018-125/04 MDDS

Številka: 018-125/04-21-1047

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02 in 42/04; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu člana Francija Kodele kot predsednika senata, predsednice mag. Marije Bukovec Marovt kot poročevalke senata in članice mag. Marije Bezovšek kot članice senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za adaptacijo objekta socialno varstvenega zavoda Stara Gora (GOI dela + zunanja ureditev) in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje EUROINVEST d.o.o., Industrijska cesta 5, Kromberg, Nova Gorica, ki ga zastopa odvetnik Aleš Avbreht, Slomškova ulica 12a, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, MINISTRSTVO ZA DELO, DRUŽINO IN SOCIALNE ZADEVE, Kotnikova 5, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 09.06.2004

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila za adaptacijo objekta socialno varstvenega zavoda Stara Gora (GOI dela + zunanja ureditev), ki je bil objavljen v Uradnem listu št. 1/2004, z dne 09.01.2004, pod št. objave Ob-40/04 in v Uradnem listu št. 26-29, z dne 26.03.2004, pod št objave Ob-8088/04.
2. Naročnik je dolžan plačati vlagatelju zahtevka za revizijo stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 469.280,00 SIT, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 12.02.2003 sprejel sklep št. 663-05-003/03 o začetku postopka oddaje javnega naročila za adaptacijo objekta socialno varstvenega zavoda Stara Gora (GOI dela + zunanja ureditev).
Javni razpis za predmetno javno naročilo je bil objavljen v Uradnem listu RS, št. 1/2004, z dne 09.01.2004, pod št. objave Ob-40/04, popravek javnega razpisa pa v Uradnem listu RS, št. 26-29, z dne 26.03.2004, pod št objave Ob-8088/04.

Naročnik je z Obvestilom o oddaji javnega naročila št. 663-05-003/03-046, z dne 26.04.2004, ponudnike obvestil, da je kot najugodnejšega ponudnika izbral podjetje ENERGOPLAN d.d., Pod hribom 55, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu izbrani ponudnik).

