018-069/04 Veterinarska fakulteta

Številka: 018-69/04-25-619

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju: ZRPJN) po članu Franciju Kodeli v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za "nakup LC/MS/MS sistema (tekočinski kromatograf in masni spektrometer)" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje Omega d.o.o., Ižanska 77, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Univerza v Ljubljani, Veterinarska fakulteta, Gerbičeva 60, Ljubljana, ki je za izvedbo postopka oddaje predmetnega javnega naročila pooblastila podjetje ALTUS consulting d.o.o., Lepi pot 25, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 05.04.2004

ODLOČILA

Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika vsebovana v "Obvestilu o oddaji javnega naročila", št. i82-5/03 z dne 10.02.2004.

Obrazložitev

Naročnik je dne 15.09.2003 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila za nakup LC/MS/MS sistema (tekočinski kromatograf in masni spektrometer), št. i24-54/03 ter dne 15.09.2003 imenoval tudi strokovno komisijo za pripravo elaborata o vsebini ponudb in ocenjevanju ponudb, št. i82-5/03. Dne 09.01.2004 je naročnik izdal pooblastilo za vodenje postopka oddaje javnega naročila, št. i82-5/03, s katerim je za izvedbo postopka oddaje javnega naročila v skladu z 22. členom Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00 in 102/00; v nadaljevanju: ZJN-1) pooblastil podjetje ALTUS consulting d.o.o., Lepi pot 25, Ljubljana. Naročnik je v Uradnem listu RS, št. 1/04 z dne 09.01.2004, pod številko objave Ob-198/04, objavil javni razpis za oddajo predmetnega javnega naročila.
Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb, št. i82-5/03 z dne 03.02.2004 izhaja, da je naročnik prejel dve pravočasni ponudbi za kateri ni ugotovil nobenih pomanjkljivosti.

Naročnik je dne 10.02.2004 izdal obvestilo o oddaji javnega naročila, št. i82-5/03, iz katerega je razvidno, da je kot najugodnejšega ponudnika izbral podjetje INSTRUMENTALIA d.o.o., Tomačevo 1, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je dne 16.02.2004 po faksu in elektronski pošti v skladu s prvim odstavkom 79. člena ZJN-1 od naročnika zahteval obrazloženo obvestilo o oddaji javnega naročila. Vlagatelj navaja, da je naročnik pri izbranemu ponudniku upošteval tri reference od petih, čeprav iz obrazca BON 1 izhaja, da naročnik v letih za katere predlaga reference, ki so mu bile priznane ni opravil oz. ni mogel opraviti navedenih dobav.

Naročnik je izdal obrazloženo obvestilo, št. i81-5/03 z dne 19.02.2004 v katerem navaja, da je izbrani ponudnik predložil vse zahtevane dokumente ter da strokovna komisija ni dvomila v resničnost predloženih dokumentov, prav tako pa ni dvomila v predložena potrdila o izvršenih dobavah, ki so bila upoštevana pri ocenjevanju ponudb. V nadaljevanju naročnik tudi navaja, da je po prejemu vlagateljeve zahteve za obrazloženo obvestilo, v katerem je vlagatelj izrazil dvom o resničnosti predloženih potrdil o izvršenih dobavah, preveril resničnost navedb v predloženih potrdilih o izvršenih dobavah in s tem reference izbranega ponudnika. Izbrani ponudnik je na poziv naročnika natančno pojasnil vsa pisna potrdila in je predložil pisne izjave podpisane s strani generalnega direktorja podjetja Watersa, s katerimi le-ta potrjuje, da je izbrani ponudnik pri dobavah, ki so predmet preverjanja, sodeloval v vseh postopkih in dogovarjanjih pred podpisi pogodb, opravil vso potrebno koordinacijo pri dobavi sistemov, nudil vso tehnično pomoč, opravil montažo in instalacijo sistemov in opravlja tudi servisiranje v garancijskih rokih. Naročnik je navedeno preveril tudi pri naročnikih, ki so izdali potrdila (izjave) o izvršenih dobavah. Naročnik tudi navaja, da je bil nakup opravljen tako, da je bila pogodba o nakupu sklenjena direktno med naročnikom in proizvajalcem. Glede na predložena potrdila naročnik ne dvomi o resničnost navedb v zvezi z referencami, ki jih je podal izbrani ponudnik. Vlagatelj je obrazloženo obvestilo prejel dne 23.02.2004.

