018-282/04 Javno podjetje Energetika Ljubljana d.o.o.

Številka: 018-282/04-25-2288

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02 in 42/04; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) po članu Franciju Kodeli v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za vzpostavitev elektronsko podprtega sistema javnega naročanja in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje COMLAND d.o.o., Kotnikova 30, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Javno podjetje Energetika Ljubljana d.o.o., Verovškova 70, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 08.12.2004

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi postopek oddaje javnega naročila za vzpostavitev elektronsko podprtega sistema javnega naročanja, objavljen v Uradnem listu RS, št. 98-99/2004, pod št. objave Ob-23791/04

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 452.941,00 SIT, v 15 dneh od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe.

Obrazložitev

Naročnik je dne 28.07.2004 sprejel sklep št. PSP-61/04 o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Naročnik je v Uradnem listu RS, št. 98-99, z dne 10.09.2004, pod št. objave Ob-23791/04, objavil javni razpis za vzpostavitev elektronsko podprtega sistema javnega naročanja.

Vlagatelj je še pred potekom roka za oddajo ponudb vložil zahtevek za revizijo, z dne 11.10.2004, v katerem navaja, da naročnik v 3.3.8. točki razpisne dokumentacije po nepotrebnem omejuje prosto konkurenco. Naročnik je namreč v 3.3.8. točko razpisne dokumentacije (Reference ponudnika - priloga 9/1 in 9/2 zapisal): Ponudnik mora imeti najmanj 1 (eno) referenco v zadnjih treh letih pogodbene vrednosti nad 50 mio SIT, in sicer: aktivno delujoč informacijski sistem, ki zadošča naslednjim zahtevam (kumulativno izpolnjeni naslednji pogoji): 1. ima funkcionalnost elektronskega kataloga v skladu s standardom EAN.UCC (BMS 1.3.1), 2. spletni dostop za uporabnike, 3. vzdrževanje z vzpostavitvijo funkcionalnega stanja informacijskega sistema brez bistvenih pomanjkljivosti v manj kot 72 urah po prijavi (ponudnik mora na zahtevo naročnika omogočiti stik s stranko, za katero je informacijski sistem izdelan, za pridobitev dodatnih informacij ali ogled).
Ponudnik mora v prilogi referenčna lista (priloga 9/1) navesti referenčnega naročnika, naziv izvedenega sistema, leto izvedbe naročila ter predložiti potrdilo referenčnega naročnika (priloga 9/2â??), s katerim potrjuje, da je ponudnik dela opravil kvalitetno in v pogodbenem roku. Navedenih referenc brez pisnega potrdila referenčnega naročnika ne bomo upoštevali.".
Vlagatelj ocenjuje, da zahteva naročnika po informacijskem sistemu, ki ima funkcionalnost elektronskega kataloga s standardom EAN.UCC (BMS 1.3.1) - november 2003, po nepotrebnem omejuje prosto konkurenco in enakopravnost med ponudniki.
Strokovno gledano se lahko prenos poslovnih dokumentov v elektronski obliki na način, kot ga predvideva standard EAN.UCC BMS, doseže tudi z uporabo sorodnih standardov, ki v razpisni dokumentaciji niso navedeni. Primer za to sta lahko standarda EANCOM in e-SLOG, ki prav tako kot EAN.UCC, temeljijo na obliki XML.
Vsebinsko gradi EANCOM na identičnih poslovnih procesih, sporočilih in dokumentih kot EAN.UCC BMS. Vsebinsko je EAN.UCC BMS precej šibkejši kot EANCOM in je tako trenutno primeren le v najpreprostejših poslovnih procesih, prav tako je dokumentacija standarda EAN.UCC BMS slabša.
V Sloveniji je vodilno vlogo pri opredelitvi standardov poslovnih dokumentov v elektronski obliki prevzela Gospodarska zbornica Slovenije v okviru projekta e-SLOG - "Elektronsko poslovanje slovenskega gospodarstva", ki ga izvaja skupaj s skupino podjetij. Osnovni namen projekta je seznanjanje in praktično usposabljanje slovenskih podjetji za elektronsko poslovanje na skupno dogovorjenih standardih. Področja aktivnosti projekta so priprava standardnih dokumentov, varovanje elektronskega poslovanja ter povezovanje različnih tehnoloških rešitev in s tem večji izbor rešitev za posamezna podjetja, ki omogočajo uporabo elektronskega poslovanja tako v večjih kot tudi v srednjih in malih podjetjih. Ob zagonu projekta je bil njegov namen, da bi slovenski standard temeljil na priporočilih EAN.UCC BMS. Zaradi vsebinske pomanjkljivosti standarda BMS pa je bila razumljivo sprejeta odločitev, da se namesto BMS uporabi EANCOM.
Po vlagateljevem vedenju in poznavanju domačega trga je pri nas samo eno podjetje, katerega produkti morda izpolnjujejo to referenčno zahtevo naročnika, nasprotno pa e-SLOG podpira več kot 30 različnih podjetij združenih v projektu, ki ga vodijo GZS in vodilna slovenska podjetja (Krka, Lek, Mercator, Petrol, Pivovarna Laškoâ??)
V preteklosti je podjetje, ki je želelo standardizirati svoje elektronske dokumente na podlagi standarda XML, ki je temelj zgoraj omenjenih standardov (EAN.UCC BMS, AENCOM, e-SLOGâ??), lahko uporabilo v ta namen enega izmed sorodnih standardov, ki so si v osnovi zelo podobni, skorajda identični. Vlagatelju se zato se zdi naročnikova zahteva po informacijskem sistemu, ki zahteva skladnost izključno s standardom EAN.UCC (BMS 1.3.1) in ki ne dopušča uporabe drugih funkcionalno sorodnih standardov, hkrati pa ima pogodbeno vrednost nad 50 mio SIT, neupravičeno izločilni kriterij.
Vlagatelj še navaja, da izpodbijana zahteva omejuje konkurenco in enakopravnost med ponudniki tudi zato, ker v predmetnem javnem naročilu predstavlja le manjši del (po vlagateljevi oceni morda 10% celotnega naročila). Vlagatelj v potrditev prej navedenega citira izjavo naročnika, ki jo je podal v odgovoru na vprašanje številka 4. Vprašanje se je glasilo: "Ali naročnik smatra, da je zgoraj omenjena zahteva izpolnjena v kolikor je s standardom pokrita zgolj ena funkcionalnost elektronskega kataloga" Primer: v elektronskem katalogu je izmenjava enega dokumenta v elektronski obliki omogočena v ustrezni EAN.UCC BMS XML shemi.". Naročnik ja na navedeno vprašanje odgovoril, da smatra, da je za pogoj 3.3.8 dovolj, da ima ponudnik pri referenčnem naročniku izpolnjeno vsaj eno zahtevano funkcionalnost e-kataloga, ki jih opredeljuje naročnik v svojih tehničnih zahtevah za informacijski sistem za elektronsko obvladovanje procesa nabave. Po oceni vlagatelja gre za relativno nepomembno zahtevo, katera iz tega razloga ne more biti izključujoč pogoj.
Dne 08.10.2004 je vlagatelj postavil naročniku naslednja vprašanja:
1. Kako namerava naročnik preveriti skladnost s standardom EAN.UCC"
2. Kdo bo to preverjanje izvajal in potrdil"
3. Kateri podstandardi (EAN.UCC vsebuje mnogo podstandardov) morajo biti upoštevani"
4. Ali naročnik smatra, da je zgoraj omenjena zahteva izpolnjena v kolikor je s standardom pokrita zgolj funkcionalnost elektronskega kataloga" (Primer: v elektronskem katalogu je izmenjava enega dokumenta v elektronski obliki omogočena v ustrezni EAN.UCC BMS XML shemi).
Dne 11.10.2004 je vlagatelj prejel odgovore poslane po faksu, s katerimi pa naročnik ni odgovoril na prva tri zastavljena vprašanja. Glede na to, da naročnik ni podal odgovorov na zastavljena vprašanja, rok za postavljanje vprašanj pa je že potekel, je bil vlagatelj prisiljen vložiti zahtevek za revizijo.
Prav tako je vlagatelj že dne 06.10.2004 postavil vprašanje številka 5 in vprašanje številka 6 in sicer: na kakšen način namerava naročnik urediti pridobivanje listin o dokazovanju sposobnosti po elektronski poti in na kakšen način namerava naročnik urediti pridobivanje bančnih garancij in drugih oblik finančnega zavarovanja po elektronski poti. Na navedeni vprašanji je naročnik podal enak odgovor. Naročnik je navedel: "Ponudnik mora kot prilogo 11 predložiti svoje rešitve, ki bodo upoštevale zahteve iz 8. poglavja razpisne dokumentacije in dopolnitev št. 1 k razpisni dokumentaciji (točka 3.3.10. Ponudnikove predlagane rešitve). Glede na več možnosti predlagamo predložitev variantnih rešitev.".
Dne 08.10.2004 je vlagatelj ponovno zaprosil za pojasnila, ker je ugotovil, da naročnik ni odgovoril na zastavljeni vprašanji. V odgovoru, z dne 11.10.2004 je naročnik podal dodatno pojasnilo, in sicer: "Možnih načinov, kako bo naročnik preverjal pridobivanje listin o dokazovanju sposobnosti in bančne garancije oz. kako bo potekala izvedba posameznega naročila, je več (npr. pri izvedbi klasičnega pisnega načina pridobivanja ponudb, izvedba naročila z elektronskim draženjem, izvedba naročila s pogajanjiâ??.). Kdaj bo naročnik zahteval predložitev dokazil bo odvisno od načina, kako želi izvesti posamezno naročilo in bo to tudi navedel v razpisni dokumentaciji (ki jo bo takrat izdelal), zato naročnik želi, da ponudnik v prilogi 11 predloži svoje rešitve, ki pa ne pomenijo variantne ponudbe kot si to razlaga ponudnik, ampak so to različice, ki jih praksa dovoljuje (ZJN-1 naročnikom omogoča, da se za posamezne rešitve sami odločajo) in jih bo naročnik pri izvedbi svojih naročil imel na razpolago.".
Vlagatelj ugotavlja, da naročnik tudi s tem odgovorom ni odgovoril na postavljeno vprašanje ter da s svojim odgovorom spravlja ponudnike v neenakopravni položaj. Prav tako se postavlja vprašanje, kako bo naročnik zagotovil primerljivost ponudb, če bo vsak potencialni ponudnik predložil svoje rešitve v prilogi 11. Vlagatelj v zvezi s tem še dodaja, da je neutemeljeno sklicevanje naročnika na neobstoječa zakonska določila ter da uporaba nerazumljivih in nepojasnjenih izrazov pomeni zavajanje potencialnih ponudnikov in ustvarja zmedo med njimi ter jim onemogoča oddajo primerljivih ponudb.
Dalje je naročnik dne 11.10.2004 podal naslednji odgovor: "Ponudnik pravilno ugotavlja, da izraza "variantna rešitev" ZJN-1 ne pozna. Z izrazom "variantna rešitev" je naročnik mislil na možne različice, ki jih praksa dovoljuje in jih ZJN-1 omogoča. Naročnik z izrazom "variantna rešitev" ni imel namena zavajati možnih ponudnikov in se opravičuje.". Naročnik tako ponovno ni podal popolnega odgovora, saj ni navedel člena ZJN-1, ampak se je v odgovorih skliceval na cel zakon ter prakso.
Vlagatelj predlaga, da naročnik primerno spremeni razpisno dokumentacijo ali razveljavi sporni postopek oddaje predmetnega javnega naročila. Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov v višini plačane takse.