Vlagatelj je dne 04.05.2004, še preden je prejel obvestilo o oddaji predmetnega javnega naročila, vložil zahtevek za revizijo.
Vlagatelj navaja, da je naročnik v 6. točki prvega odstavka 8. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe zapisal, da ponudnik v letu 2002 ne sme izkazovati izgube iz poslovanja. Naveden pogoj je po vlagateljevemu mnenju diskriminatoren, kar utemeljuje z dejstvom, da je gradbeništvo odvisno od velikih nihanj, kar pomeni, da gradbena podjetja v različnih obdobjih poslujejo različno. Četudi imajo podjetja v določenem letu izgubo, to še ne pomeni, da niso sposobna izvesti predmetnega javnega naročila. Naročnik je z opisanim ravnal tako v nasprotju s prvim odstavkom 5. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000 in 102/2000; v nadaljevanju: ZJN-1), kot tudi v nasprotju z drugim odstavkom 45. člena ZJN-1.
Vlagatelj v nadaljevanju navaja, da naročnik ne sme ustvarjati situacij, v katerih bi bili ponudniki neenakopravno obravnavani (7. člen ZJN-1) in da ZJN-1 v prvem odstavku 23. člena določa, da mora naročnik pripraviti tako razpisno dokumentacijo, da ponudnik na njeni osnovi lahko pripravi pravilno ponudbo. V zvezi s tem vlagatelj ugotavlja, da je naročnik v 6. točki prvega odstavka 8. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe zapisal, da morajo biti prihodki iz prodaje v letu 2002 vsaj za 150% večji od razpisane vrednosti, v 12. členu Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe pa je določil, da mora biti ponudnikov čisti prihodek od prodaje za leto 2002 vsaj za 150% večji od ponudbene vrednosti ponudnika, pri čemer naročnik ponudnikov ni seznanil z razpisano vrednostjo predmetnega javnega naročila. Vlagatelj tako ugotavlja, da je naročnik izpolnjevanje istega pogoja v razpisni dokumentaciji zapisal na dva različna načina, kar po njegovem mnenju pomeni, da bodo ponudniki lahko obravnavani neenakopravno.
Tudi postavljen pogoj glede dokazovanja referenc je po mnenju vlagatelja določen nejasno in dvoumno. Naročnik je namreč v 11. člen Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe zapisal, da mora ponudnik predložiti 5 referenc večjih objektov, ki so primerljivi s predmetom razpisa z vidika obsega in strokovne zahtevnosti del. V obrazcu št. IV/12 pa je naročnik navedel, da se kot objekt smatra objekt, ki ima do 500 m² površine. Površina objekta nima po mnenju vlagatelja nikakršne zveze z obsegom in strokovno zahtevnostjo del, ki naj bi bila odločilna kriterija za primerljiv referenčni objekt. Poleg tega navedena kriterija nista okvalificirana tako, da bi bila možna objektivna presoja. Naročnik bi moral določiti spodnje limite glede vrste del, vrednosti del in podobno. Vlagatelj v zvezi s tem še ugotavlja, da je naročnik v obrazcu št. IV/12 očitno želel kot referenčne manjše objekte, čeprav je v 11. členu Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe istočasno zahteval predložitev reference za večje objekte.
Nadalje vlagatelj še ugotavlja, da je naročnik, v 13. točki prvega odstavka 8. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, zahteval od ponudnikov, da priložijo seznam ključnega tehničnega osebja z referencami za vsakega od njih. Naročnik v konkretnem primeru ni zahteval nobenih podatkov glede števila osebja, minimalne izobrazbe, izkušenj in podobno. Na ta način naročnik ne bo mogel preveriti izpolnjevanja pogoja iz 7. točke drugega odstavka 41. člena ZJN-1, kar je še posebej vprašljivo v povezavi s sedmim odstavkom 8. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, kjer si je naročnik pridržal pravico, da bo v primeru, ko ponudba ne predvideva izvajanja del s podizvajalci, pri takšnem ponudniku preveril, ali ima redno zaposlene vse potrebne kadre za izvedbo tega naročila. Nenazadnje naročnik tudi ni predvidel, kako bo postopal v primeru, ko je pri ponudniku očitno, da je v ponudbi predvidel premalo podizvajalcev za izvedbo vseh razpisanih del, ponudnik sam pa tudi ni navedel ustreznih kadrov. Vlagatelj se na koncu še sprašuje, čemu naj bi imel ponudnik vse potrebne kadre redno zaposlene, saj je le-to ekonomsko neracionalno in gre za vmešavanje v poslovno politiko ponudnikov.
Dodatna kršitev izhaja iz obrazca IV/17, s pomočjo katerega naj bi ponudniki izjavili, da razpolagajo z zadostnimi tehničnimi zmogljivostmi. Naročnik mora skladno s 7. točko drugega odstavka 41. člena ZJN-1 preveriti izpolnjevanja pogoja in v primeru, da določen ponudnik le-tega ne izpolnjuje, takšno ponudbo izločiti. Izjava ponudnika, ki zgolj zatrjuje, da ima zadostne tehnične zmogljivosti po mnenju vlagatelja ni v duhu ZJN-1, pa tudi če je, je njena dokazna vrednost vprašljiva.
Vlagatelj še navaja, da je naročnik kršil tudi drugi odstavek 23. člena ZJN-1, saj je v objavi javnega razpisa navedel, da bo pogodba sklenjena z enim izvajalcem, iz razpisne dokumentacije pa izhaja, da je možna predložitev skupne ponudbe. S tem je naročnik vplival na odločitev ponudnikov, in sicer na način njihovega nastopa na predmetnem javnem razpisu.
Vlagatelj dalje navaja, da naročnik v objavi javnega razpisa ni navedel pogojev, ki jih mora izpolnjevati ponudnik, da lahko sodeluje v postopku, kar je neposredna kršitev prvega odstavka 41. člena ZJN-1 in vpliva na odločitev ponudnikov o tem, ali bodo sodelovali na predmetnem razpisu.
Vlagatelj na koncu še pripominja, da je pravni pouk na 12. strani razpisne dokumentacije napačen oziroma zavajajoč, saj ponudnike opozarja, da po odločitvi o dodelitvi naročila ne morejo vložiti zahtevka za revizijo iz predhodno znanih razlogov. Navedeno po vlagateljevem mnenju ne drži, saj prekluzija po petem odstavku 12. člena ZRPJN nastopi šele po prejemu odločitve o dodelitvi naročila.
Vlagatelj predlaga, da naročnik oz. Državna revizijska komisija razveljavi morebitno odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila in ustavi vse nadaljnje postopke ter o tem obvesti vse ponudnike.
Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov revizijskega postopka, in sicer plačane takse v višini 200.000,00 SIT, 3000 odvetniških točk za sestavo revizijskega zahtevka, 200 odvetniških točk za konferenco s stranko, 2% administrativnih stroškov in 20% DDV.

