018-061/04 Inštitut RS za rehabilitacijo

Številka: 018-61/04-21-553

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju: ZRPJN), po predsednici mag. Mariji Bukovec Marovt, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za predhodne in periodične zdravstvene preglede in na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika ZVD Zavod za varstvo pri delu, Chengdujska 25, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnica Lea Trpin, Komenskega 16, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Inštitut RS za rehabilitacijo, Linhartova 51, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 24.03.2004

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov revizijskega postopka se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 29.01.2004 sprejel zahtevek za izvedbo javnega naročila male vrednosti, št. 61/336-234/04, za predhodne in periodične zdravstvene preglede. Naročnik je istega dne posredoval potencialnim ponudnikom povabilo k oddaji ponudbe, med drugim tudi vlagatelju.

Naročnik je izdal obvestilo o izboru, z dne 10.02.2004, iz katerega je razvidno, da je kot najugodnejšega ponudnika izbral Zdravstveni dom Ljubljana, ZD Ljubljana - Bežigrad, Kržičeva 10, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo, z dne 23.02.2003, v katerem navaja, da naročnikova odločitev o izboru ni zakonita, saj krši načelo enakopravnosti ponudnikov in načelo prepovedi omejevanja konkurence, kot temeljni načeli prava javnih naročil. Izbrani ponudnik je namreč javni zavod, katerega ustanoviteljica je Mestna občina Ljubljana in katerega izvajanje dejavnosti se financira iz državnega proračuna in proračuna Mestne občine Ljubljana. Vlagatelj navaja, da zaradi ugodnosti, ki jih država oziroma lokalna skupnost preko financiranja nudi izbranemu ponudniku, lahko le-ta zagotavlja oziroma ponuja nižje cene storitev, ki so bile predmet javnega naročila, v primerjavi s ponudniki, ki svoje prihodke pridobivajo izključno na trgu, kot to velja tudi za vlagatelja. Vlagatelj opozarja na 87. člen Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti (prečiščeno besedilo), ki izrecno določa, da je kakršnakoli vrsta pomoči iz državnih sredstev, ki izkrivlja ali bi lahko izkrivljala konkurenco z dajanjem prednosti posameznim podjetjem, nezdružljiva s skupnim trgom. Evropski sporazum o pridružitvi med Republiko Slovenijo na eni strani ter Evropskimi skupnostmi in njihovimi državami članicami, ki delujejo v okviru Evropske unije na drugi strani, v 65. členu določa, da je s pravilnim izvajanjem tega sporazuma nezdružljiva vsaka državna pomoč, ki izkrivlja ali grozi, da bo lahko izkrivila konkurenco z dajanjem prednosti določenim podjetjem. Sodelovanje izbranega ponudnika v postopku oddaje javnega naročila po vlagateljevem mnenju brez dvoma izkrivlja konkurenco, saj je izbrani ponudnik zaradi načina svojega financiranja v ugodnejšem položaju kot drugi ponudniki, ki svoj dohodek pridobivajo izključno preko mehanizma tržnega gospodarstva in vse stroške svojega poslovanja pokrivajo izključno s sredstvi, ki jih pridobijo s poslovanjem na trgu. Tako je izbrani ponudnik lahko v predmetnem postopku ponudil nižjo ceno storitve od drugih ponudnikov, ki niso javni zavodi, izključno zaradi svojih nižjih stroškov poslovanja. Poslovanje javnih zavodov se financira predvsem preko javnih sredstev, kar pa pomeni vrsto pomoči iz državnih sredstev v smislu 87. člena Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti (prečiščeno besedilo). Tako cena ponujene storitve izbranega ponudnika ne predstavlja prave tržne cene storitve, saj izbrani ponudnik svoje stroške poslovanja pokriva z javnimi oziroma državnimi sredstvi, kar mu omogoča oblikovanje bistveno nižje ponudbene cene. Tako ravnanje oziroma dejansko stanje pa brez dvoma pomeni neenakopravnost ponudnikov in izkrivljanje konkurence. Ker je naročnik javni zavod, kar ima za posledico poseben status oziroma posebne pravice, ki niso značilne za razmerje med posamezniki, gre po dosedanji sodni praksi Evropskega sodišča za vertikalno razmerje med vlagateljem in naročnikom, kar pomeni, da je naročnik zavezan ravnati v skladu s pravom Evropske skupnosti, ignoriranje teh pravil pa povzroči odškodninsko odgovornost.
V skladu z navedenim vlagatelj meni, da je bil naročnik dolžan izbranega ponudnika izločiti kot ponudnika, saj njegovo sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila pomeni kršitev načela enakopravnosti ponudnikov in načela zagotavljanja poštene konkurence med ponudniki. Ker naročnik tega ni storil oziroma ker je za izbranega ponudnika izbral javni zavod, ki sredstva za izvajanje dejavnosti pridobiva tudi iz sredstev proračuna (državnih sredstev), je ravnanje naročnika nepravilno in njegova odločitev oziroma izbira nezakonita.
Vlagatelj predlaga, da naročnik ponovno opravi izbiro med danimi ponudniki in njihovimi ponudbami ter v skladu z določili Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti (prečiščeno besedilo), Evropskim sporazumom o pridružitvi med Republiko Slovenijo na eni strani in Evropskimi skupnostmi in njihovimi državami članicami, ki delujejo v okviru Evropske unije na drugi strani, Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00 in 102/00; v nadaljevanju: ZJN-1) in ZRPJN, izloči ponudbo izbranega ponudnika in javno naročilo odda ponudniku, ki je glede na podano merilo ponudil najnižjo ceno za predmet javnega naročila.
Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov postopka revizije, in sicer takso v višini 100.000,00 SIT in stroške za sestavo zahtevka za revizijo - 900 odvetniških točk + 20% DDV.