Vlagatelj je dne 03.03.2004 podal pri naročniku zahtevo za preveritev obrazloženega obvestila, v kateri od naročnika ponovno zahteva, da preveri reference oz. izjave o dobavah, ki jih je priznal izbranemu ponudniku. Vlagatelj navaja, da je izbrani ponudnik postal zastopnik proizvajalca Waters šele avgusta 2003, zato naj naročnik pri ocenjevanju ne upošteva referenc, ki se nanašajo na obdobje dobav pred avgustom 2003. Izbrani ponudnik v obdobju, v katerem so bile dobave izvršene po mnenju vlagatelja, še ni poslovno sodeloval s proizvajalcem opreme podjetjem Waters, v kolikor pa izbrani ponudnik zatrjuje drugače, naj to dejstvo izkaže z verodostojnimi dokumenti in ne zgolj z izjavami.

Ker ZJN-1 ne pozna instituta "preveritev obrazloženega obvestila", je bilo s predstavnikom vlagatelja dogovorjeno, da se vlagatelju namesto tega omogoči vpogled v dele ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika. Dne 04.03.2004 je vlagatelj, v prostorih podjetja Altus consulting d.o.o., Ljubljana, vpogledal v ponudbo izbranega ponudnika in sicer v del ponudbene dokumentacije, ki se nanaša na strokovna priporočila izbranega ponudnika.

Vlagatelj je naročniku posredoval zahtevek za revizijo, z dne 04.03.2004, v katerem navaja, da je na podlagi vpogleda v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika ugotovil, da so bile izbranemu ponudniku priznane reference, ki so jih podali Lek d.d, Ljubljana, Inštitut za varovanje zdravja, Ljubljana in Krka d.d., Novo mesto. Za referenco, ki jo je podalo podjetje Krka d.d, Novo mesto, vlagatelj navaja, da ne more utemeljeno trditi, da je bil izbrani ponudnik udeležen pri vseh postopkih in dogovarjanjih pred podpisom pogodbe, opravil vso potrebno koordinacijo pri dobavi sistemov, nudil vso tehnično pomočâ??, kot je to navedel proizvajalec v svoji izjavi. V zvezi z referenco, ki jo je podal Inštitut za varovanje zdravja, Ljubljana, vlagatelj prilaga dosegljiv dokument projekta PHARE, iz katerega je razvidno, da je projekt z nespremenjeno vsebino tekel nekaj let. Na strani 54 razpisne dokumentacije je jasno razvidno, da je že pred letom 2002 nekdo iz prejšnjega zastopstva naredil odlično preprodajno domačo nalogo, da je Inštitut za varovanje zdravja v specifikacije vnesel točno določene izločitvene zahteve za edinega možnega ponudnika Micromass/Waters. Tako vlagatelj na tem mestu tudi (mimogrede) navaja, da je tudi naročnik v razpisni dokumentaciji določil, da foto pomnoževalka ponudniku prinese tri točke več pri ocenjevanju, kot drugi tip detektorjev, čeprav bi bilo mogoče razpravljati o zmogljivosti in učinkovitosti foto pomnoževalke pri detekciji ionov. V zvezi z referenco, ki jo je podal ponudnik Lek d.d., Ljubljana, vlagatelj prilaga mnenje podjetja BIA d.o.o., Ljubljana, iz katerega je mogoče sklepati, da je nekdo drug opravil levji delež dela in da izbrani ponudnik ni sodeloval v vseh postopkih in dogovarjanjih pred podpisi pogodb. Vlagatelj tako prilaga tudi kopijo dokumenta, ki ga je proizvajalec Waters pošiljal uporabnikom in strankam, avgusta 2003, iz katerega je mogoče sklepati (kot navaja vlagatelj), da se je izbrani ponudnik pridružil proizvajalčevi ekipi, kot ekskluzivni distributer za masne spektroskope v Sloveniji šele avgusta 2003. Glede na to, da je izbrani ponudnik postal zastopnik proizvajalca Waters šele v avgustu 2003, vlagatelj sklepa, da ponudnik uradno ne more trditi, da lahko štejemo reference kot njegove. Glede na navedeno vlagatelj predlaga, da naročnik tiste od zgoraj navedenih referenc, ki se nanašajo na pogodbe sklenjene pred avgustom 2003, ne upošteva. Vlagatelj meni, da so najbolj verodostojni dokumenti o zgodovini dobav na sedežu podjetja BIA d.o.o., Ljubljana, ki je bil zakoniti zastopnik Watersa do konca leta 2002. Vlagatelj meni, da je proizvajalec Waters več kot eno leto deloval v Sloveniji direktno, kar naj bi dokazoval njegov dopis o novem zastopniku iz avgusta 2003 in je tako vse tri sisteme dobavil direktno, brez pomoči zastopnika, zato izbrani ponudnik ne more trditi, da so omenjene reference njegove. Vlagatelj meni, da je bilo točkovanje zaradi prej naštetega nepravično in predlaga, da naročnik ponovno preveri točkovanje referenc v luči novih dejstev.