Naročnik je dne 24.05.2004 sprejel sklep št. 663-05-003/03-052, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Naročnik najprej navaja, da je vlagatelj v obravnavanem postopku oddaje predmetnega javnega naročila že vložil revizijski zahtevek, vendar pa je bil revizijski postopek s sklepom naročnika, št. 663-05-003/03-037, z dne 09.03.2004, ustavljen.
Naročnik nadalje navaja, da je istočasno s sklepom, s katerim je ustavil postopek revizije, vsem ponudnikom, skladno s 25. členom ZJN-1, posredoval spremembe in dopolnitve Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe. S slednjimi je naročnik upošteval očitke vlagatelja iz predhodno vloženega zahtevka za revizijo.
Naročnik trdi, da ni kršil 5. in 7. člena ZJN-1. Naročnik navaja, da ZJN-1 v 47. členu določa, da lahko ponudbo predloži skupina izvajalcev, pri čemer naročnik od le-te ne sme zahtevati, da se povežejo v kakšno pravno formalno obliko, da bi predložili skupno ponudbo. Sme pa naročnik v takšnih primerih zahtevati, da se določi nosilec posla. Naročnik po sklenitvi pogodbe komunicira z vsakim izvajalcem posebej, vendar pa mora nosilec pogodbe koordinirati delo vseh izvajalcev. Za razliko od podizvajalcev je za svoj del izvedbe odgovoren vsak sodelujoči v skupni ponudbi, razen če se izvajalci ne dogovorijo drugače, ali če naročnik ne zahteva, da prevzame odgovornost za celotno izvedbo pogodbe eden imed izvajalcev - nosilec posla. Iz razpisne dokumentacije (12. člen Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe) je razvidno, da v primeru skupne ponudbe prevzame odgovornost za celotno izvedbo pogodbe eden izmed izvajalcev, to je nosilec skupne ponudbe, le z njim pa bo naročnik tudi sklenil pogodbo.
Naročnik navaja, da ni kršil 7. in 23. člena ZJN-1, saj je pripravil takšno razpisno dokumentacijo, da so vsi ponudniki lahko pripravili pravilne ponudbe.
Naročnik še navaja, da bi ga lahko vlagatelj, v zvezi z orientacijsko vrednostjo naročila, zaprosil za pojasnilo.
Glede na visoko vrednost predmetnega javnega naročila naročnik meni, da je za uspešno izvedbo predmetnega javnega naročila potrebno določiti strožji kriterij glede finančne sposobnosti ponudnikov. Skladno s predpisi o javnih financah in izvrševanju proračuna, proračunski uporabniki ne dajejo predplačil oz. jih dajejo le v izjemnih, taksativno določenih primerih. Tudi plačilni roki, v katerih naročniki poravnavajo svoje pogodbene obveznosti, so razmeroma dolgi. Izvajalec mora zato imeti sredstva, s katerimi financira začetna dela, nabavi material in opremo, zagotovi plače delavcem, poplača podizvajalce in podobno. Glede na navedeno je potrebno, da ima izvajalec ugodno finančno boniteto.
Naročnik še ugotavlja, da so vsi ponudniki razen vlagatelja prejeli obvestilo o oddaji predmetnega javnega naročila dne 03.05.2004, to je preden je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj je obvestilo o oddaji javnega naročila prejel dne 13.05.2004.
Naročnik navaja, da ZRPJN v 12. členu določa, da se zahtevek za revizijo lahko vloži v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila zoper vsako ravnanje naročnika, razen če zakon, ki ureja oddajo javnih naročil in ZRPJN ne določata drugače.
Naročnik še navaja, da vlagatelj v predhodnem revizijskem postopku ni nadaljeval postopka pred Državno revizijsko komisijo, zato je naročnik smatral, da se vlagatelj strinja s pogoji iz razpisne dokumentacije ter s spremembami ter dopolnitvami Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe.
Na koncu naročnik še ugotavlja, da so vsi ponudniki oddali pravilne ponudbe, da so vsi ponudniki finančno sposobni in imajo hkrati tudi ustrezne reference, zato je naročnik izbral ponudnika, ki je ponudil najnižjo ponudbeno ceno.