Naročnik je z dopisom, z dne 24.02.2004, vlagatelja pozval, naj dopolni zahtevek za revizijo, katerega je le-ta dopolnil s prilogami z dopisa, z dne 26.02.2004.

Naročnik je z dopisom: Odgovor na zahtevo za revizijo, št. 61-336-234/04, z dne 05.03.2004, vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi tega dopisa naročnik navaja, da je v 2. členu ZJN-1 določeno, da niso predmet javnega naročanja storitve, ki so dodeljene osebi, ki je naročnik po tem zakonu in jih opravlja na podlagi izključne pravice, ki temelji na zakonu ali podzakonskem aktu, skladnim s pogodbo o ustanovitvi Evropske skupnosti. Naročnik navaja, da je izbrani ponudnik sicer naročnik po ZJN-1, vendar pa nima izključne pravice opravljati storitve, ki so bile predmet javnega naročila male vrednosti, sicer pa, če bi imel izključno pravico, naročniku ne bi bilo potrebno izvesti postopka javnega naročila male vrednosti. Naročnik meni, da je pri izvedbi predmetnega javnega naročila male vrednosti spoštoval temeljno načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki in temeljno načelo enakopravnosti ponudnikov ter dodaja, da bi z ravnanjem, ki ga zahteva vlagatelj, ti načeli prekršil.
Naročnik je vlagatelja na podlagi 17. člena ZRPJN pozval, da mu najkasneje v treh dneh pisno sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 10.03.2004, naročnika obvestil, da vztraja pri svojem zahtevku za revizijo in bo v skladu z določilom 17. člena ZRPJN nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj poudarja, da njegov zahtevek za revizijo ne temelji na določilu 2. člena ZJN-1, kot to napačno ugotavlja naročnik v obrazložitvi dopisa, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, pač pa temelji na kršitvi načela zagotavljanja konkurence med ponudniki in kršitvi načela enakopravnosti ponudnikov. Vlagatelj v nadaljevanju ponavlja navedbe iz zahtevka za revizijo ter dodaja, da izbrani ponudnik zaradi prejema javnih sredstev ceno ponujene storitve lahko oblikuje povsem drugače in lahko zagotavlja nižjo ceno kot subjekti, ki takih sredstev ne prejemajo.

Naročnik je z dopisom, št. 61-336-5234/04, z dne 15.03.2004, in z dopisom, št. 61-336-5234/04, z dne 18.03.2004, odstopil zahtevek za revizijo z relevantno dokumentacijo za predmetno javno naročilo v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu, po proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika ter po proučitvi dodatnih pojasnil, je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku revizije najprej preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot zainteresirani ponudnik, ki je oddal ponudbo, v skladu s prvim odstavkom 9. člena ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila 2. in 3. odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2.) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. (3.) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.".