Naročnik je z dopisom št. i82-5/03 z dne 05.03.2004 vlagatelja pozval, naj v skladu z 22. členom ZRPJN v roku treh dni dopolni zahtevek za revizijo, vplača takso in predloži potrdilo o plačani taksi ter navede kontaktno osebo, kar je vlagatelj tudi storil in naročniku dne 09.03.2004 posredoval kopijo potrdila o plačilu takse skupaj z dopisom, v katerem je navedel kontaktno osebo.
Naročnik je s sklepom št. i82-5/03 z dne 17.03.2004 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Naročnik navaja, da je po prejemu zahtevka za revizijo ponovno preveril vse faze postopka oddaje javnega naročila do datuma vložitve zahtevka za revizijo ter ugotovil, da je strokovna komisija pripravila razpisno dokumentacijo pravilno in tako, da so lahko na njeni osnovi ponudniki pripravili ponudbe in enakopravno nastopali v postopku oddaje javnega naročila. Da je bila razpisna dokumentacija pripravljena transparentno in da so bile postavljene zahteve naročnika jasne, kaže tudi dejstvo, da naročnik v času do oddaje ponudb ni prejel pisnih vprašanj niti v zvezi s samo razpisno dokumentacijo, niti glede tehničnih zahtev za LC/MS/MS sistem, ki je predmet razpisa.
Že v postopku pregleda in ocenjevanja ponudb je strokovna komisija skrbno preverila vse obrazce, izjave in dokumente, ki so bili zahtevani v razpisni dokumentaciji in ki sta jih ponudnika priložila. Naročnik navaja, da je bilo že ugotovljeno, da je bilo podjetje izbranega ponudnika ustanovljeno 22. julija 2002 in vpisano v sodni register 13. septembra 2002 (kar je razvidno iz rednega izpiska iz sodnega registra), da ponudnik nima neporavnanih zapadlĂ­h obveznosti in da njegov račun v zadnjih šestih mesecih ni bil blokiran (kar je razvidno iz BON l/P in potrdila poslovne banke), da ima ponudnik tekoče evidentirane in poravnane vse zapadle obveznosti (razvidno iz poročila revizorja), kot tudi, da se je število stalno zaposlenih delavcev v podjetju v letu 2003 in 2004 povečalo, kar je bilo vlagatelju tudi že pojasnjeno v odgovoru na zahtevo za obrazloženo obvestilo. Glede na navedeno in upoštevajoč priložene dokumente, strokovna komisija ni podvomila v usposobljenost izbranega ponudnika. Prav tako je strokovna komisija v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb preverila vsa potrdila o izvršeni dobavi, ki so morala biti priložena na obrazcu št. 8 in ki so bila predmet ocenjevanja v skladu s postavljenimi merili, določenimi v razpisni dokumentaciji. Ob tem je komisija ugotovila, da je izbrani ponudnik v svoji ponudbi priložil pet potrdil o izvršeni dobavi, pri čemer pa naročnik ni upošteval dveh od petĂ­h predloženih potrdil o izvršeni dobavi.
Naročnik v nadaljevanju navaja, da je na podlagi zahteve po obrazloženem obvestilu ponovno preveril reference, ki so bile priznane izbranemu ponudniku. Tako je bil izbrani ponudnik dne 16.02.2004 z dopisom številka i81-5/03 pozvan k predložitvi pojasnila v zvezi s strokovnimi priporočili oziroma k predložitvi pogodb, ki se nanašajo na zgoraj navedena priporočila, ki bi lahko potrdila navedbe o opravljeni dobavi, instalaciji in servisiranju. Naročnik navaja, da mu je ponudnik dne 17.02.2004 posredoval pisni odgovor na poziv za dodatno pojasnilo ponudbe v zvezi s pisnimi priporočili. Pisnemu odgovoru s katerim je ponudnik dodatno obrazložil predložena priporočila je ponudnik priložil:
1. potrdilo družbe WATERS z dne 17.02.2002 (pravilno - 17.02.2004), o sodelovanju izbranega ponudnika pri dogovorih, dobavi, instalaciji in servisiranju, ki se nanaša na dobavo sistema za LEK d.d., Ljubljana in certifikat o opravljeni instalaciji sistema pri navedenem naročniku z dne 09. 04.2003 (izdan s strani izbranega ponudnika),