Naročnik je dne 26.10.2004 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnil. Naročnik uvodoma navaja, da je spoštoval temeljna načela javnega naročanja, kot izhajajo iz ZJN-1 in pripravil razpisno dokumentacijo v skladu z njegovimi določili.
Naročnik navaja, da je s postavitvijo pogoja iz 3.3.8. točke razpisne dokumentacije ni ravnal diskriminatorno, temveč je samo izrazil zahtevo, s katero skuša zagotoviti, da bo z izbiro najugodnejšega ponudnika zagotovljeno tudi, da bo sistem naročanja, ki je predmet tega razpisa, dovolj učinkovit, ekonomičen in kompleksen.
Naročnik navaja, da je vlagatelj navedel napačne podatke. Vlagatelj namreč podaja informacijo, da EACOM standard temelji na obliki XML. Ta trditev je napačna. Naročnik je namreč seznanjen z funkcionalnostmi predlaganih standardov, vendar ju je izločil zaradi razlogov, ki jih navaja v nadaljevanju.
a) Standard EACOM je sicer dokaj razširjen med uporabniki, pokriva široko področje elektronskega poslovanja, vendar ne temelji na XML obliki. Pri preučevanju EACOM standarda je naročnik prišel do enakih ugotovitev, kot so navedene v prilogah, ki jih je vlagatelj priložil k revizijskemu zahtevku. Podjetjem, ki na novo uvajajo sistem elektronskega poslovanja je uporaba standarda EACOM odsvetovana, saj bo v prihodnosti razvoj standardov zagotovo temeljil na tehnologijah UML/XML. Večkrat so podana tudi predvidevanja, da se bo EACOM umaknil in bo transformacija potekala v smeri BMS.
b) Osnovno vodilo pri razvoju informacijskega sistema za elektronsko poslovanje je racionalizacija postopkov poslovanja. Temeljna načela pri razvoju sodobnih standardov so racionalizacija in hkrati večja informiranost. Zbiranje informacij že poteka v tako imenovanih elektronskih katalogih, ki so standardizirani in omogočajo medsebojno izmenjavo podatkov. Naročnik je pri opredeljevanju funkcionalnosti informacijskega sistema, sprejel odločitev, da standarda e-SLOG ne bo uporabil kot osnovnega standarda:
- zaradi nepokrivanja področja elektronskega kataloga partnerjev, izdelkov in storitev
- ker standard le delno pokriva dokumente, ki so nujni za elektronsko poslovanje
- ker bo tudi pri nadaljnjem razvoju standarda e-SLOG le-to potekalo v smeri približevanja BMS standardu.
Naročnik, ob navedenih dokazih vlagatelja ugotavlja, da ima prvi dokaz >http.//www.ean.si/sntportal.asp"p=20< zgolj obveščevalno funkcijo, da obstaja standard e-SLOG. Hkrati je navedeno, da standard še ne pokriva določenih elektronskih dokumentov, ki so za naročnika ključnega pomena. Vlagatelj je kot drugi dokaz navedel "Strokovni članek Standard EAN.UCC XML in e-SLOG: primerjava". Naročnik ugotavlja, da se primerjava med omenjenima standardoma nanaša na primerjavo s starejšo različico standarda EAN.UCC in ne na različico, ki jo je naročnik opredelil v razpisni dokumentaciji EAN.UCC (BMS 1.3.1). To je razvidno tudi iz besedila v prilogi, in sicer na četrti strani priloge. Naročnik smatra takšno primerjavo kot neustrezno.
Naročnik še navaja, da je za pogoj 3.3.8 dovolj, da ima ponudnik pri referenčnem naročniku izpolnjeno vsaj eno zahtevano funkcionalnost elektronskega kataloga, ki jih opredeljuje naročnik v svojih tehničnih zahtevah za informacijski sistem za elektronsko obvladovanje procesa nabave. Dejstvo je, da lahko naročnik tudi iz ene funkcionalnosti ugotovi, če imajo potencialni ponudniki ustrezna znanja in izkušnje pri izdelavi elektronskega kataloga po standardu EAN.UCC (BMS 1.3.1). Namen izključujočega pogoja je torej pridobitev jamstva, da ima potencialni ponudnik ustrezna znanja in izkušnje za izvedbo razpisanega posla v celoti s tem, ko bi naveden pogoj izbral, bi namreč naročniku dokazal, da je novi standard že implementiran. Naročnik zato navedbe o diskriminatornosti merila zavrača, saj je ravno iz razloga jasnosti razpisne dokumentacije pri zahtevanem merilu točno navedel, kaj bo pri zahtevani referenci ponudnika uporabil kot element za vrednotenje, primerjanje ali presojanje ponudb, in sicer tako, da bo na tej osnovi pridobil ponudbe le tistih ponudnikov, ki so predmetno javno naročilo sposobni izvesti kvalitetno in kot dober gospodarstvenik. Tudi sicer taka zahteva naročnika ni diskriminatorna, saj s postavitvijo takšnih meril nikogar ne izloča iz postopka, merilu pa tudi ni pripisal prevelike teže.
Kljub dejstvu, da je naročnik že odgovoril na vlagateljeva vprašanja dne 11.10.2004 (s pojasnili št. 4), jih v nadaljevanju ponovno podaja. Odgovor na prvo vprašanje, s katerim vlagatelja zanima, kako bo naročnik preverjal skladnost s standardom EAN.UCC se glasi: Naročnik bo zaupal ponudnikom, da imajo njihovi referenčni informacijski sistemi funkcionalnost elektronskega kataloga v skladu z zahtevanim standardom. Podrobne kontrole zaradi poslovnih skrivnosti ne bo izvajal, si pa pridržuje pravico do vpogleda v izvedeni referenčni informacijski sistem. V drugi točki poglavja 3.3.8 je navedena tudi zahteva, da ima informacijski sistem spletni dostop za uporabnike. Naročnik si pridržuje pravico do vpogleda v referenčni informacijski sistem preko spleta, da bo na ta način delno preveril funkcionalnost elektronskega kataloga. Predvsem dejstva, ali so v informacijskem sistemu zajeti ustrezni podatki, ki jih predpisuje omenjeni standard. Odgovor na drugo vprašanje, s katerim vlagatelja zanima kdo bo ta preverjanja izvajal je: V primeru, da se bo naročnik odločil za preverjanje referenčnega naročnika, bo le-to izvedel sam. Prav tako bo sam ocenil, ali je funkcionalnost informacijskega sistema skladna z zahtevami. Na tretje vprašanje vlagatelja, kateri podstandardi morajo biti upoštevani, se odgovor glasi: Referenčni projekt, ki je naveden v točki 3.3.8 in ima funkcionalnost elektronskega kataloga v skladu s standardom EAN.UCC (BMS 1.3.1) mora upoštevati standard >Catalogue Item Synchronisation<. Na četrto vprašanje je naročnik odgovoril že z odgovorom, ki ga je podal zgoraj.
