, ne pa ZPP. V nasprotnem primeru bi moralo v odsotnosti naročnika o zahtevku odločati okrožno sodišče. Naročnik navaja, da odločitve ni sprejel nekdo tretji, pač pa pomočnik direktorja za strokovne zadeve, ki že ex lege po Pravilniku o notranji organizaciji in sistemizaciji delovnih mest nadomešča direktorja v času njegove odsotnosti. Ima pa tudi splošno pooblastilo za zastopanje direktorja za vsa dejanja in opravila v okviru redne dejavnosti zavoda. Hkrati je imel podpisnik naročnikove odločitve tudi posebno pooblastilo za odločitev o konkretnem zahtevku za revizijo s strani direktorja naročnika.
Naročnik tudi predlaga, naj Državna revizijska komisija v skladu z drugim odstavkom 11. člena ZRPJN sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo v celoti ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu z drugo alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku revizije oddaje javnega naročila najprej preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija je ugotovila, da ima vlagatelj kot ponudnik v skladu prvim odstavkom 9. člena ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki ga v zahtevku za revizijo vlagatelj navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in je upravičen do vložitve zahtevka za revizijo.

Državna revizijska komisija je pri presoji vlagateljevega zahtevka za revizijo upoštevala določila drugega in tretjega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. (3) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.".

V poglavju 2.6. ZJN-1 so določeni pogoji za priznanje sposobnosti, ki jih mora izpolnjevati ponudnik, da sodeluje v postopku oddaje javnega naročila. V prvem, drugem in tretjem odstavku 42. člena ZJN-1 so določeni obvezni pogoji, ki jih naročnik mora določiti v razpisni dokumentaciji, in sicer registracija, dovoljenje za opravljanje dejavnosti, nekaznovanost in spoštovanje protikorupcijske klavzule. V četrtem odstavku 42. člena ter 42.a členu ZJN-1 pa so primeroma določeni pogoji, ki jih naročnik lahko določi, upoštevaje predmet in vrednost naročila. V skladu s prvim odstavkom 42.a člena ZJN-1 lahko naročnik za izpolnjevanje ekonomsko-finančnih, tehničnih in kadrovskih pogojev določi raven in druge okvire ekonomsko-finančne, tehnične in kadrovske sposobnosti v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom javnega naročila. V tem primeru mora izločiti iz postopka ponudbo ponudnika, ki ne dokaže, da razpolaga z zadostnimi tehničnimi ali kadrovskimi zmogljivostmi (2. točka prvega odstavka 42.a člena ZJN-1). V 2. točki drugega odstavka 42.a člena ZJN-1 so primeroma našteta dokazila, ki jih naročnik, skladno s predmetom, količino in namenom naročila, lahko zahteva za dokazovanje tehničnih in kadrovskih zmogljivosti, pri čemer je v točki d) navedeno: "navedbo tehničnega osebja ali strokovnih služb, ki bodo vključeni v ponudnikovo izvedbo naročila, ne glede na to, ali so zaposleni pri ponudniku, zlasti pa tistih, ki so odgovorni za nadzor kakovosti".

Za pogoj kadrovske sposobnosti in način njenega dokazovanja je mogoče ugotoviti, da ZJN-1 ne konkretizira niti njegove vsebine oz. praga za priznanje sposobnosti niti natančneje ne specificira, katere dokumente mora naročnik zahtevati od ponudnikov. V 2. točki drugega odstavka 42.a člena ZJN-1 so zgolj primeroma našteti parametri, po katerih lahko naročnik ocenjuje tehnično in kadrovsko sposobnost ponudnikov, konkretizacija njihove vsebine in načina dokazovanja pa je prepuščena naročniku - on je tisti, ki mora v objavi javnega razpisa in razpisni dokumentaciji določiti, kakšne (minimalne) kadrovske zmogljivosti morajo imeti ponudniki in na kakšen način jih morajo v svoji ponudbi dokazati. Pri določanju vsebine kadrovskih pogojev mora naročnik upoštevati temeljna načela javnega naročanja, zlasti načelo nediskriminatornosti, poleg tega pa mora biti zahtevani pogoj tudi v sorazmerju s predmetom, namenom, količino in vrednostjo konkretnega javnega naročila.