Naročnik je vlagatelja v skladu s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN pozval, naj mu sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 26.05.2004, na podlagi prvega odstavka 17. člena ZRPJN naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je dne 03.06.2004 (z dopisom št. 663-05-003/03-054) Državni revizijski komisiji odstopil v odločanje zahtevek za revizijo skupaj s celotno dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo, v skladu s prvim odstavkom 9. člena ZRPJN, interes za dodelitev predmetnega javnega naročila in bi mu lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in je upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določilo drugega in tretjega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročnika. (3) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.".

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa.

V obravnavanem primeru je naročnik v razpisni dokumentaciji, in sicer v 6. točki 8. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe zapisal, da morajo ponudniki predložiti obrazec BON-1/P za leto 2002, ki ne sme biti starejši od 30 dni od roka za predložitev ponudb in iz katerega mora biti (med drugim) razvidno (1. alinea), da "v letu 2002 ni izkazal izgube iz poslovanja".
Zgoraj citirana zahteva naročnika predstavlja pogoj v smislu določila 12. točke prvega odstavka 3. člena ZJN-1. Iz same narave pogoja (v 12. točki prvega odstavka 3. člena ZJN-1 je "pogoj" določen kot element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji in je izključne narave) izhaja, da gre za enega izmed bistvenih elementov v postopkih oddaje javnih naročil, ki kot takšen zahteva zagotavljanje konkurence med ponudniki in enakopravno obravnavanje vseh potencialnih ponudnikov. Pri določitvi pogojev torej naročnik ni v celoti avtonomen, pač pa je omejen s temeljnimi načeli javnega naročanja, zlasti z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-1) in načelom enakopravnosti ponudnikov.

Ob navedenem dejanskem stanju je morala Državna revizijska komisija presoditi, ali je v obravnavanem primeru izpodbijana zahteva skladna s predpisi o javnem naročanju, predvsem pa, ali je izpodbijana zahteva (pogoj) skladna z določili 5. in 7. člena ZJN-1 in ali takšna zahteva omejuje konkurenco med ponudniki ter jim posledično onemogoča enakopraven položaj pri konkuriranju na predmetnem razpisu.