Po ponovnem pregledu vprašanj št. 5 in 6, je naročnik mnenja, da je na njiju dovolj natančno odgovoril že s pojasnili št. 2, 3 in 4 k razpisni dokumentaciji št. PSP-61/04, z dne 06.10.2004, 08.10.2004 ter 11.10.2004 ter zato dodatnih obrazložitev vlagatelju zahtevka ni dolžan dati. Kljub temu pa naročnik znova poudarja, da pričakuje od potencialnih ponudnikov, da bodo (upoštevaje zahteve iz 8. poglavja razpisne dokumentacije in dopolnitve št. 1 - tč. 3.3.10 Ponudnikove predlagane rešitve) sami predlagali možnost rešitve, kako urediti pridobivanje listin o dokazovanju sposobnosti, bančnih garancij ter drugih oblik finančnega zavarovanja po elektronski pošti. Dejstvo pa je, da je naročnik v razpisni dokumentaciji tudi posebej navedel, da morajo biti predlagane rešitve zagotovljene na ta način, da izpolnjujejo pogoje in podpirajo vse postopke, kot jih določa ZJN-1 in podzakonski akti. Morda izraz "variantna rešitev", ki ga je naročnik uporabil v pojasnilih, res ni najbolj posrečen, kljub temu pa ni dvoma, da naročnik od ponudnikov ne pričakuje variantnih ponudb, temveč različno rešitev posameznega ponudnika glede konkretne izvedbe celotnega elektronsko podprtega sistema javnega naročanja, katerega zahtevane lastnosti natančno izhajajo iz zahtev iz razpisne dokumentacije.
Naročnik je vlagatelja v skladu s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN pozval, naj mu sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 27.10.2004, na podlagi prvega odstavka 17. člena ZRPJN naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.
Vlagatelj zopet poudarja, da je sporen pogoj diskriminatoren do ponudnikov in ni ustrezno merilo za predstavitev ustreznih znanj in izkušenj potencialnih ponudnikov, in sicer zato:
- ker stroka priznava, da je standard EAN.UCC (BMS 1.3.1) na svojem področju kompetenčen in soroden standardom e-SLOG in EANCOM. Razlike med standardi obstajajo, vendar te majhne razlike ne izpolnjujejo merila naročnika, s katerim je želel opredeliti, ali imajo potencialni ponudniki ustrezna znanja in izkušnje za izvedbo razpisanega posla na področju elektronskega kataloga. Vlagatelj trdi, da ima izvajalec z zahtevano referenčno implementacijo, pri kateri je funkcionalnost elektronskega kataloga implementirana v skladu s standardom e-SLOG in EANCOM, ravno tako ustrezna znanja in izkušnje za izvedbo razpisanega posla na področju elektronskega kataloga
- Ker je standard EAN.UCC (BMS 1.3.1) v Sloveniji redko uporabljen, hkrati pa je na njegovem področju širše uveljavljen soroden standard e-SLOG, ki ga podpira tudi GZS. Marsikatero slovensko podjetje se je v preteklosti pri implementaciji standarda s tega področja raje odločalo za soroden standard e-SLOG ravno zaradi njegove večje podpore pri nas in želje po poslovanju z enotnim standardom v Sloveniji. Zahteva po referenčni implementaciji s standardom EAN.UCC (BMS 1.3.1), ki hkrati izključuje referenčne implementacije s sorodnimi standardi je po vlagateljevem mnenju namenoma diskriminatoren pogoj, z željo po zmanjšanju števila strokovno povsem kompetenčnih ponudnikov.
- Naročnik v točkah 1.a, 1.b, 2, 3 in 4 opisuje nianse zakaj se je pri bodočem projektu odločil za uvedbo standarda EAN.UCC (BMS 1.3.1), vendar ne pojasni iz česa sklepa, da ponudnik z referenčno implementacijo s sorodnimi standardi e-SLOG ali EANCOM nima ustreznega znanja in izkušenj za izvedbo razpisanega posla na področju elektronskega kataloga s standardom EAN.UCC (BMS 1.3.1). Vlagatelj pa s svojimi odgovori, utemeljitvami in prilogami dokazuje, da sta standarda tako sorodna, da ni moč sklepati, da ponudnik z referenčno implementacijo, pri kateri je uporabil standard e-SLOG ali EANCOM nima ravno tako ustreznega znanja in izkušenj za implementacijo s standardom EAN.UCC (BMS 1.3.1).
Vlagatelj še navaja, da je naročniku postavil vprašanja v zvezi z referenco, naročnik pa mu je odgovarjal o zahtevah glede predmeta javnega razpisa. To vlagateljevo trditev je potrdil tudi naročnik, in sicer s povsem novimi odgovori, ki jih je podal v sklepu, s katerim je zavrnil revizijski zahtevek. V predzadnjem odstavku na strani 5 naročnik navaja, da je pri ponovnem pregledu vprašanj mnenja, da je na njiju dovolj natančno odgovoril že v svojih pojasnilih. Kljub temu pa je naročnik navedel, da pričakuje od potencialnih ponudnikov, da sami predlagajo možnost rešitve, kako urediti pridobivanje listin o dokazovanju sposobnosti, bančnih garancij ter drugih oblik finančnega zavarovanja po elektronski pošti. V svoji obrazložitvi naročnik govori o možnosti rešitve, torej o eni rešitvi, kar je ravno nasprotno od odgovora, ki ga je podal 11.10.2004, kjer navaja, da glede na več možnosti predlaga več rešitev. Vlagatelju je jasno, da morajo biti predlagane rešitve zagotovljene na način, da izpolnjujejo in podpirajo vse postopke, ki jih določa ZJN-1 in podzakonski akti in naročnika ne sprašuje o pogojih in postopkih, navedenih v zakonu, ampak o sami tehnični izvedbi ureditve pridobivanja listin o dokazovanju sposobnosti, bančnih garancij in drugih oblik zavarovanja. Naročnik v obrazložitvi tudi navaja, da morda izraz "variantna rešitev" ni najbolj "posrečen" kljub temu pa ni dvoma, da ne pričakuje "variantnih ponudb" temveč različno rešitev posameznega ponudnika glede konkretne izvedbe celotnega elektronsko podprtega sistema javnega naročanja. To je zopet popolnoma nova obrazložitev, saj je sedaj naročnik prešel od izraza "variantne rešitve" do "možnih različic". S tem naročnik ustvarja zmedo ter onemogoča, da bi ponudniki pripravili ustrezne in primerljive ponudbe v skladu z zahtevami iz razpisne dokumentacije. Naročnik pa v zvezi s tem ponovno ni odgovoril, na kateri člen ZJN-1 se je pri tem skliceval. Vlagatelj še opozarja, da izraz varianta dejansko pomeni različica.