Naročnik je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila pogoje za sodelovanje v postopku naštel v točki 1.4 navodil ponudnikom, kjer je v 8. in 9. alinei zapisal, da sme ponudnik sodelovati v postopku, če:

- "je zanesljiv, sposoben upravljanja, ima izkušnje in ugled ter zaposlene, ki so sposobni izvesti pogodbo oziroma, da bo glede že sklenjene pogodbe v primeru, da bo izbran, sposoben v skladu s pogodbo izvajati naročilo;
- ima ustrezno tehnično in kadrovsko opremljenost za izvedbo predmetnega javnega naročila in za zagotavljanje periodičnih dobav in za reševanje reklamacij;".

Dokazila, s katerimi ponudnik dokazuje izpolnjevanje pogojev iz točke 1.4, je naročnik naštel v točki 1.5 navodil ponudnikom, kjer je v treh alineah naštel, katera dokazila mora priložiti ponudnik, da dokaže razpolaganje z zadostnimi tehničnimi in kadrovskimi zmogljivostmi za izvedbo predmetnega javnega naročila:

- "pisno lastno izjavo, dano pod kazensko in materialno odgovornostjo, da ponudnik razpolaga z zadostnimi tehničnimi zmogljivostmi za izvedbo predmetnega javnega naročila; (Priloga razpisne dokumentacije, OBR-8)
- seznam najvažnejših opravljenih dobav na osnovi javnih naročil v zadnjih treh letih, z zneski, datumi in naročniki (OBR 8/1);
- seznam delavcev, ki bodo sodelovali pri izvedbi naročila (Priloga razpisne dokumentacije, OBR-8/2)".

V obrazcu 8 so morali ponudniki podpisati izjavo, da imajo zadostne tehnične zmogljivosti za izpolnitev javnega naročila v obsegu, za katerega je dana ponudba, kot dokazilo pa so morali podati seznam najvažnejših opravljenih dobav na osnovi javnih naročil oz. naročil v obsegu vsaj 100 parov izven sistema javnih naročil v zadnjih treh letih z zneski, datumi in naročniki (OBR 8/1) ter "seznam delavcev, ki bodo sodelovali pri izvedbi naročila (OBR 8/2)". Obrazec 8/2 je naročnik oblikoval tako, da so morali ponudniki vanj v za to predvidene tabele vpisati ime odgovorne osebe za izvajanje pogodbe na podlagi predmetnega razpisa, ime odgovorne osebe za sprejem naročil ter ime odgovorne osebe za sprejem reklamacij.

Ne da bi se Državna revizijska komisija spuščala v vsebino zgoraj naštetih pogojev in načina dokazovanja (vsebina razpisne dokumentacije postane v fazi po prejemu naročnikove odločitve o dodelitvi naročila v skladu s petim odstavkom 12. člena ZRPJN aksiom), gre iz zgoraj navedenih določil razpisne dokumentacije ugotoviti, da je naročnik kot kadrovski pogoj za priznanje sposobnosti sicer določil, da mora imeti ponudnik "zaposlene, ki so sposobni izvesti pogodbo" oz. da "ima ustrezno (...) kadrovsko opremljenost za izvedbo predmetnega javnega naročila", vendar pa hkrati ni določil vrednostnega praga, ki bi določal, kolikšno minimalno število delavcev mora v trenutku javnega razpisa zagotavljati ponudnik, da mu bo naročnik priznal kadrovsko sposobnost za izvedbo predmetnega javnega naročila. Ker je kadrovski pogoj vsebinsko oz. vrednostno nedoločen, je treba v skladu z načelom, da nejasnih ali vsebinsko nedoločenih določil razpisne dokumentacije ni mogoče razlagati v škodo ponudnikom, šteti, da ponudniku, ki navede določen (čeprav minimalen) obseg kadrovskih zmogljivosti, ni mogoče odreči priznanja kadrovske sposobnosti. Ponudnik, ki na način, kot je določen v razpisni dokumentaciji, podpiše izjavo iz obrazca 8 in v obrazcu 8/2 navede odgovorno osebo za izvajanje pogodbe na podlagi predmetnega razpisa, odgovorno osebo za sprejem naročil ter odgovorno osebo za sprejem reklamacij, dokaže kadrovsko sposobnost za izvedbo predmetnega javnega naročila.