V obravnavanem primeru je potrebno upoštevati, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo navedel povsem konkretne razloge, zaradi katerih meni, da je izpodbijani pogoj diskriminatoren in zapisal, da je gradbeništvo odvisno od velikih nihanj in da gradbena podjetja v različnih poslovnih letih poslujejo različno, kar pomeni, da če ima neko gradbeno podjetje v določenem letu izgubo, je kot takšno še vedno sposobno uspešno izvajati gradbena dela in/ali izvesti tudi predmetno javno naročilo. Navedene trditve je naročnik v revizijskem postopku odpravil s pavšalnimi navedbami o tem, da je bilo, glede na visoko vrednost investicije, potrebno določiti strožji kriterij ugotavljanja finančne sposobnosti ponudnikov, da proračunski uporabniki ne dajejo predplačil (oz. da so ta možna le izjemoma) in da so plačilni roki razmeroma dolgi, kar pomeni, da morajo imeti ponudniki sredstva za financiranje začetnih del (za nabavo materiala in opremeâ??).
Iz navedene utemeljitve izhaja, da je za izvedbo predmetnega javnega naročila bistveno, da ima ponudnik potreben obratni kapital in (predvsem), da je plačilno sposoben za premostitveno financiranje materiala (in dela) v času do plačila s strani naročnika, torej do plačila posameznih situacij, ki jih v skladu z 8. členom vzorca pogodbe izvajalec del izdaja mesečno. Ob upoštevanju slednjega je torej za naročnika bistveno, da ponudnik posluje v skladu z načelom likvidnega in solventnega poslovanja, ki je normirano v Zakonu o finančnem poslovanju podjetij (Uradni list RS, št. 54/99, 93/02) in ki v 5. členu določa, da mora podjetje poslovati tako, da je v vsakem trenutku sposobno pravočasno izpolnjevati zapadle obveznosti ter da je trajno sposobno izpolniti vse svoje obveznosti.
Naročnik bi torej moral argumentirano navesti, koliko sredstev bi ponudnik potreboval glede na predvideno dinamiko del, da bi lahko nemoteno začel z izvedbo razpisanih del in da bi dela tudi uspešno izvajal in dokončal. Pri tem bi moral naročnik upoštevati predvideno dinamiko plačil, po posameznih mesečnih situacijah, kot jih je vnaprej predvidel v vzorcu pogodbe.
V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija ocenjuje, da naročnik ni dovolj natančno preučil stanja na relevantnem trgu in s tem povezanega vpliva sporne zahteve (pogoja) na konkurenčnost med potencialnimi ponudniki ter njihovo enakopravnost pri konkuriranju za izvedbo predmetnega javnega naročila, zaradi česar v revizijskem postopku tudi ni uspel argumentirano obrazložiti, zakaj ponudniki v letu 2002 niso smeli izkazovati izgube iz poslovanja.
Ob upoštevanju navedenega je potrebno ugotoviti, da izpodbijan pogoj ni neposredno povezan s samo izvedbo predmetnega javnega naročila. Državna revizijska komisija v zvezi s tem še ugotavlja, da podatki, ki kažejo neko stanje ali okoliščine v obdobju dveh let pred trenutkom ocenjevanja ponudb ali priznanja sposobnosti in usposobljenosti ponudnikov, ne morejo biti relevantni za oceno o tem ali je ponudnik finančno sposoben izvesti predmetno javno naročilo. še več. Naročnik je citirani pogoj določil iz razloga, da bi na podlagi (ne)izpolnjevanja le-tega odločal o (ne)pravilnosti ponudb in posledično o izbiri najugodnejšega ponudnika v obdobju 2004-2005 (rok za dokončanje vseh razpisanih del je 10 mesecev od dneva začetka gradnje, rok začetka gradnje pa je 15 dni po podpisu pogodbe in uvedbi v delo). Poslovni in finančni rezultati gospodarskih družb se (kot pravilno ugotavlja tudi vlagatelj) namreč v časovnem razmaku, ki ga terminirata izpolnitev citiranega pogoja in izvršitev predmetnega javnega naročila, lahko bistveno spremenijo, zato navedeni finančni podatek za leto 2002, po mnenju Državne revizijske komisije ni ključni pokazatelj (ne)zanesljivosti ponudnika o tem ali je (bo) slednji sposoben izvesti razpisano javno naročilo, saj je ponudnik v vmesnem času že lahko uspešno saniral finančno situacijo. Državna revizijska komisija se zato strinja z vlagateljem v tem, da citirani pogoj ne dokazuje dejanske sposobnosti ponudnika za uspešno izvedbo predmetnega javnega naročila, še zlasti ob dejstvu, da je naročnik zahteval izpodbijan podatek o (ne)izgubi v letu 2002 z argumentacijo, ki glede na vse zgoraj navedeno ne vzdrži revizijske presoje.
Ob navedenem Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj dovolj prepričljivo navedel razloge (naročnik pa jih v revizijskem postopku ni uspel ovreči), ki govorijo v prid zaključku, da zahteva (pogoj) iz 1. alinee 6. točke 8. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe negativno vpliva na konkurenco med možnimi ponudniki na predmetnem razpisu in s tem potencialne ponudnike, ki bi se bili sicer zmožni potegovati za izvedbo predmetnega javnega naročila, spravlja v neenakopraven položaj, s čimer je naročnik prekršil določila 5. in 7. člena ZJN-1.