Naročnik je na podlagi drugega odstavka 17. člena ZRPJN dne 04.11.2004 Državni revizijski komisiji odstopil v odločanje zahtevek za revizijo skupaj s celotno dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu.

Državna revizijska komisija je v cilju ugotovitve pravilnega dejanskega stanja v predmetni zadevi skladno z drugim odstavkom 21. člena ZRPJN in z 12. členom Poslovnika Državne revizijske komisije za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (Uradni list RS, št. 55/2000) dne 26.11.2004, za strokovno mnenje zaprosila dr. Aleša Dobnikarja (v nadaljevanju: strokovnjak). Državna revizijska komisija je strokovnjaku posredovala vse relevantne dokumente (razpisno dokumentacijo št. PSP - 61/04 in dopolnitev št. 1 k razpisni dokumentaciji, z dne 27.09.2004, zahtevek za revizijo, z dne 11.10.2004, sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo, z dne 20.10.2004 in zahtevo za nadaljevanje postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo, z dne 29.10.2004) Strokovno mnenje je Državna revizijska komisija prejela dne 06.12.2004.

Državna revizijska komisija je s sklepom št. 018-282/04-25-2199, z dne 26.11.2004, zahtevala od vlagatelja, da v roku 3 (treh) dni založi predujem za izvedbo dokaza s strokovnjakom s področja računalniške stroke v znesku 300.000,00 SIT. Vlagatelj je znesek predujma nakazal dne 01.12.2004.

Državna revizijska komisija je s sklepom št. 018-282/04-25-2273, z dne 06.12.2004, zahtevala od vlagatelja, da v roku 3 (treh) dni, za izvedbo dokaza s strokovnjakom s področja računalniške stroke, dodatno doplača še znesek v višini 52.941,00 SIT, kar je vlagatelj storil še istega dne.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 06.12.2004, zahteval (poleg že zahtevanega povračila stroškov takse) povračilo dejansko nastalih stroškov v zvezi z izdelavo strokovnega mnenja.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je dvignil razpisno dokumentacijo, v skladu z 9. členom ZRPJN, interes za dodelitev predmetnega javnega naročila in bi mu lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in je upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določilo drugega in tretjega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročnika. (3) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.".