2. potrdilo družbe WATERS z dne 17.02.2002 (pravilno - 17.02.2004), o sodelovanju izbranega ponudnika pri dogovorih, dobavi, instalaciji in servisiranju, ki se nanaša na dobavo sistema za Inštitut za varovanje zdravja in certifikat o opravljeni instalaciji sistema pri navedenem naročniku z dne 07.11.2003 (izdan s strani izbranega ponudnika),
3. potrdilo družbe WATERS z dne 17.02.2002 (pravilno - 17.02.2004), o sodelovanju izbranega ponudnika pri dogovorih, dobavi, instalaciji in servisiranju, ki se nanaša na dobavo sistema za KRKA d.d., Novo mesto in certifikat o opravljeni instalaciji sistema pri navedenem naročniku z dne 27.10.2003 (izdan s strani izbranega ponudnika).
V nadaljevanju naročnik navaja, da so bili pri preverjanju priloženih potrdil o izvršeni dobavi osebno, s strani vodje javnega naročila, kontaktirani tudi vsi trije naročniki, ki so izbranemu ponudniku dali pisna priporočila. Vsi predstavniki naročnikov so izjavili, da je izbrani ponudnik dejansko sodeloval v vseh predhodnih postopkih pred podpisom pogodbe ter pri dobavi in instalaciji sistema, kot pooblaščen zastopnik in predstavnik proizvajalca WATERS ter da opravlja tudi vse potrebne servise. Glede pogodb o samem nakupu pa so naročniki izjavili, da so bile le-te sklenjene neposredno s proizvajalcem in obenem pojasnili, da je to del proizvajalčeve poslovne politike. Naročnik zapiše, da je po vložitvi zahtevka za revizijo, še enkrat dodatno preveril podane reference, zato je bil izbrani ponudnik pozvan k predložitvi vseh treh pogodb, ki se nanašajo na priporočila, ki so predmet zahtevka, ne glede na to, da so označene kot poslovna skrivnost. Ponudnik je dne 15.03.2004 vodji javnega naročila izročil na vpogled vse tri pogodbe, ki se nanašajo na strokovna priporočila, dana s strani naročnikov LEK d.d., KRKA d.d. in Inštituta za varovanje zdravja, iz katerih izhaja, da so bili vsi trije posli dogovorjeni od konca leta 2002 do avgusta 2003. Ponudnik je naročniku še dodatno izročil dopis proizvajalca, z dne 12.03.2004, v katerem le-ta potrjuje že predhodno izdana potrdila in prilaga tudi dogovor o poslovnem sodelovanju med izbranim ponudnikom in proizvajalcem, datiran na 01.10.2002.
Naročnik meni, da je v postopku oddaje javnega naročila ravnal pravilno in v skladu z določili ZJN-1 skrbno preveril vse navedbe vlagatelja ter na podlagi vseh pridobljenih dokumentov in dodatnega preverjanja ne more slediti vlagateljevim navedbam o neverodostojnosti priporočil. Naročnik tudi ugotavlja, da ne more slediti vlagateljevi navedbi, da je izbrani ponudnik začel sodelovati s proizvajalcem šele v avgustu 2003, saj iz predloženega dogovora o poslovnem sodelovanju izhaja, da poslovno sodelovanje poteka že od oktobra 2002.
V zvezi z navedbo vlagatelja glede tehničnih specifikacij in zahtev naročnika iz razpisne dokumentacije naročnik ugotavlja, da so te navedbe s formalno-pravnega vidika prepozne in se pri tem sklicuje na peti odstavek 12. člena ZRPJN. Naročnik meni, da so zahteve vlagatelja neutemeljene in jih v celoti zavrača. Naročnik je vlagatelja tudi pozval, da v treh dneh sporoči ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Vlagatelj je v skladu s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN z dopisom z dne 19.03.2004 obvestil naročnika, da vztraja pri zahtevku za revizijo ter da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je na podlagi drugega odstavka 17. člena ZRPJN dne 23.03.2004 z dopisom i82-5/03 odstopil zahtevek za revizijo, skupaj z vso dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.


Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo, v skladu z 9. členom ZRPJN, interes za dodelitev predmetnega javnega naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je tako aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila drugega in tretjega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. (3) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.".

V navedenem primeru je sporno, ali je naročnik ravnal pravilno, ko je izbranemu ponudniku priznal reference, ki so jih potrdili Lek d.d, Ljubljana, Inštitut za varovanje zdravja, Ljubljana in Krka d.d., Novo mesto.

V skladu z 11. točko prvega odstavka 3. člena ZJN-1 je merilo "element za vrednotenje, primerjanje ali presojanje ponudb". Merilo je vnaprej podan razlikovalni znak med ponudbami, katerega izbira odraža naročnikovo presojo pomembnosti posameznih okoliščin, povezanih s predmetom ali izvedbo naročila. ZJN-1 določa, da je naročnik avtonomen pri odločitvi, katera in koliko meril bo določil in uporabil, prav tako pa tudi kakšne vrednostne uteži (ponderje) jim bo pripisal in na kakšen način jih bo uporabil, pri čemer pa je njegova dispozitivnost omejena z določbami zakona, saj merila in način ocenjevanja ne smejo biti v nasprotju z ZJN-1. Navedeni zakon obravnava merila za izbiro najugodnejše ponudbe v poglavju 2.8. V zvezi z oblikovanjem meril za izbiro najugodnejše ponudbe ZJN-1 v 50. členu (Določitev meril) od naročnika zahteva, da mora merila, po katerih izbira najugodnejšo ponudbo, v razpisni dokumentaciji opisati in ovrednotiti. Merila ne smejo biti diskriminatorna, smiselno morajo biti povezana z vsebino javnega naročila in morajo prispevati k nediskriminatornemu razvrščanju ponudb. Naročnik mora v razpisni dokumentaciji navesti, opisati in ovrednotiti vnaprej vsa merila za oddajo, ki jih bo uporabil, in sicer v vrstnem redu od najpomembnejšega do najmanj pomembnega. Po objavi naročila ali oddaji povabila v omejenem postopku naročnik meril ne sme več spreminjati, pri ocenjevanju ponudb pa mora uporabiti le tista merila, ki so bila objavljena v razpisni dokumentaciji in na način, kot so bila opisana in vrednotena.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji v poglavju "Merila za izbor ponudnika in način ocenjevanja ponudb" med merili navedel tudi merilo strokovna priporočila/reference, pri katerem ponudniki lahko dosežejo do 20 točk. V zvezi s strokovnimi priporočili/referencami je navedel, da bodo preračunana po naslednji formuli:
"Ponudnik, ki je v zadnjih letih (2001, 2002, 2003) pred objavo javnega razpisa opravil ali opravlja dobavo, instalacijo in servisiranje v garancijskem roku LC/MS/MS sistema istega proizvajalca, katerega sistem ponuja na tem razpisu in kot dokazilo predloži pet (5) referenčnih potrdil izpolnjenih na OBRAZCU št. 8, ki je sestavni del te razpisne dokumentacije, katera bodo v celoti izpolnjena, podpisana in žigosana s strani naročnika, pri katerem je ponudnik opravil ali opravlja dobavo, instalacijo in servisiranje v garancijskem roku prejme 20 točk, ponudniki z manj predloženimi referenčnimi potrdili prejmejo ustrezno število točk manj.
(ena referenca = 4 točke)
Ponudnik, ki ne bo predložil referenčnih potrdil ali le-ta ne bodo na predpisanem obrazcu ali ne bodo v celoti izpolnjena po tem kriteriju ne dobi točk.
Naročnik si pridržuje pravico do preverjanja izjav danih s strani naročnikov.".
Na obrazcu št. 7 "SEZNAM OPRAVLJENIH DOBAV" je naročnik zapisal: "Izjavljamo, da smo v zadnjih treh letih pred objavo javnega naročila (2001, 2003, 2003) opravili dobavo in instalacijo LC/MS/MS sistema istega proizvajalca, katerega sistem ponujamo na tem javnem razpisu, pri naslednjih naročnikih." V nadaljevanju sledi preglednica v katero ponudnik vpiše zaporedno številko, naročnika, naslov, vrsto opreme in čas dobave.
V nadaljevanju razpisne dokumentacije je obrazce št. 8 "POTRDILO O IZVRšENI DOBAVI", ki ga izpolnijo naročniki, ki jim je ponudnik dobavil LC/MS/MS sistem istega proizvajalca, katerega sistem ponuja na javnem razpisu. V obrazec naročniki, ki jim je ponudnik dobavil LC/MS/MS sistem istega proizvajalca, katerega sistem ponuja na javnem razpisu, vpišejo leto dobave, proizvajalca dobavljene opreme, vrednost navedenega sistema mnenje o izvršeni dobavi, instalaciji in servisiranju v garancijskem roku ter kontaktno osebo, v kolikor bi bile potrebne dodatne informacije.

