018-060/04 Agencija Republike Slovenije za okolje

Številka: 018-60/04-24-527

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju: ZRPJN) po članu dr. Aleksiju Mužini, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za izvajanje storitev fizičnega varovanja s kontrolnimi obhodi in tehnično varovanje z intervencijo in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje VOP d.o.o., Cesta Andreja Bitenca 68, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Ministrsvo za okolje in prostor, Agencija Republike Slovenije za okolje, Vojkova 1b, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 18.3.2004

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Naročnik mora v roku šestih mesecev po prejemu tega sklepa Državni revizijski komisiji predložiti poročilo o izvedenem postopku oddaje javnega naročila za izvajanje storitev fizičnega varovanja s kontrolnimi obhodi in tehnično varovanje z intervencijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 28.11.2003 sprejel sklep, št. 400-06-8/2003, o začetku postopka oddaje javnega naročila za izvajanje storitev fizičnega varovanja s kontrolnimi obhodi in tehnično varovanje z intervencijo. Naročnik je dne 12.12.2003 v Uradnem listu RS, št. 122-124/03, pod številko objave Ob-107177, objavil javni razpis za oddajo predmetnega javnega naročila. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb, z dne 14.01.2004, je razvidno, da je do roka za oddajo ponudb naročnik prejel sedem pravočasnih ponudb. Naročnik je dne 15.01.2004 izdal obvestilo o oddaji javnega naročila, št. 400-06-8/2003, iz katerega je razvidno, da je kot najugodnejšega ponudnika izbral podjetje VARNOST LJUBLJANA d.d., Trg OF 13, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je dne 23.01.2004 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da Zakon o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000 in 102/2000; v nadaljevanju: ZJN-1) ceno kot sestavni element ponudbenih dokumentacij obravnava v 10. točki 3. člena in v prvem odstavku 53. člena.V prvem odstavku 28. člena ZJN-1 je določeno, da mora naročnik pri izračunu ocenjene vrednosti storitve upoštevati vrednost storitve in vse stroške storitve, ki jih ima ponudnik. ZJN-1 tudi določa, da se vsako naročilo obravnava samostojno in ni vezano na katerakoli druga naročila. V 53. členu ZJN-1 pa je nadalje določeno, da če so v ponudbi za dano javno naročilo ponujene neobičajno nizke cene, mora naročnik, preden tako ponudbo zavrne, pisno zahtevati podrobno obrazložitev vseh postavk ponudbe, za katere meni, da so merodajne in jih mora, upoštevajoč prejete obrazložitve, preveriti. Za odgovor lahko določi razumen rok, ki ni daljši od 20 dni. Pri odpiranju ponudb je bil naročnik s strani ponudnika G7 d.o.o. opozorjen, da sta dva ponudnika, med njima tudi vlagatelj ponudila nizke cene. Vlagatelj navaja, da se s takšno oceno strinja ter dodaja, da sta ponujeni ceni neobičajno nizki, saj se s temi cenami ne krije vrednost storitve in stroški v zvezi s toritvijo, ki jih narekuje Zakon o delovnih razmerjih, Kolektivna pogodba za dejavnosti zasebnega varovanja in Zakon o zasebnem varovanju.
Vlagatelj nadaljuje, da so cena izbranega ponudnika ter tudi cena še enega od ponudnikov neobičajno nizka zato poziva naročnika, da ponovno oceni prispele ponudbe in ravna v skladu s prvim odstavkom 53. člena ZJN-1 ter prejete razlage tudi preveri.
Vlagatelj še dodaja, da ZJN-1 v 76. členu določa, da naročnik izbere najugodnejšega ponudnika, če je pridobil dve samostojni pravilni ponudbi od dveh različnih, kapitalsko in upravljalsko povezanih ponudnikov. V konkretnem primeru je naročnik prejel dve ponudbe kapitalsko in upravljalsko povezanih ponudnikov. Iz prilog predloženih zahtevku za revizijo namreč izhaja, da sta ponudnika Sintal d.d., Ljubljana in izbrani ponudnik kapitalsko povezni družbi. ZJN-1 nikjer ne določa ali omejuje velikost kapitalskega deleža, dovolj je že prisotnost deleža ne glede na velikost le tega. Glede na navedeno naročnik nikakor ne bi smel upoštevati ponudb ponudnika Sintal d.d., Ljubljana in izbranega ponudnika, saj sta kapitalsko in upravljalsko povezana. Vlagatelj domneva, da naročnik ni vedel za kapitalske povezave med navedenima ponudnikoma, sta pa le - ta zavestno nastopila vsak s svojo ponudbo ter pri tem kršila 76. člen ZJN-1. Na osnovi tega spoznanja postane bolj jasno tudi sodelovanje teh dveh ponudnikov na prejšnjih razpisih, ko so si s ponudbenimi cenami velikokrat tesno sledili z neobičajno nizkimi cenami ter s tem ustvarjali vtis nastopa po tržnih cenah.
Na podlagi navedenega vlagatelj zahteva razveljavitev sklepa o izbiri najugodnejšega ponudnika ter vrnitev postopka v fazo odpiranja ponudb.