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika ter ob upoštevanju pridobljenega strokovnega mnenja je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa.

Kot izhaja iz revizijskega zahtevka se vlagatelj (najprej) ne strinja z naročnikovo zahtevo, ki jo je zapisal v 3.3.8. točko razpisne dokumentacije (Reference ponudnika - priloga 9/1 in 9/2).
Naročnik je v sporni točki zapisal: "Ponudnik mora imeti najmanj 1 (eno) referenco v zadnjih treh letih pogodbene vrednosti nad 50 mio SIT, in sicer: aktivno delujoč informacijski sistem, ki zadošča naslednjim zahtevam (kumulativno izpolnjeni naslednji pogoji): 1. ima funkcionalnost elektronskega kataloga v skladu s standardom EAN.UCC (BMS 1.3.1), 2. spletni dostop za uporabnike, 3. vzdrževanje z vzpostavitvijo funkcionalnega stanja informacijskega sistema brez bistvenih pomanjkljivosti v manj kot 72 urah po prijavi (ponudnik mora na zahtevo naročnika omogočiti stik s stranko, za katero je informacijski sistem izdelan, za pridobitev dodatnih informacij ali ogled).
Ponudnik mora v prilogi referenčna lista (priloga 9/1) navesti referenčnega naročnika, naziv izvedenega sistema, leto izvedbe naročila ter predložiti potrdilo referenčnega naročnika (priloga 9/2â??), s katerim potrjuje, da je ponudnik dela opravil kvalitetno in v pogodbenem roku. Navedenih referenc brez pisnega potrdila referenčnega naročnika ne bomo upoštevali.".

Kot je razbrati iz revizijskega zahtevka se vlagatelj ne strinja z zgoraj citiranim pogojem (le) v tistem delu, ki se nanaša na naročnikovo zahtevo po informacijskem sistemu, ki ima funkcionalnost elektronskega kataloga s standardom EAN.UCC (BMS 1.3.1) in z naročnikovo zahtevo, ki se nanaša na (samo) višino referenčnega posla v vrednosti 50 mio SIT, kar utemeljuje z dejstvom, da bi se lahko prenos dokumentov v elektronski obliki na način, kot ga predvideva standard EAN.UCC (BMS 1.3.1) dosegel tudi z uporabo sorodnih standardov, kot sta npr. standarda EANCOM in e-SLOG. Vlagatelj nasprotuje takšni naročnikovi zahtevi tudi zato, ker naj bi s takšno referenco razpolagal le en ponudnik in ker naj bi naročnikova zahteva po informacijskem sistemu, ki ima funkcionalnost elektronskega kataloga v skladu s standardom EAN.UCC (BMS 1.3.1), v predmetnem javnem naročilu predstavljala le (njegov) manjši del (cca. 10% celotnega javnega naročila).

ZJN-1 v 10. točki 3. člena (Pomen v zakonu uporabljenih pojmov) določa, da je "pogoj" element, ki mora v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji in je izključne narave. Natančneje so pogoji urejeni v poglavju 2.6. (Pogoji za priznanje sposobnosti) - členi 41 do 44 ZJN-1. Pogoje, ki jih mora izpolnjevati ponudnik, da lahko sodeluje v postopku, mora naročnik navesti v objavi javnega razpisa in v razpisni dokumentaciji, izpolnjevanje pogojev pa se dokazuje z listinami v pisni ali elektronski obliki (41. člen ZJN-1). Poleg obveznih pogojev, ki so določeni že v samem zakonu (prvi, drugi in tretji odstavek 42. člena ZJN-1) lahko naročnik določi tudi druge pogoje, potrebne za izvedbo javnega naročila (četrti odstavek 42. člena in 42. a člen ZJN-1).

Navedeni pogoj je potrebno obravnavati kot enega izmed izbirnih pogojev v smislu 42. a člena ZJN-1 (Ekonomsko-finančni, tehnični in kadrovski pogoji za priznanje sposobnosti). V 42. a členu ZJN-1 (primeroma) naštete pogoje lahko naročnik določi po svoji presoji, vendar je pri tem dolžan upoštevati zahtevo, da pogoji ne smejo biti neupravičeno diskriminatorni. V skladu z zakonom posameznemu pogoju ni mogoče očitati, da je neupravičeno diskriminatoren takrat, kadar je določen "â?? v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom javnega naročila" (prvi odstavek 42. a člena ZJN-1).

Ob navedenem dejanskem stanju je morala Državna revizijska komisija v mejah zahtevka za revizijo (drugi odstavek 19. člena ZRPJN) presoditi, ali je v obravnavanem primeru zahteva naročnika po predložitvi reference, s katero ponudnik izkazuje, da ima njegov aktivno delujoč informacijski sistem funkcionalnost elektronskega kataloga v skladu s standardom EAN.UCC (BMS 1.3.1), in sicer v višini 50 mio SIT, skladna s predpisi o javnem naročanju, predvsem s prvim odstavkom 42. člena in ali takšna zahteva omejuje konkurenco med potencialnimi ponudniki ter jim onemogoča enakopraven položaj pri konkuriranju na predmetnem razpisu. Pri tem se je Državna revizijska komisija oprla na prejeto strokovno mnenje. Strokovnjak je po naročilu Državne revizijske komisije opravil natančni pregled razpisne dokumentacije (zlasti izpodbijanega pogoja) in odgovoril na vprašanja, ki mu jih je v zvezi s tem zastavila Državna revizijska komisija.