Naročnik je obravnavano javno naročilo oddal po postopku za oddajo naročil male vrednosti. Postopek za oddajo naročila male vrednosti je postopek oddaje javnega naročila, katerega ocenjena vrednost je nižja od vrednosti, določene v 15. členu Zakona o izvrševanju proračuna Republike Slovenije za leto 2003 in 2004 (Uradni list RS, št. 118/02; v nadaljevanju: Zakon o izvrševanju proračuna), od katere dalje je potreben javni razpis (prvi odstavek 124. člena ZJN-1). Če je torej vrednost konkretnega javnega naročila nižja od z zakonom določenega vrednostnega praga, se naročilo ne odda po splošnih pravilih zakona, ampak po pogojih, določenih v 3.5. poglavju ZJN-1 (Oddaja naročila male vrednosti). Namen posebne ureditve naročil male vrednosti je (iz razlogov ekonomičnosti) razbremeniti naročnika vrste formalnosti, ki sicer veljajo v postopkih javnega naročanja. Pri naročilih male vrednosti zato zakon odstopa od splošnih načel - predvsem javnosti in s tem povezanega zagotavljanja konkurence med ponudniki. Odstopanje je utemeljeno z ekonomskimi razlogi, saj bi pri nakupih blaga, storitev in gradenj manjše vrednosti stroški izvedbe postopka oddaje javnega naročila lahko dosegli ali celo presegli vrednost samega nakupa. Po drugi strani je pri zakonskem urejanju javnih naročil male vrednosti upoštevana tudi narava tovrstnih naročil, ki so praviloma takšna, da zahtevajo hitro ukrepanje (tekoče oziroma sprotne nabave, nadomestni nakupi, manjša vzdrževalna dela ipd.). Pri oddaji javnih naročil male vrednosti zato zakon načeloma ne posega v notranja razmerja naročnikov, oziroma ta razmerja ureja le toliko, kolikor je to nujno potrebno zaradi varstva javnih koristi. ZJN-1 v zvezi z naročili male vrednosti določa le, da mora naročnik sprejeti notranji predpis o oddaji tovrstnih naročil (125. člen) in mu nalaga dolžnost, da vodi evidence o sklenjenih pogodbah (126. člen). Če naročniku notranjega predpisa nima, mora tudi naročila malih vrednosti oddajati po splošnih pravilih zakona.

Ker je v ZJN-1 za oddajo naročil male vrednosti predvidena posebna ureditev, ki iz razlogov ekonomičnosti ne zahteva vseh formalnosti iz ZJN-1, Državna revizijska komisija v postopku revizije oddaje naročil male vrednosti ugotavlja samo, ali okoliščine konkretnega primera opravičujejo oddajo javnega naročila po postopku za oddajo naročila male vrednosti (poglavje 3.5 ZJN-1), ali je naročnik uredil oddajo javnih naročil male vrednosti z notranjim predpisom (125. člen ZJN-1) ter če je naročnik ravnal v tem postopku v skladu z določili tega notranjega predpisa. V obravnavanem primeru gre za postopek oddaje naročila z ocenjeno vrednostjo, ki ne presega v 15. členu Zakona o izvrševanju proračuna določenega vrednostnega praga 10.000.000,00 SIT za blago in storitve, zato je treba ugotoviti, da je oddaja obravnavanega javnega naročila po postopku za oddajo naročil male vrednosti zakonita. Naročnik je Državni revizijski komisiji posredoval tudi Navodilo za oddajo javnih naročil male vrednosti, z dne 05.01.2001, s katerim je uredil oddajo javnih naročil male vrednosti, kot mu to nalaga 125. člen ZJN-1.

V zvezi z vlagateljevo navedbo, da je naročnik v konkretnem postopku oddaje naročila male vrednosti z izbiro izbranega ponudnika kršil 87. člen Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti ter da lahko izbrani ponudnik (v nasprotju z njim) zaradi financiranja preko države oziroma lokalne skupnosti ponuja nižje cene storitev, Državna revizijska komisija ugotavlja, da v ZJN-1 ni najti pravne podlage za ugoditev zahtevku za revizijo iz tega razloga. Po 4. točki prvega odstavka 3. člena ZJN-1 je lahko ponudnik vsak dobavitelj ali izvajalec, ki predloži ponudbo in je lahko pravna ali fizična oseba. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je skladno z določilom drugega odstavka 4. člena Zakonu o zavodih (Uradni list RS, št. 12/91 do 8/96) javni zavod pravna oseba, če ni z zakonom oziroma odlokom občine ali mesta drugače določeno. Glede na navedeno, izbranemu ponudniku kot takšnemu ni mogoče zavrniti možnosti nastopanja v postopkih oddaje javnih naročil. Državna revizijska komisija pripominja, da bi moral ZJN-1, če bi želel preprečiti določenim javnim naročnikom (javni zavodi, javna podjetja ...), da nastopajo kot ponudniki v postopkih javnega naročanja, to tudi izrecno določiti. ZJN-1 tako per se ne prepoveduje dodelitve javnega naročila drugemu javnemu naročniku, pod zelo strogimi pogoji pa dodeljevanje javnih naročil drugemu javnemu naročniku celo izvzema iz splošne ureditve oddaje javnih naročil. Tako se po 1. točki drugega odstavka 2. člena ZJN-1 ta zakon ne uporablja za naročila, ki so dodeljena organizaciji, ki je sama naročnik po tem zakonu, in je ustanovljena s posebnim predpisom za opravljanje storitve, ki je predmet javnega naročila ter ima izključno pravico opravljati take storitve.