Naročnik je vlagatelja z dopisom, št. 400-06-8/2003, z dne 28.01.2004, na podlagi četrtega odstavka 12. člena ZRPJN pozval, da dopolni zahtevek za revizijo s potrdilom o vplačani taksi iz 22. člena ZRPJN.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 02.02.2004, naročniku posredoval potrdilo o plačilu takse iz prvega odstavka 22. člena ZRPJN, ki ga je naročnik prejel 03.02.2004.

Prvi odstavek 16. člena ZRPJN določa, da mora naročnik odločiti o zahtevku za revizijo v roku 15 dni od prejema, sicer se šteje, da je zahtevek za revizijo zavrnil. Glede na dejstvo, da naročnik ni odločil o prejetem zahtevku za revizijo v navedenem roku in vlagatelj ni prejel njegove odločitve v 20. dneh po vložitvi zahtevka za revizijo, je vlagatelj v skladu z drugim odstavkom 16. člena ZRPJN dne 4.3.2004 Državni revizijski komisiji posredoval dopis "Zahtevek za nadaljevanje revizije postopka za oddajo naročila za izvajanje storitev fizičnega varovanja z kontrolnimi obhodi in tehnično varovanje z intervencijo" v katerem navaja, da na podlagi vloženega zahtevka za revizijo dne 23.1.2004 do dne 4.3.2004 od naročnika ni prejel nobenega odgovora s katerim bi naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo javnega naročila zavrnil ali sprejel ter da s tem razlogom nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj poudarja, da je naročnik s svojim ravnanjem kršil 53. člen ZJN-1 (neobičajno nizka cena), 76. člen ZJN-1 (dva ponudnika sta kapitalsko in upravljalsko povezana) ter 16. in 17. člen ZRPJN. Vlagatelj je o zahtevi za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo obvestil tudi naročnika.

Državna revizijska komisija je dne 2.3.2004 z dopisom št. NVD-0243/04-449 naročnika pozvala, da ji v skladu z drugim odstavkom 17. člena ZRPJN posreduje relevantno dokumentacijo v zvezi s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila.

Naročnik je z dopisom št. 400-06-8/2004, z dne 9.3.2004, na podlagi drugega odstavka 17. člena ZRPJN Državni revizijski komisiji odstopil vso originalno dokumentacijo ter tudi navedel, da meni, da je zahtevek za revizijo neutemeljen.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo, v skladu z 9. členom ZRPJN, interes za dodelitev predmetnega javnega naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je ta aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila drugega in tretjega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. (3) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.".