Vlagatelj je naročniku v nadaljevanju očital, da je ravnal v nasprotju s prvim odstavkom 23. člena ZJN-1 in navedel vrsto nejasnosti, ki naj bi jih vsebovala razpisna dokumentacija.

Vlagatelj v zvezi s tem najprej očita naročniku, da je v 6. točki 8. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe zahteval od ponudnikov, da mora biti iz predloženega obrazca BON-1/P razvidno, da so njihovi čisti prihodki iz prodaje v letu 2002 vsaj za 150% večji od razpisane vrednosti storitev v javnem naročilu, v 12. členu pa je zapisal, da mora biti čisti prihodek za leto 2002 vsaj 150% večji od ponudbene vrednosti ponudnika.
Naročnik je z izpodbijanima pogojema od ponudnikov zahteval izkazovanje čistega prihodka v višini vsaj 150%, pri čemer naj bi procent čistega dohodka v prvem primeru (6. točka 8. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe) vezal in/ali oprl na "razpisano vrednost storitev v javnem naročilu" (torej na ocenjeno vrednost predmetnega javnega naročila), v drugem primeru (12. člen Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe) pa na "ponudbeno vrednost del".
Ob opisanih zahtevah naročnika je potrebno pritrditi vlagatelju v tem, da razpisna dokumentacija v spornem delu ni takšna, da bi bilo na njeni podlagi mogoče pripraviti pravilno ponudbo ter da je naročnik s tem prekršil določilo prvega odstavka 23. člena ZJN-1. Naročnik je namreč izpolnjevanje pogoja finančne sposobnosti ponudnika (6. točka drugega odstavka 41. člena ZJN-1), zahteval na dva različna načina, pri čemer ni jasno ali se zahteva po izkazovanju vsaj 150% čistega dohodka posameznega ponudnika veže na ocenjeno vrednost predmetnega javnega naročila, ki jo določi naročnik (in s katero, kljub zapisanemu pogoju, ponudniki niso bili seznanjeni) ali na ponudbeno vrednost, torej vrednost, ki jo ponudijo ponudniki.
Ob formulaciji obeh pogojev je potrebno pritrditi vlagatelju v tem, da ne dajeta zagotovila za objektivno presojo ponudb. Ob pomanjkanju objektivnih parametrov, na podlagi katerih bi bilo mogoče presojati o (ne)izpolnjevanju navedenega pogoja (naročnik bi namreč lahko kot dokaz izpolnjevanje zgoraj navedenega pogoja vzel bodisi ocenjeno bodisi ponudbeno vrednost) pa se utemeljeno zastavi vprašanje naročnikove objektivnosti. Kot že zapisano je pogoj tisti element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji in je izključne narave, na (ne)izpolnjevanje pogojev pa je vezana tudi pravna kvalifikacija pravilne ponudbe (kot izhaja iz 18. točke prvega odstavka 3. člena ZJN-1) ter s tem njena (ne)uvrstitev v postopek izbire najugodnejše ponudbe (drugi odstavek 76. člena ZJN-1). Zaradi opisane narave pogojev za sodelovanje v postopkih oddaje javnih naročil je torej nujno, da so le-ti v razpisni dokumentaciji določeni povsem jasno in nedvoumno ter na takšen način, da ne dopuščajo možnosti različnih interpretacij, kar izključuje tudi dvom v naročnikovo objektivnost v fazi pregleda, ocenjevanja in izbire ponudb.

Vse zapisano v predhodnem odstavku se nanaša tudi na vlagateljeva očitka, ki ju bo Državna revizijska komisija obravnavala v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa.