Iz dokumentacije izbranega ponudnika je razvidno, da je le-ta izpolnil, podpisal in žigosal obrazca 8 in 8/2, pri čemer je v slednjega vpisal ime ter kontaktne podatke odgovorne osebe za izvajanje pogodbe na podlagi predmetnega razpisa, za sprejem naročil ter za sprejem reklamacij. Glede na zgornje ugotovitve je tako treba skleniti, da je izbrani ponudnik izpolnil pogoj kadrovske sposobnosti in ga dokazal na način, kot je bil predviden v razpisni dokumentaciji, zato njegove ponudbe ni mogoče obravnavati kot nepravilne v smislu definicije 13. točke 3. člena ZJN-1 (pravilna ponudba je tista, ki je pravočasna in za katero se po odpiranju ponudb, na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije).

Kot je razvidno iz zahtevka za revizijo pa je za vlagatelja sporen predvsem status osebe, ki jo je izbrani ponudnik navedel v obrazcu 8/2, saj bi bilo treba po vlagateljevem mnenju pojma razpisne dokumentacije "zaposleni" in "delavci" razlagati izključno z vidika delovnega prava oz. skozi definicije ZDR. Po mnenju vlagatelja bi lahko naročnik priznal sposobnost le ponudnikom, ki imajo zaposlene delavce v rednem delovnem razmerju na podlagi sklenjene pogodbe o zaposlitvi. Vendar za tako razlago določb razpisne dokumentacije v ZJN-1 ni najti pravne podlage. ZJN-1 namreč v točki d) 2. točke drugega odstavka 42.a člena izrecno dopušča možnost, da ponudniki predložijo navedbo tehničnega osebja ali strokovnih služb, ki bodo vključeni v izvedbo naročila, ne glede na to, ali so zaposleni pri ponudniku. Pri tem ZJN-1 izhaja iz dejstva, da so pri izvajanju pogodbe o javnem naročilu v skladu s pravili obligacijskega prava mogoči različni načini pogodbenega sodelovanja ponudnika in oseb, ki so zadolžene za izvajanje konkretnih nalog. Zato ni mogoče slediti vlagatelju, kolikor navaja, da je mogoče zagotoviti izvajanje pogodbe le z zaposlenimi osebami ali podizvajalci. Naročnik od ponudnikov sicer lahko zahteva, da navedejo, v kakšnih pogodbenih razmerjih so s podizvajalci oz. drugimi osebami, ki bodo sodelovale pri izvajanju javnega naročila (kot je to npr. določeno v 46. členu ZJN-1), vendar naročnik v predmetnem postopku oddaje tega ni storil. Ob tem velja pripomniti, da gre v določenih primerih dopustiti možnost, da ponudnik svoje tehnične ali kadrovske kapacitete dopolni šele naknadno, v primeru pridobitve posla, saj bi lahko pogojevanje, da mora ponudnik že v trenutku nastopanja na javnem razpisu razpolagati s kapacitetami, za katere sploh ni nujno, da jih bo potreboval, predstavljalo nesorazmerno breme za ponudnika.

V primeru, ko bi sledili vlagateljevi interpretaciji razpisne dokumentacije, pa bi bilo treba glede na zgoraj zapisano tudi ugotoviti, da pomeni pogojevanje nastopanja na predmetnem javnem razpisu le z zaposlenimi na podlagi pogodb o zaposlitvi (brez dopustitve nastopanja z npr. podizvajalci) znatno omejevanje konkurence, ki bi lahko povzročilo potencialno diskriminatorno obravnavanje ponudnikov. Takšno omejevanje konkurence bi bilo lahko pogojno dopustno le v primeru, ko bi ga bilo mogoče upravičiti ob upoštevanju zahtevnosti in specifičnosti predmeta javnega naročila. V predmetnem postopku javnega naročila oz. v sklopu, v katerem sodelujeta vlagatelj in izbrani ponudnik, je predmet naročila dobava terenskih čevljev, zato bi bilo omejevanje konkurence, kot izhaja iz vlagateljeve interpretacije, težko zagovarjati. Tudi v primeru, ko bi specifika predmeta javnega naročila dopuščala omejevanje konkurence, pa bi moral biti kadrovski pogoj, kot ga interpretira vlagatelj, izrecno in jasno določen. Nikakor namreč ne bi bilo dopustno, da bi do ugotovitve o omejitvenem učinku določenega pogoja prišli šele z "ustrezno" interpretacijo nejasnih določb razpisne dokumentacije.