Glede vlagateljeve navedbe, da je izbrani ponudnik v svoji ponudbi navedel neobičajno nizko ceno, zaradi česar bi moral naročnik ravnati v skladu s 53. členom ZJN-1, Državna revizijska komisija opozarja, da navedeni člen ZJN-1 v prvem odstavku določa: "Če so v ponudbi za dano naročilo ponujene neobičajno nizke cene, mora naročnik, preden tako ponudbo zavrne, pisno zahtevati podrobno obrazložitev vseh postavk ponudbe, za katere meni, da so merodajne in jih mora, upoštevajoč prejete obrazložitve, preveriti. Za odgovor lahko določi razumen rok, ki ni daljši od 20 dni.". V 53. členu ZJN-1 je določeno ravnanje naročnika v primeru, da ugotovi neobičajno nizko ponudbeno ceno. Naročnik lahko torej uporabi določbo 53. člena ZJN-1 šele potem, ko je ugotovil, da katera izmed ponudb vsebuje neobičajno nizko ceno, torej takšno ceno, ki pri naročniku vzbuja dvom o možnosti izvedbe javnega naročila (10. točka prvega odstavka 3. člena ZJN-1). Katera cena in pod katerimi pogoji se šteje za neobičajno nizko ceno, zakon ne določa in je zato odločitev prepuščena naročnikovi poslovni oceni v konkretnem postopku oddaje javnega naročila. Naročnik ponudbe s takšno ceno ne sme vnaprej izločiti, ampak mora najprej ugotoviti razloge za takšno ceno. Namreč, zgolj nizka cena ni nujno prepovedana. Na prenizko ceno se je potrebno odzvati le tedaj, če je cena nizka zaradi določenih razlogov (zloraba prevladujočega položaja, nelojalna konkurencaâ??). Naročnik bi v skladu z določilom prvega odstavka 53. člena ZJN-1 sicer res lahko preveril realnost ponudbene cene izbranega ponudnika - vendar le v primeru, če bi sam ocenil, da je navedena cena tako nizka, da pri naročniku vzbuja dvom o možnosti izvedbe javnega naročila (10. točka prvega odstavka 3. člena ZJN-1). Ker pa naročnik v obravnavanem primeru ne dvomi v zmožnost izbranega ponudnika za izvedbo predmetnega javnega naročila, naročniku tudi ni mogoče očitati, da je s tem, ko ni preverjal njegove ponudbene cene, ravnal v nasprotju z določilom prvega odstavka 53. člena ZJN-1.

Državna revizijska komisija opozarja, da pri presoji ravnanja naročnika v zatrjevanjem primeru kršenja določil o neobičajno nizki ceni odloča le o kršitvah naročnika, kot jih določa in obravnava zakonodaja s področja javnih naročil. Zahteva po obrazložitvi ponudbene cene iz 53. člena ZJN-1 je vezana na dva pogoja: ponujena cena mora biti neobičajno nizka, naročnik pa mora imeti namen tako ponudbo zavrniti. V konkretnem primeru ni bil podan vsaj eden od pogojev, določenih v 53. členu ZJN-1, in tako naročniku ni mogoče očitati nepravilnosti v postopku na podlagi dejstev, ki jih je navedel vlagatelj. ZJN-1 določa v drugem odstavku 53. člena, da naročnik lahko zahteva obrazložitev, ki mora biti oprta na objektivno podlago, kar zadeva ekonomiko načina gradnje, proizvodnje ali izbranih tehničnih rešitev, izjemno ugodne pogoje, ki jih ima ponudnik pri izvajanju naročila, ali izvirnost izdelka ali dela, ki ga predlaga ponudnik. Ob tem Državna revizijska komisija opozarja, da se očitek o možnosti izvedbe lahko nanaša tudi na vprašanje pravne dopustnosti cene, nizka cena pa sama po sebi ni prepovedana. Zgolj pavšalno sklicevanje na kršenje predpisov ne zadošča, če niso podana ustrezna dejstva in dokazi, ki bi utemeljevali zatrjevane kršitve v konkretnem primeru, ki ga obravnava organ odločanja.