Iz prejetega strokovnega mnenja, z dne 06.12.2004 je razvidno, da je strokovnjak na podlagi pregleda relevantne dokumentacije o oddaji predmetnega javnega naročila, prišel do ugotovitev, ki izhajajo iz nadaljnje obrazložitve tega sklepa.
Strokovnjak je zapisal, da je standard EAN.UCC (BMS 1.3.1) relativno nov standard (novembra 2003 prva javna objava na spletnih straneh EAN international in marca 2004 prva javna objava na spletnih straneh EAN Slovenija), prejšnja verzija pa ni nakazovala večje uporabne vrednosti v primerjavi z EANCOM standardom predvsem zaradi relativno počasne dinamike takratnega razvoja, slabih možnosti razširitev starejše verzije standarda za zahtevnejše procese elektronskega poslovanja ter pomanjkljive dokumentacije tako, da so bile starejše verzije EAN.UCC standarda v primerjavi z EANCOM standardom težko primerljive. Natančno število možnih ponudnikov, ki lahko izpolnijo zahtevani pogoj 3.3.8 iz razpisne dokumentacije, je po mnenju strokovnjaka nemogoče določiti, saj podatki javno niso na voljo, verjetno pa to število ni veliko oz. je celo zelo majhno, saj glede na relativno nov standard ob ostalih kumulativno zahtevanih pogojih ni ravno veliko ponudnikov, ki bi v tem kratkem času lahko izpolnili vse kumulativne zahteve iz obravnavanega pogoja, predvsem zahteve po "referenčni postavitvi podobnega elektronskega kataloga v vrednosti nad 50 mio SIT v zadnjih treh letih. Ker je EAN.UCC (BMS 1.3.1) relativno nov standard, takšne postavitve v zadnjih treh letih niti ni bilo mogoče izpolniti, in sicer zato, ker je standard EAN.UCC (BMS 1.3.1) star šele eno leto in tako posledično ni bilo mogoče postaviti veliko referenčnih postavitev, sploh pa ne v takšni vrednosti.
Strokovnjak je še zapisal, da gre v obravnavanem primeru za razpis precej zahtevnega, kompleksnega in obsežnega informacijskega sistema. Strokovnjak ugotavlja, da je iz priložene dokumentacije sicer nemogoče ugotoviti natančno razsežnost zahtevanega elektronskega kataloga, je pa že iz odgovora naročnika v zvezi s tem (odgovor naročnika na 4. vprašanje - dokument št. 4001-PSP-61-04-144567, z dne 11.10.2004), mogoče sklepati, da je elektronski katalog zgolj eden od podsistemov obravnavanega javnega naročila, natančna določitev v odstotkih pa je lahko zgolj približno ocenjena. Vlagatelj v zahtevku za revizijo ocenjuje to delo na 10 odstotkov celotnega javnega naročila, na osnovi opisanih zahtev iz razpisne dokumentacije in zgoraj navedenega pa je ta ocena v relativno majhnem tolerančnem območju, po mnenju strokovnjaka, pravilna, vsekakor pa elektronski katalog ne predstavlja (nobene) bistvene postavke v celotnem predmetu obravnavanega javnega naročila.
Na koncu je strokovnjak še zapisal, da trditev vlagatelja, da je mogoče "doseči isto funkcionalnost sorodnih standardov, ki v razpisni dokumentaciji niso bili navedeni s standardoma EANCOM in e-SLOG" drži le delno. Strokovnjak namreč meni, da nobeden produkt e-SLOG ni bil nikdar namenjen, da bi kakorkoli lahko nadomestil oz. bil soroden EAN.UCC (BMS 1.3.1) standardu za področje elektronskih katalogov, ker to nikdar ni bil (razen ob začetnih idejnih obrisih) njegov namen. Le-ta se je namreč predvsem osredotočil na oblike najbolj pogostih dokumentov, ki se izmenjujejo med podjetji (enostavni in kompleksni račun, enostavna in kompleksna naročilnica, shema za potrditev računa, kontrolni dokumenti, dobavnica, plačilni nalog, preklic plačilnega naloga, obvestilo o obremenitvi, bančni status, bančni izpisek, poizvedbaâ??.). Po drugi strani pa je EANCOM standard soroden EAN.UCC (BMS 1.3.1) standardu in tako tudi vsebinsko precej lažje povezljiv, predvsem ob ustrezni integraciji oz. preslikavi dokumentov EANCOM v XML obliko. EAN.UCC (BMS 1.3.1) vsebinsko izhaja iz EANCOM standarda, oba tudi temeljita na enakih poslovnih procesih in uporabljata enako terminologijo, zato je prehod iz enega v drugega oz. povezovanje obeh relativno enostavno, čeprav je po drugi strani tudi res, da EAN.UCC (BMS 1.3.1) temelji na danes splošnejših in strokovno bolj utemeljenih UML/XML vsebinskih oblikah, kjer pa je malo starejši standard EANCOM "šibkejši", saj naj bi se po predpostavkah nekaterih počasi umaknil novejšim standardom, ki temeljijo na UML/XML tehnologijah. Ta prehod, tudi če bo do njega prišlo v širšem smislu, pa bo zelo verjetno zelo počasen, saj je EANCOM standard precej široko in globalno implementiran v velikih informacijskih sistemih, medtem ko so novejši standardi kot npr. EAN.UCC (BMS 1.3.1) bolj fleksibilni in zato bolj primerni za mala in srednja podjetja, procesi preobrazbe pa seveda potekajo najpočasneje ravno v največjih sistemih.