Glede na navedena določila razpisne dokumentacije Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji določil, da bo naročnik upošteval strokovna priporočila/ reference ponudnika za dobavo, ki jo je opravil ali jo opravlja, instalacijo in servisiranje v garancijskem roku LC/MS/MS sistema istega proizvajalca, katerega sistem ponuja na tem razpisu. Naročnik bo upošteval zgolj strokovna priporočila/reference za dobave, ki jih je ponudnik opravil v letih 2001, 2002 in 2003.

V uradnem zaznamku razgovora z predstavnico Inštituta za varovanje zdravja z dne 19.02.2004 je zapisano, da je predstavnica Inštituta za varovanje zdravja naročniku povedala, da je izbrani ponudnik, kot pooblaščeni zastopnik in predstavnik družbe Waters sodeloval v vseh predhodnih postopkih pred podpisom pogodbe ter pri dobavi in instalaciji sistema, prav tako pa je pooblaščeni serviser in kontaktna oseba. Pogodba o nakupu pa je bila sklenjena s samim proizvajalcem, dne 05.06.2003. V uradnem zaznamku razgovora s predstavnico Krke d.d., Novo mesto, z dne 19.02.2004, je zapisano, da je izbrani ponudnik kot pooblaščeni zastopnik in predstavnik družbe Waters sodeloval v vseh predhodnih postopkih pred podpisom pogodbe ter pri dobavi in instalaciji sistema, prav tako pa je pooblaščeni serviser in kontaktna oseba. Pogodba je bila sklenjena direktno s proizvajalcem, čeprav jih le-ta v primeru, da se obrnejo direktno nanj, napoti na izbranega ponudnika. Prav tako je tudi v uradnem zaznamku s predstavnikom Lek d.d., Ljubljana zapisano, da je izbrani ponudnik kot pooblaščeni zastopnik in predstavnik družbe Waters sodeloval v vseh predhodnih postopkih pred podpisom pogodbe ter pri dobavi in instalaciji sistema, prav tako pa je pooblaščeni serviser in kontaktna oseba. Sama pogodba o nakupu je bila sklenjena dne 05.11.2002 s samim proizvajalcem.
Iz potrdil proizvajalca Walters, v angleškem jeziku, z dne 17.02.2004, ki jih je izbrani ponudnik priložil dopisu "Odgovor na poziv za dodatno pojasnilo naše ponudbe v zvezi s pisnimi priporočili" z dne 17.02.2004 izhaja, da je izbrani ponudnik sodeloval kot agent v vseh aktivnostih pri dobavi LC-MS/MS sistema in pri sklenitvi pogodbe št. 2002-200, med proizvajalcem in Lek d.d., Ljubljana, pri tem pa je izbrani ponudnik predvsem opravljal naslednje aktivnosti: tehnični izbor instrumentarija najprimernejšega za dano aplikacijo, pogajanja o bistvenih sestavinah pogodbe in pogojih, koordinacija dobave in pomoč naročniku pri uvozu ter instalacija in pomoč naročniku. Iz dane izjave proizvajalca tudi izhaja, da je izbrani ponudnik odgovoren tudi za vse aktivnosti po izvršeni dobavi, vključno z nadaljnjo podporo v garancijski in pogarancijski dobi. Temu je priložen tudi certifikat o instalaciji in sprejemu (Certificate of installation and acceptance) z dne 09.04.2003, izdanim s strani izbranega ponudnika, iz katerega izhaja, da je bil sistem, ki je bil predmet dobave, korektno instaliran s strani izbranega ponudnika pri Lek d.d., Ljubljana. Enako izhaja tudi iz potrdila proizvajalca v zvezi s sklenitvijo pogodbe pod št. EuripeAID/114/77/D/DS/SI, med proizvajalcem in Inštitutom za varovanje zdravja in iz certifikata o instalaciji in sprejemu, izdanim s strani izbranega ponudnika. Enako izhaja tudi iz potrdila proizvajalca v zvezi s sklenitvijo pogodbe št. 55174, sklenjene med Krko d.d., Novo mesto in proizvajalcem in iz certifikata o instalaciji in sprejemu, izdanim s strani izbranega ponudnika.
Iz potrdila proizvajalca z dne 12.3.2004 (v angleškem jeziku) izhaja, da je izbrani ponudnik v vseh treh poslih proizvajalca z Lekom, d.d., Ljubljana, Krka d.d., Novo mesto in Inštitutom za varovanje zdravja aktivno udeležen in je za to prejel provizijo za vse pred prodajne aktivnosti in po prodajne "odgovornosti", kot so instalacija, usposabljanje naročnikov in odpravo napak v garancijski dobi.
Tudi sam naročnik, kot izhaja iz obrazloženega obvestila št. i81-5/03 z dne 19.02.2004 in sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo št. i82-5/03 z dne 17.03.2004, je pri preverjanju strokovnih priporočil/referenc ugotovil, da je izbrani ponudnik zgolj sodeloval v vseh postopkih in dogovarjanjih pred podpisom pogodb, opravil vso potrebno koordinacijo pri dobavi sistemov, nudil tehnično pomoč, opravil montažo in inštalacijo ter opravlja servisiranje v garancijskih rokih in po poteku le-teh. Naročnik je kot izhaja iz zgoraj navedenega obrazloženega obvestila in sklepa tudi ugotovil, da je bil sam nakup opravljen tako, da je bila pogodba o nakupu sklenjena direktno med naročnikom (kupcem) in proizvajalcem.