Glede vlagateljevih navedb o tem, da odločitev naročnika z dne 26.9.2004 ne izpolnjuje formalnih pogojev, saj jo je namesto zakonitega zastopnika podpisala oseba brez pooblastila, in da bi bil lahko pooblaščenec naročnika samo odvetnik ali druga oseba, ki je opravila državni pravniški izpit, gre ugotoviti, da je treba v postopku razlikovati med zakonitim (nujnim) zastopnikom in pogodbenim zastopnikom (pooblaščencem). Pravna oseba mora imeti kot procesno nesposobna stranka zakonitega zastopnika, katerega pooblastilo za zastopanje temelji na samem zakonu ali aktu, ki ga na podlagi zakona izda pristojni organ. Zakon oz. akt praviloma določata tudi obseg pravic zakonitega zastopnika. Ob tem velja dodati, da ZPP v 87. členu postavlja določene omejitve le za pogodbene pooblaščence strank, ne pa tudi za njihove zakonite zastopnike.

Zastopanje zavodov je urejeno v Zakonu o zavodih (Uradni list RS, št. 12/1991), ki v 31. členu določa, da zavode zastopa direktor ali drug individualni organ. Konkretno je za naročnika zastopanje urejeno tudi v Statutu Zavoda za Gozdove Slovenije, kjer je v 6. členu določeno, da Zavod zastopa in predstavlja direktor Zavoda, pri čemer sme dati direktor v mejah svojega pooblastila drugim osebam pisno pooblastilo za sklepanje določenih vrst pogodb, za vodenje in odločanje v upravnih postopkih in za opravljanje določenih drugih pravnih opravil (splošno pooblastilo) oz. za sklepanje določenih posamičnih pogodb in opravljanje določenih posamičnih pravnih opravil (posebno pooblastilo). Naročnik je dopisu z dne 5.11.2004, s katerim je odstopil zahtevek za revizijo v odločanje Državni revizijski komisiji, priložil pooblastilo, iz katerega je razvidno, da je direktor kot zakoniti oz. statutarni zastopnik naročnika dne 20.10.2004 pooblastil pomočnika direktorja za strokovne zadeve (ki je tudi podpisan pod naročnikov dokument, s katerim je ta zavrnil zahtevek za revizijo), da v času njegove odsotnosti na podlagi prvega odstavka 16. člena ZRPJN odloči o vlagateljevem zahtevku za revizijo.

Glede na zgornje ugotovitve tako ni mogoče slediti vlagatelju, ki naročnikovemu dokumentu z dne 22.10.2004 očita formalne pomanjkljivosti.

Naročnik je v skladu z drugim odstavkom 11. člena ZRPJN Državni revizijski komisiji z dopisom, z dne 5.11.2004, predlagal sprejem sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija je v predmetnem postopku ocenila, da predloga naročnika za izdajo sklepa po drugem odstavku 11. člena ZRPJN ne bo obravnavala, pač pa je meritorno odločila o zahtevku za revizijo, upoštevaje temeljna načela iz 3. člena ZRPJN, predvsem načelo hitrosti, ter interes naročnika, da glede na predmet javnega naročila pospeši postopek oddaje javnega naročila. Glede na vsebinsko odločitev Državne revizijske komisije o predmetnem zahtevku za revizijo, kot je razvidna iz 1. točke izreka tega sklepa, bi bilo odločanje o naročnikovem predlogu za izdajo sklepa o nesuspenzivnosti tudi brezpredmetno.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo z dne 6.9.2004, obvestilu o nadaljevanju postopka z dne 22.9.2004 ter dokumentu "zahtevek za revizijo" z dne 29.10.2004 zahteval povračilo stroškov, ki so mu nastali z revizijo. Kljub temu, da je Državna revizijska komisija v obrazložitvi sklepa št. 018-235/04-24-1784 z dne 6.10.2004 izrecno zapisala, da so stroški, ki jih je priglasil vlagatelj, del nadaljnjih stroškov postopka, kot to določa tretji odstavek 165. člena ZPP, je vlagatelj z dopisom, z dne 13.10.2004, zahteval izdajo popravnega sklepa glede stroškov, ki jih je priglasil v postopku. Državna revizijska komisija ni sledila predlogu vlagatelja, pač pa je, kot je to zapisala že v svojem sklepu z dne 6.10.2004, o stroških odločila s tem sklepom.

Ker je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 23.11.2004


dr. Aleksij Mužina
član Državne revizijske komisije



Vročiti:

- Zavod za gozdove Slovenije, Večna pot 2, Ljubljana
- Odvetniška družba Golob, Bernik Bogataj o.p., d.n.o., Kidričeva cesta 1, škofja Loka
- JUSTIN-JERMAN MAJA s.p., Polje 11, Žiri
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila in koncesije, Tržaška 19a, Ljubljana