Državna revizijska komisija v celoti sprejema vse spredaj citirane ugotovitve strokovnjaka. Mnenje strokovnjaka je namreč rezultat strokovne preučitve obstoječe razpisne dokumentacije in rezultat strokovnega znanja s področja predmetnega javnega naročila ter daje dovolj jasne odgovore o tem, ali je sporna zahteva v izpodbijanem delu oblikovana v skladu s prvim odstavkom 42. a člena ZJN-1 ter posledično tudi s 5. in 7. členom ZJN-1. V obravnavanem primeru je potrebno ugotoviti, da naročnik ni dovolj natančno preučil stanja na relevantnem trgu in s tem povezanega vpliva spornega pogoja oziroma njegovega obsega na naravo, vsebino, namen in obseg predmetnega javnega naročila. Ob upoštevanju zgoraj navedenega strokovnega mnenja je namreč potrebno ugotoviti, da je naročnik vrednost referenčnega posla oziroma izpodbijanega pogoja postavil previsoko glede na dejstvo, da funkcija elektronskega kataloga po standardu EAN.UCC predstavlja zgolj eno od postavk ali podsistemov v predmetnem javnem razpisu, ki mu je strokovnjak, v zelo majhnem tolerančnem območju, pripisal 10% celotnega javnega naročila. še več. Naročnik je z izpodbijanim pogojem zahteval izkazano referenco (celo) v večji višini kot znaša ocenjena vrednost predmetnega javnega naročila (iz sklepa o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila št. PSP-61/04, z dne 28.07.2004, namreč izhaja ocenjena vrednost predmetnega javnega naročila v znesku 42 mio SIT), kar posredno pomeni, da bi morali potencialni ponudniki za aktivno delujoč sistem, ki ima funkcionalnost elektronskega elektronski kataloga po standardu EAN.UCC (BMS 1.3.1), kateri v obravnavanem razpisu predstavlja le desetino celotnega javnega razpisa (v ocenjeni vrednosti 42 mio SIT), izkazati postavitev takšnega sistema v pogodbeni vrednosti nad 50 mio SIT. ZJN-1 v prvem odstavku 42. a člena določa, da lahko naročnik določi raven in druge okvire ekonomsko-finančne, tehnične in kadrovske sposobnosti, v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom javnega naročila. Ker je naročnik v obravnavanem primeru pogoj iz 3.3.8. točke razpisne dokumentacije po vsebini vezal na vrednost, ki je nominalno višja (celo) od njegove ocenjene vrednosti, pri čemer pa se sporni pogoj v izpodbijanem delu nanaša le na desetino celotnega javnega naročila (kot je zapisal strokovnjak je namreč elektronski katalog zgolj eden od podsistemov tega razpisa, ki obsega približno 10 % celotnega javnega naročila), je potrebno ugotoviti, da je sporna zahteva določena ne le v nasprotju s prvim odstavkom 42. a člena ZJN-1 temveč tudi v nasprotju s temeljnim načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-1) in v nasprotju s temeljnim načelom enakopravnosti ponudnikov (7. člen ZJN-1).
V zvezi z izpodbijanim pogojem Državna revizijska komisija še ugotavlja, da bi naročnik v le-tem, poleg standarda EAN.UCC (BMS 1.3.1) lahko dopustil in/ali vključil tudi standard EANCOM (oziroma bi moral dopustiti potencialnim ponudnikom, da svoje izkušnje izkazujejo tako z izpodbijanim standardom kot tudi z referenčno implementacijo, pri kateri je funkcionalnost elektronskega kataloga implementirana v skladu s standardom EANCOM), saj je slednji, kot navaja strokovnjak, soroden standardu EAN.UCC (BMS 1.3.1), predvsem ob ustrezni integraciji oz. preslikavi dokumentov EANCOM v XML obliko. Slednje bi naročnik lahko storil tudi zato, ker je elektronski katalog zgolj eden od podsistemov tega razpisa, ki obsega približno 10 % celotnega javnega naročila in predvsem iz razloga, ker iz strokovnega mnenja izhaja, da je število ponudnikov, ki bi lahko izpolnili zahtevani pogoj iz sporne točke 3.3.8 zelo majhno, saj gre za relativno nov standard, kar posledično pomeni, da (številni) potencialni ponudniki še nimajo referenc na tem področju. Tudi v tem primeru bi namreč naročnik pridobljene reference, ki so jih potencialni ponudniki pridobili s postavitvijo sistema, ki temelji (samo) na standardu EAN.UCC (BMS 1.3.1), in sicer v višini in obliki kot izhaja iz izpodbijanega pogoja, še vedno lahko vrednotil v okviru merila "reference ponudnika", ki mu je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila naročnik pripisal 10 % utež (v razmerju do (pre)ostalih treh meril, ki jih je vnaprej določil v razpisni dokumentaciji: "cena" - 75 točk, "rok izvedbe" - 10 točk in ISO certifikat - 5 točk). Vlagatelj je namreč v revizijskem zahtevku izpodbijal le referenco, ki je bila določena kot pogoj, ne pa tudi (samega) merila "reference ponudnika", ki je ponudnikom lahko prineslo 10 točk (od skupaj 100 možnih točk po vseh štirih merilih skupaj).
Državna revizijska komisija se strinja s strokovnjakom tudi v tem, da je nenavadno (in nerazumljivo), da je naročnik omejil izpodbijani pogoj na dobo "zadnjih treh let", saj je bilo zahtevano referenčno postavitev mogoče vzpostaviti (šele) od novembra 2003, ko je bila izvedena prva javna objava izpodbijanega standarda na spletnih straneh EAN international (medtem, ko je bila izvedena prva javna objava na spletnih straneh EAN Slovenija šele marca 2004).

Čeprav navedeno v nadaljevanju ne vpliva na odločitev v predmetni revizijski zadevi (je pa v zvezi z zgoraj zapisanim) pa Državna revizijska komisija na tem mestu vseeno opozarja naročnika, da izpodbijano zahtevo (v sklepu, s katerim je revizijski zahtevek zavrnil kot neutemeljen) enkrat obravnava kot pogoj drugič pa kot merilo, čeprav iz revizijskega zahtevka jasno izhaja, da vlagatelj izpodbija sporno zahtevo le v tistem delu, ko je le-ta določena kot pogoj (kar je vlagatelj potrdil Državni revizijski komisiji tudi tekom tega revizijskega postopka). Kot ugotavlja Državna revizijska komisija gre naročnikovo nedoslednost pripisati bodisi dejstvu, da je naročnik izpodbijano zahtevo določil kot pogoj (ponudniki so torej morali, da bi se njihove ponudbe uvrstile v ocenjevanje izkazati vsaj eno referenco v zahtevani obliki in višini, kot izhaja iz zgoraj citirane točke 3.3.8 razpisne dokumentacije) in kot merilo (ponudniki, ki bi izkazali več kot en referenčen posel v zahtevani obliki in višini, kot izhaja iz zgoraj citirane točke 3.3.8 razpisne dokumentacije naročniku bi se uvrstili v ocenjevanje po merilu "reference", po katerem bi za vsak takšen izkazan sistem lahko prejeli po 5 točk, vendar skupaj največ 10) in da posledično ne loči med obema pojmoma, bodisi dejstvu, da je naročnik revizijskega zahtevka ni obravnaval dovolj natančno. V zvezi s tem ga je potrebno opozoriti, da se pogoj od merila razlikuje v tem, da ne vpliva na uvrstitev na ocenjevalni lestvici in je (kot že zapisano v obrazložitvi tega sklepa) element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji in je izključujoče narave (10. točka 3. člena ZJN-1). Merilo pa je element za vrednotenje, primerjanje ali presojanje ponudb (11. točka prvega odstavka 3. člena ZJN-1) ter se vrednoti glede na to, v kolikšni meri je izpolnjeno in je relativne narave. Razpisna dokumentacija je torej strukturirana tako, da če posamezno merilo ni izpolnjeno (torej, če ponudnik po posameznem merilu ni ocenjen z najvišjim možnim številom točk), je kljub temu ponudba še vedno pravilna in se kot takšna tudi ocenjuje. Pogojev torej ni mogoče enačiti z merili, saj se lahko le tista ponudba, ki izpolnjuje vse v razpisni dokumentaciji zahtevane pogoje, ocenjuje na podlagi meril.

Vlagatelj v revizijskem zahtevku tudi očita naročniku, da mu ni odgovoril na vsa zastavljena vprašanja, ki mu jih je posredoval.
Možnost zahtevati takšna pojasnila in/ali postavljati vprašanja (še) v fazi pred oddajo ponudb ureja tretji odstavek 25. člena ZJN-1, kjer je določeno, da če katerikoli ponudnik zahteva v zvezi s pripravo ponudbe kakršno koli dodatno pojasnilo, mora zanj zaprositi pravočasno oziroma najkasneje pet dni pred potekom roka za oddajo ponudb, naročnik pa mora pisni odgovor posredovati najkasneje v naslednjih treh dneh, pri čemer mora isto obvestilo posredovati tudi vsem ostalim ponudnikom, ki so prejeli razpisno dokumentacijo. Na prej opisano možnost je naročnik opozoril vlagatelja (in vse ostale potencialne ponudnike) tudi v točki 2.4 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (Pojasnila razpisne dokumentacije).
Zakonodajalec je z zgoraj navedeno zakonsko določbo omogočil ponudnikom, da slednji odpravijo nejasnosti, ki se jim (morebiti) porajajo v zvezi z razumevanjem naročnikove razpisne dokumentacije in da lahko na podlagi prejetih pojasnil oddajo pravilno ponudbo.