Iz vseh zgoraj navedenimi dokumentov velja zaključiti, da iz le-teh izhaja, da je izbrani ponudnik zgolj sodeloval pri vseh treh dobavah blaga in je dobavljene sisteme tudi instaliral ter da skrbi za vzdrževanje in odpravo napak v garancijski in pogarancijski dobi. Sodelovanje pri dobavah blaga, ne glede na to, kakšna je bila pri tem angažiranost/udeležba izbranega ponudnika, pa nikakor ne more pomeniti, da je bil izbrani ponudnik tudi dobavitelj tega blaga. Naročnik pa je v svoji razpisni dokumentaciji navedel, da bo priznal le reference za opravljene dobave (oz. dobave, ki jih ponudnik še opravlja). Upoštevajoč določilo iz razpisne dokumentacije, Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da se izbranemu ponudniku ne morejo priznati strokovna priporočila oziroma reference za dobave, pri katerih izbrani ponudnik ni bil dobavitelj, temveč je pri teh poslih zgolj sodeloval (kot to izhaja iz zgoraj navedenih dokumentov).
Strokovna priporočila/reference se morajo v skladu z razpisno dokumentacijo nanašati na dobave blaga, torej na sklenjene pogodbe o dobavi blaga. Kljub temu, da se strokovna priporočila/reference nanašajo na dobavo, pa velja ugotoviti, da so po svoji naravi dobave oz. pogodbe o dobavi prodajne pogodbe, ki jih ureja Obligacijski zakonik (Ur. l. RS, št. 83/01, v nadaljevanju OZ). V 435. členu OZ določa: "(1)S prodajno pogodbo se prodajalec zavezuje, da bo stvar, ki jo prodaja, izročil kupcu tako, da bo ta pridobil lastninsko pravico, kupec pa se zavezuje, da bo prodajalcu plačal kupnino. (2) Prodajalec kakšne pravice se zavezuje, da bo kupcu priskrbel prodano pravico; če izvrševanje te pravice zahteva posest stvari, pa tudi, da mu bo stvar izročil.". V nadaljevanju OZ določa tudi pravice in obveznosti tako kupca in prodajalca, garancije, odgovornost za stvarne in pravne napake.., ki se vežejo na sklenitev prodajne pogodbe. Glede na to, da prodajna pogodba ni bila sklenjena med izbranim ponudnikom in Lek, d.d., Ljubljana, Krka d.d., Novo mesto in Inštitutom za varovanje zdravja (kupci), izbranega ponudnika nikakor ni mogoče šteti za prodajalca/dobavitelja tudi v skladu z določbami OZ, zato mu strokovnih priporočil/referenc za posle, v katerih vlagatelj ni bil udeležen kot prodajalec/dobavitelj, ni mogoče priznati.
Državna revizijska komisija je ob presojanju utemeljenosti zahtevka za revizijo tako ugotovila, da je naročnik v obravnavanem postopku oddaje javnega naročila kršil določila razpisne dokumentacije v zvezi s postavljenimi merili, saj merila ni uporabil na takšen način, kot je to določil v razpisni dokumentaciji, zato je v skladu s tretjo alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zahtevku za revizijo ugodila.