Naročnik je namreč v 11. členu Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe zapisal: "Kot dokazilo za priznanje referenc ponudnika bo strokovna komisija obravnavala največ pet referenc večjih objektov, ki jih je v zadnjih treh letih izvedel ponudnik in so primerljivi s predmetom tega javnega razpisa z vidika obsega in strokovne zahtevnosti del". V dokaz prej citiranega pogoja je naročnik v razpisno dokumentacijo priložil obrazec št. IV/12, kamor so morali ponudniki, za pet referenčnih poslov vpisati pogodbenega partnerja, objekt in vrsto del, čas realizacije in vrednost pogodbe. Naročnik je v obrazec tudi zapisal, da se za objekt smatra objekt, ki ima do 500 m2.
Naročnik je torej v 11. členu Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe od ponudnikov zahteval predložitev petih referenc (za pet večjih objektov), ki so primerljive s predmetom obravnavanega javnega naročila z vidika obsega in strokovne zahtevnosti del, pri čemer nobenega od zahtevanih parametrov ni natančno opisal. V zvezi s tem je zahteval le, da morajo predložene reference izkazovati "večje objekte" in da morajo biti (po obsegu in strokovnosti del) primerljive objektu, ki je predmet obravnavanega javnega naročila. še več. Ne le, da naročnik v 11. členu Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe ni precizno zapisal kakšne reference naj predložijo ponudniki (naročnik jih je določil in/ali omejil le po starosti, in sicer "na zadnja tri leta"), temveč je v obrazec št. IV/12 celo zapisal (kljub temu, da je postavil zahtevo po izkazovanju večjih objektov), da se za objekt smatra tisti objekt, ki ima do 500 m2 površine, to pa je, kot ugotavlja Državna revizijska komisija, (že) vsak objekt, ki ima površino večjo od 0 m2.

V zahtevku za revizijo vlagatelj navaja tudi, da je naročnik v 13. točki 8. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe zapisal, da morajo ponudniki predložiti seznam ključnega tehničnega osebja z referencami vsakega od njih, v sedmem odstavku istega člena pa si je naročnik (v primeru, da ponudba ne predvideva izvajanja del s podizvajalci) pridržal pravico preveriti pri ponudniku, ali ima le-ta redno zaposlene vse potrebne kadre za izvedbo tega naročila. Vlagatelj meni, da je tudi v tem delu razpisna dokumentacija nejasna, neprecizna in posledično omogoča arbitriranje naročnika o tem, katero od prejetih ponudb bo štel kot (ne)pravilno. Tudi navedenemu očitku vlagatelja je potrebno pritrditi. Naročnik si je namreč, kljub temu, da od ponudnikov ni zahteval koliko kadrov bi morali imeti (redno) zaposlenih, niti kakšno izobrazbo naj bi le-ti imeli, niti kaj smatra pod pojmom "potrebni kadri", pridržal pravico, da bo pri ponudnikih (le pri tistih, ki ponudbe ne bodo oddali s podizvajalci") preveril, ali imajo redno zaposlene vse potrebne kadre za izvedbo tega javnega naročila.

Tudi dejstvo, da se o obravnavani trditvi (in o predhodnih dveh obravnavanih vlagateljevih očitkih, ki se prav tako nanašata na kršitev prvega odstavka 23. člena ZJN-1), naročnik v revizijskem postopku sploh ni izrekel, temveč jih je odpravil s pavšalnimi navedbami o tem, da je pripravil takšno razpisno dokumentacijo, da so vsi ponudniki na njeni osnovi lahko pripravili pravilno ponudbo, da so vse ponudbe pravilne, da so vsi ponudniki finančno sposobni za izvedbo predmetnega javnega naročila ter da vsi ponudniki razpolagajo z ustreznimi referencami, po mnenju Državne revizijske komisije še potrjuje ugotovitev o tem, da je naročnik pri pripravi razpisne dokumentacije izpodbijanim pogojem namenil premalo pozornosti.
Državna revizijska komisija ponovno opozarja naročnika, na prvi odstavek 23. člena ZJN-1, ki od njega izrecno zahteva, da mora pripraviti tako razpisno dokumentacijo, da bo ponudnik na njeni osnovi lahko pripravil pravilno ponudbo. Navedeno določilo med drugim usmerja in zavezuje naročnika k pripravi takšne razpisne dokumentacije, katere vsebina bo jasna, nedvoumna in razumljiva ter bo hkrati omogočala tudi primerljivost med ponudbami. Samo takšna razpisna dokumentacija omogoča naročniku pridobitev pravilnih in medsebojno primerljivih ponudb ter hkrati pošteno, nepristransko in celovito primerjavo le-teh. Če se torej naročnik (bodisi na podlagi zahtev zakona ali na podlagi njegove avtonomne odločitve) odloči določeno dejstvo opredeliti kot pogoj, mora le-tega opredeliti jasno, koncizno in nedvoumno. V navedeni razpisni dokumentaciji pa so zgoraj obravnavani pogoji določeni na način, ki ne omogoča enoznačnega načina njihovega izpolnjevanja.