Pregled pojasnil razpisne dokumentacije pokaže, da naročnik na (vsa) postavljena vprašanja ni odgovoril (na vprašanje št. 3 je dejansko odgovoril šele s sklepom, s katerim je vlagateljev revizijski zahtevek zavrnil kot neutemeljen oziroma je na določena vprašanja, s prej navedenim sklepom, odgovoril drugače). Z opisanim je naročnik kršil tretji odstavek 25. člena ZJN-1. Državna revizijska komisija opozarja naročnika, da bi se lahko, če bi na vprašanja odgovoril korektno, pravočasno in (že) v fazi pojasnjevanja razpisne dokumentacije, lahko izognil vlagateljevim očitkom v tem delu revizijskega zahtevka, hkrati pa bi omogočil potencialnim ponudnikom, da bi lahko oddali pravilne ponudbe.
Kar se tiče spornih vprašanj št. 5 (Na kakšen način namerava naročnik urediti pridobivanje listin o dokazovanju sposobnostiâ??..") in št. 6 (Na kakšen način namera naročnik urediti pridobivanje bančnih garancij in drugih oblik finančnega zavarovanja") je potrebno najprej ugotoviti, da v navedenem primeru ne gre za dopustitev oddaje variantnih ponudb.
V zvezi z variantnimi ponudbami je v 52. členu ZJN-1 (Ponudbe v variantah) določeno, da če je merilo za oddajo naročila ekonomsko najugodnejša ponudba, lahko naročnik upošteva variante, ki jih predloži ponudnik in ki ustrezajo minimalnim zahtevanim tehničnim specifikacijam naročnika. Naročnik mora v razpisni dokumentaciji navesti minimalne tehnične specifikacije, ki jih je treba upoštevati v variantnih predlogih ter posebne zahteve za njihovo predložitev. Če variantna ponudba ni dopustna, mora naročnik to v objavi in v razpisni dokumentaciji posebej navesti (prvi in drugi odstavek 52. člena ZJN-1).
Iz citiranega določila je razvidno, da morajo biti, za dopustnost predložitve variantne ponudbe torej (kumulativno) izpolnjeni naslednji trije pogoji: (1) naročnik predložitve variantne ponudbe v razpisni dokumentaciji ni izrecno prepovedal (drugi odstavek 52. člena ZJN-1), (2) razpisna dokumentacija je ustrezno pripravljena (naročnik je v razpisni dokumentaciji navedel minimalne tehnične specifikacije, ki jih je treba upoštevati v variantnih predlogih ter posebne zahteve za njihovo predložitev), in (3) merilo za oddajo naročila je "ekonomsko najugodnejša ponudba".
V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je mogoče ugotoviti, da niso izpolnjeni vsi trije pogoji, ki jih za predložitev ponudbe v variantah zahteva 52. člen ZJN-1. Že samo dejstvo, da je naročnik v obravnavanem primeru v objavi javnega razpisa in v razpisni dokumentaciji prepovedal oddajo variantnih ponudb in da v razpisni dokumentaciji ni navedel minimalne tehnične specifikacije, ki jih je treba upoštevati v variantnih predlogih ter posebne zahteve za njihovo predložitev, je vlagatelju (in vsem drugim potencialnim ponudnikom) preprečevalo oddajo variantne ponudbe.

Sicer pa Državna revizijska komisija v zvezi s tem še pripominja, da gre pri polemiziranju o primernosti oziroma neprimernosti naročnikove odločitve, da bo prepustil potencialnim ponudnikom (ob upoštevanju, da bodo le-ti upoštevali njegove zahteve iz 8. poglavja, iz 3.3.10. točke razpisne dokumentacije in iz dopolnitve št. 1 k razpisni dokumentaciji), da sami predlagajo možnost rešitve, kako urediti pridobivanje listin o dokazovanju sposobnosti, bančnih garanciji ter drugih oblik finančnega zavarovanja po elektronski pošti za vprašanje, ki zadeva določanje naročnikovih potreb v zvezi s predmetom javnega naročila, le-to pa nedvomno sodi v sfero njegove poslovne odločitve. Glede tega je potrebno ugotoviti, da ima naročnik vso pravico, da sam odloča o tem, ali in v kakšnem delu bo prepustil ponudnikom, da upoštevaje (vse) njegove zahteve iz razpisne dokumentacije, sami predlagajo določene rešitve v zvezi z oddajo konkretnega javnega naročila, saj bo navsezadnje le on v celoti odgovoren za kvaliteto in s tem za zanesljivost in varnost delovanja ponujenega (in izbranega) informacijskega sistema.
Kljub zgoraj navedenem pa Državna revizijska komisija vseeno opozarja naročnika, da je ravno z zgoraj navedenim lahko tvegal pridobitev neprimerljivih ponudb, morebiti pa je s takšno odločitvijo (tudi) potrdil vlagateljeve dvome o tem, da niti sam ne ve, kako naj bi določil zahteve in/ali (konkretno) odgovoril na vlagateljeva vprašanja, ki se nanašajo na pridobivanje listin o dokazovanju sposobnosti, bančnih garanciji ter drugih oblik finančnega zavarovanja po elektronski pošti, zagotovil večje število med seboj primerljivih ponudb.

Ker je Državna revizijska komisija na podlagi presoje zgoraj navedenih revizijskih navedb vlagatelja ugotovila, da je vlagateljev zahtevek za revizijo utemeljen, je skladno s 3. alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 1. izreka tega sklepa.

Vlagatelj zahtevka za revizijo je v skladu z 22. členom ZRPJN zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo, in sicer stroške plačane takse (100.000,00 SIT) in stroške, ki jih je plačal za izvedbo dokazov s strokovnjakom v višini 352.941,00 SIT. Ker je vlagateljev zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija v skladu s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN sklenila, da se vlagatelju priznajo stroški, ki so bili potrebni za vodenje tega revizijskega postopka, in sicer stroški v višini 452.941,00 SIT.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 2. izreka tega sklepa.



POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (člen 23/5 ZRPJN).

V Ljubljani, dne 08.12.2004

Franci Kodela, univ.dipl.prav.
član Državne revizijske komisije


Vročiti:
- Energetika Ljubljana d.o.o., Verovškova 70, Ljubljana
- COMLAND d.o.o., Kotnikova 30, Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila in koncesije, Tržaška cesta 19a, Ljubljana