Glede očitka vlagatelja v zvezi z zahtevo iz razpisne dokumentacije, kjer naj bi foto pomnoževalka ponudniku prinesla tri točke več pri ocenjevanju, kot drugi tip detektorjev, čeprav bi bilo mogoče razpravljati o zmogljivosti in učinkovitosti foto pomnoževalke pri detekciji ionov je Državna revizijska komisija v celoti sledila ugotovitvam naročnika, da je ta navedba vlagatelja v skladu s petim odstavkom 12. člena prepozna. ZRPJN v petem odstavku 12. člena določa, da ponudnik po odločitvi o dodelitvi naročila ne more vložiti zahtevka za revizijo iz razloga, ki mu je mogel ali bi mu moral biti znan pred to odločitvijo naročnika, pa ga kljub temu ni vložil že pred odločitvijo naročnika o dodelitvi naročila. Pravilo uveljavlja načelo hitrosti in učinkovitosti. Upravičenec do vložitve zahtevka za revizijo mora zoper kršitev reagirati takoj, kar omogoča sprotno odpravljanje nepravilnosti v postopku oddaje javnega naročila. Pravilo skuša preprečiti tudi morebitne pravne položaje, ko ponudnik ne reagira zoper kršitev, ker meni, da bo morda imel od nje korist ter zavezuje ponudnike, da pozorno spremljajo morebitne kršitve naročnika. V obravnavanem primeru je bilo vlagatelju dejstvo, da je naročnik v okviru meril, določil merilo vgrajena pomnoževalka in ponudniku, ki ponudi foto pomnoževalko prinese 5 točk, tistim, ki pa ponudijo elektronsko pomnoževalko pa 2 točki, znano že od dne, ko je od naročnika prejel izvod razpisne dokumentacije in zoper tako postavljeno merilo ni vložil zahtevka za revizijo. Navedeni očitki vlagatelja so tako v smislu določil ZRPJN formalno prepozni, oziroma je njegov zahtevek za revizijo v tem smislu zamujen. Navedenih vlagateljevih očitkov iz tega razloga po vsebini ni (več) mogoče meritorno obravnavati.
Državna revizijska komisija v skladu s tretjim odstavkom 23. člena ZRPJN napotuje naročnika na pravilno izvedbo postopka oddaje javnega naročila.
Naročnik mora pri ponovni presoji in ocenjevanju vseh ponudb upoštevati določila razpisne dokumentacije (predvsem tiste, ki se nanašajo na strokovna priporočila/reference) in ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa ter na tej podlagi izdati novo obvestilo o oddaji javnega naročila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 05.04.2004

Franci Kodela, univ.dipl.prav.
član Državne revizijske komisije




Vročiti:
- ALTUS consulting d.o.o., Lepi pot 25, Ljubljana
- Omega d.o.o., Ižanska 77, Ljubljana
- INSTRUMENTALIA d.o.o., Tomačevo 1, Ljubljana
- Ministrstvu za finance, Sektor za javna naročila in koncesije, Tržaška 19a, Ljubljana