Glede na načelo dispozitivnosti (19. člen ZRPJN) odloča Državna revizijska komisija le o kršitvah, ki jih vlagatelj zatrjuje v svojem zahtevku, kar drugače zapisano pomeni, da je vezana na vsebino zahtevka za revizijo. Ker vlagatelj ni podrobneje pojasnil zatrjevanih kršitev ter za svoje navedbe ni podal zadostnih dokazov, kot to zahteva 5. točka tretjega odstavka 12. člena ZRPJN ter določajo pravila o trditvenem in dokaznem bremenu (ki izhajajo iz subsidiarne uporabe postopkovnih pravil Zakona o pravdnem postopku (7., 212. člen in nasl.; Uradni list RS, št.26/99, 96/02), v zvezi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN), ki so na strani vlagatelja, ni mogoče zaključiti, da je naročnik v tej zvezi ravnal v nasprotju z določbami ZJN-1.


Vlagatelj tudi navaja, da je izbrani ponudnik kapitalsko povezan še z enim od ponudnikov, ki so oddali ponudbo za izvedbo predmetnega javnega naročila, zaradi česar bi njegova ponudba morala biti izločena v skladu s prvim odstavkom 76. člena ZJN-1.
Glede vlagateljevih navedb, ki se nanašajo na kršitev 76. člena ZJN-1, Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila pridobil sedem ponudb, in sicer ponudbo izbranega ponudnika, ponudbo vlagatelja, ponudbo ponudnika G7 Družba za varovanje d.o.o., Trzin, ponudbo ponudnika Sintal d.d., Ljubljana, ponudbo ponudnika PROTECT INFRA d.o.o., Ljubljana, ponudbo ponudnika Varnost Maribor d.d., Maribor in ponudbo ponudnika Valina varovanje d.o.o., Ljubljana. Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da ne more biti sporno, da je ponudnik Sintal d.d. Ljubljana eden od delničarjev izbranega ponudnika, kar izkazuje tudi izpisek iz delniške knjige za izbranega ponudnika, ki ga je izdala Klirniško depotna družba d.d.. Državna revizijska komisija v nadaljevanju povzema prvi odstavek 76. člena ZJN-1, ki določa: "Naročnik izbere najugodnejšega ponudnika, če je pridobil dve samostojni pravilni ponudbi od dveh različnih, kapitalsko in upravljalsko nepovezanih ponudnikov.". Zakon torej ne prepoveduje, da bi (tudi) osebe, ki so kapitalsko in upravljalsko povezane, predložile vsaka svojo ponudbo. Pogoj za izbiro, določen v citiranem prvem odstavku 76. člena ZJN-1, je, da sta od vseh pridobljenih ponudb vsaj dve pravilni ponudbi tudi samostojni. Samostojni morata biti zato, da se prepreči dogovor med povezanimi osebami, da bi predložile vsaka svojo ponudbo zgolj zato, da bi zadostile pogoju o dveh ponudbah, dejansko pa bi bila nosilec obeh ista oseba. Pravilo je preventivne narave, tudi osebi, ki nista kapitalsko povezani, se namreč lahko dogovorita o predložitvi ponudb z namenom, da bo zagotovljen zakonski pogoj dveh ponudb. Pravilo ZJN-1, da ponudbi nista samostojni, če sta ponudnika kapitalsko in upravljalsko povezana, pa je potrebno razlagati v smislu pravil o javnem naročanju. Le če gre za takšne kapitalske ali upravljalske povezave, da eden od ponudnikov ni samostojen pri svojih poslovnih odločitvah, gre za ponudbo, ki ni samostojna. V takem primeru je potrebno tako ponudbo iz postopka oddaje javnega naročila izločiti. Ugotoviti pa je potrebno, da zakon ne določa nadaljnjih aktivnosti v tem primeru oziroma je v tem delu občutno podnormiran. Kot pa je bilo že ugotovljeno, ZJN-1 v prvem odstavku 76. člena ne prepoveduje, da bi osebe, ki so kapitalsko in upravljalsko povezane, predložile vsaka svojo ponudbo. Naročniku dovoljuje opraviti izbiro najugodnejšega ponudnika pod pogojem, da je pridobil najmanj dve samostojni pravilni ponudbi od dveh različnih, kapitalsko in upravljalsko nepovezanih ponudnikov.