V zvezi z dopustnostjo sodelovanja prejemnikov subvencij (ki zaradi teh subvencij ponujajo občutno nižje cene) v postopkih oddaje javnih naročil se je opredeljevalo tudi Sodišče Evropskih skupnosti v zadevi C 94/99, ARGE Gewasserschutz v. Bundesministerium fur Land und Forstwirtschaft (sodba, z dne 7. december 2000). Sodišče je med drugim zapisalo, da Direktiva 92/50/EEC ne prepoveduje dodelitve javnega naročila drugemu javnemu naročniku, saj dodelitev takšnega naročila ni v nasprotju z načelom enakopravnosti. Sodišče navaja, da če bi pravo skupnosti želelo a priori izločiti naročnike/prejemnike subvencij (s strani različnih organov javne uprave), bi bilo to izrecno zapisano. Tudi iz definicije ponudnika v 1(c). členu Direktive 92/50/EC izhaja, da taki ponudniki smejo sodelovati v postopkih oddaje javnih naročil. še več, v nekaterih primerih in pod zelo strogimi pogoji, se pravo skupnosti o javnih naročilih pri dodeljevanju javnih naročil drugemu javnemu naročniku sploh ne uporablja (6. člen Direktive 92/50/EC). Sodišče je tako zapisalo, da udeležba javnih naročnikov/prejemnikov subvencij, ki sodelujejo kot ponudniki v postopku oddaje javnega naročila, ne predstavlja prikrite diskriminacije ali omejevanja prostega pretoka storitev po (prej) 59. členu Pogodbe o ustanovitvi Evropske gospodarske skupnosti (sedaj 49. člen Amsterdamske pogodbe). Neobičajno nizka cena ponudb takih ponudnikov pa se v vsakem primeru posebej presoja in ugotavlja skladno s 37. členom Direktive 92/50/EC (podobno dikcijo vsebuje 53. člen ZJN-1), torej enako, kot za vse ostale ponudbe.

Državna revizijska komisija lahko, v skladu s 23. členom ZRPJN, na podlagi zahtevka za revizijo zainteresiranega ponudnika, v okviru svojih zakonskih pristojnosti, bodisi ugotovi kršitve naročnika v postopku oddaje javnega naročila bodisi zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen. Glede na ugotovljeno, in sicer da naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni kršil določil pravil ZJN-1, je potrebno presojati tudi zatrjevanje kršitev temeljnega načela zagotavljanja konkurence med ponudniki in temeljnega načela enakopravnosti ponudnikov. ZJN-1 v 5. členu določa, da naročnik ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z neupravičeno uporabo omejitvenega postopka ali z uporabo diskriminatornih pravil in mora pri tem ravnati skladno s predpisi o varstvu konkurence. 7. člen ZJN-1 pa naročnika zavezuje, da mora zagotoviti, da med ponudniki v vseh elementih in fazah postopka oddaje javnega naročila ni razlikovanja. V zvezi s temeljnimi načeli Državna revizijska komisija uvodoma opozarja, da temeljna načela javnega naročanja praviloma niso neposredno uporabljiva, ampak zavezujejo šele preko posameznih določil ZJN-1, v katerih so konkretizirana. Temeljna načela so v konkretnih določilih zakona opredeljena različno, odvisno od namena, ki mu ta pravila sledijo. Trditev o kršitvi določenih načel javnega naročanja, brez navedb o kršitvah posameznih določb ZJN-l, tudi ni mogoče neposredno preveriti. Kot to velja za vsa temeljna načela javnega naročanja, tudi načeli iz 5. in 7. člena ZJN-1 (načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki in načelo enakopravnosti ponudnikov) nista neposredno zavezujoči pravni normi, ampak služita predvsem temu, da pomagata pri razumevanju področja javnega naročanja, postavljata enega od ciljev javnega naročanja (prepoved omejevanja konkurence in zagotovitev enakopravnosti) ter sta eni od podlag (argumentov) pri razlagi drugih, neposredno zavezujočih določil zakona. Enako kot vsa načela javnega naročanja imata tudi načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki in načelo enakopravnosti ponudnikov v tem smislu predvsem interpretativno in usmerjevalno naravo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.


Vlagatelj je skladno z 22. členom ZRPJN zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je potrebno zavrniti tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (člen 23/5 ZRPJN).

V Ljubljani, dne 24.03.2004


mag. Marija Bukovec Marovt, univ.dipl.prav.
predsednica Državne revizijske komisije





Vročiti:
- Inštitut RS za rehabilitacijo, Linhartova 51, Ljubljana
- Odvetnica Lea Trpin, Komenskega 16, Ljubljana
- Zdravstveni dom Ljubljana, ZD Ljubljana - Bežigrad, Kržičeva 10, Ljubljana
- Urad za javna naročila, Tržaška 19a, Ljubljana