Državna revizijska komisija ugotavlja, da dejansko stanje, ugotovljeno v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, sploh ne predstavlja situacije, ki jo normira prvi odstavek 76. člena ZJN-1 oziroma ki bi jo bilo potrebno sankcionirati z izločitvijo katere koli izmed ponudb. Naročnik je namreč pridobil sedem ponudb, od tega pa sta več kot dve ponudbi samostojni. V nadaljevanju Državna revizijska komisija ugotavlja, da je potrebno potrditi odločitev naročnika, da v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni bil izpolnjen negativni pogoj iz prvega odstavka 76. člena ZJN-1, saj naročnik ni pridobil zgolj ene samostojne pravilne ponudbe, kar pomeni, da so bili z vidika prvega odstavka 76. člena ZJN-1 izpolnjeni pogoji za izbiro najugodnejšega ponudnika.


Državna revizijska komisija je ob presojanju utemeljenosti zahtevka za revizijo ugotovila, da naročnik v obravnavanem postopku oddaje javnega naročila ni kršil določb ZJN-1, zato je v skladu z drugo alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zahtevek za revizijo zavrnila.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 1. izreka tega sklepa.


V skladu s četrtim odstavkom 23. člena ZRPJN lahko Državna revizijska komisija, ob sprejemu odločitve o zahtevku za revizijo, od naročnika zahteva, da Državni revizijski komisiji predloži poročilo o izvedbi postopka, v katerem je bil vložen zahtevek za revizijo ali ponovljenem postopku. Državna revizijska komisija lahko od naročnika zahteva, da skupaj s poročilom predloži dokumentacijo o postopku oziroma izvedbi predmeta javnega naročila. Naročnik mora poročilo predložiti v roku, ki ga določi Državna revizijska komisija in ne sme biti daljši od šestih mesecev po prejemu sklepa o zahtevku za revizijo. Če Državna revizijska komisija ugotovi, da v poročilu ni izkazana odprava nepravilnosti oziroma upoštevanje napotkov Državne revizijske komisije ali naročnik poročila ne predloži, o tem obvesti urad, pristojen za javna naročila, vlado oziroma nadzorni organ naročnika. Opozoriti velja, da je nepredložitev poročila o izvedbi postopka oddaje javnega naročila v skladu s 5. točko prvega odstavka 34. člena ZRPJN prekršek.

V konkretnem primeru Državna revizijska komisija nalaga naročniku, da v roku šestih mesecev po prejemu tega sklepa Državni revizijski komisiji predloži poročilo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila, predvsem pa ji predloži dejanske račune in plačila na podlagi izstavljenih računov po sklenjeni pogodbi.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 2. izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija tudi opozarja, da je imel naročnik v obravnavanem primeru dolžnost, da v skladu s 16. členom ZRPJN meritorno obravnava vlagateljev zahtevek za revizijo. V predmetnem postopku oddaje javnega naročila pa naročnik vlagateljevega zahtevka za revizijo ni meritorno obravnaval, čeprav ga je k temu ZRPJN direktno zavezal. S svojim ravnanjem je naročnik tako ustvaril tudi dejansko stanje, ki je po 4. točki 1. odstavka in 2. odstavku 34. člena ZRPJN opredeljeno kot prekršek.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 18.03.2004

dr. Aleksij Mužina
član Državne revizijske komisije





Vročiti:
- Ministrsvo za okolje in prostor, Agencija republike Slovenije za okolje, Vojkova 1b, Ljubljana
- VOP d.o.o., Cesta Andreja Bitenca 68, Ljubljana
- Varnost Ljubljana d.d., Trg OF 13, Ljubljana
- Urad za javna naročila, Tržaška 19a, Ljubljana