V nadaljevanju vlagatelj očita naročniku, da so morali ponudniki obrazec št. IV/17, iz katerega (med drugim) izhaja tudi izjava ponudnika, da razpolaga z zadostnimi tehničnimi zmogljivostmi zgolj žigosati in podpisati, ne da bi naročnik istočasno zapisal, kako bo izpolnjevanje navedenega pogoja tudi preverjal. Vlagatelj tudi meni, da zgolj podpis izjave ponudnika, da ima zadostne tehnične zmogljivosti, ni (zadostno) dokazilo v smislu določil ZJN-1.
ZJN-1 v poglavju 2.6. (Pogoji za udeležbo), v 41. členu (Obvezni pogoji) določa, da mora naročnik izločiti iz postopka ponudnika, "â??, če ne razpolaga z zadostnimi tehničnimi zmogljivostmi" (7. točka drugega odstavka 41. člena ZJN-1). ZJN-1 v 42. členu (Dokazovanje izpolnjevanja pogojev) dalje določa, da za dokaze, ki jih mora predložiti ponudnik v svoji ponudbi, da dokaže svojo usposobljenost za izvedbo javnega naročila, štejejo listine, ki jih izdajajo na njegovo zahtevo pristojni organi, pri čemer se kot dokaz za izpolnjevanje pogoja iz 7. točke drugega odstavka 41. člena ZJN-1 zahteva eno ali več dokazil, skladno s predmetom naročila, količino in namenom. V nadaljevanju zakon zgolj primeroma našteva dokazila, ki jih lahko naročnik v dokaz izpolnjevanja obravnavanega pogoja zahteva od ponudnikov. Ker zakon obravnavanega pogoja ne konkretizira oziroma, ker določa le njegov okvir, je potrebno ugotoviti, da je odločitev o tem, kakšne dokumente bo od ponudnikov zahteval naročnik v dokaz izpolnjevanja pogoja iz 7. točke drugega odstavka 41. ZJN-1, prepuščena njemu. Kljub temu, da je naročnik, v zvezi s predmetnim (zakonskim) pogojem, od ponudnikov zahteval le podpis izjave, da razpolagajo z zadostnimi tehničnimi zmogljivostmi, mu torej ni mogoče očitati, da je ravnal v nasprotju z zakonom.
Kar zadeva stališče vlagatelja, ki meni, da bi bilo potrebno predmetni dokument ponudnikov preveriti, Državna revizijska komisija še ugotavlja, da se je naročnik očitno odločil, da mu v obravnavanem primeru, v dokaz obravnavanega (zakonskega) pogoja, zadošča že izjava, ki mu jo bodo predložili ponudniki. ZJN-1 pa od naročnika ne zahteva, da bi moral podatke, ki mu jih predložijo ponudniki posebej preveriti. Odločitev o tem in ali v katerih primerih ter v kakšnem obsegu bo naročnik preverjal posamezne podatke in/ali informacije, ki mu jih predložijo posamezni ponudniki, sodi namreč v sfero naročnikove odgovornosti za lastno poslovanje, v katero ZJN-1 ne posega.

Naročnik je v objavi predmetnega javnega razpisa v Uradnem listu, v rubriko pod zaporedno št.12 (Pravna oblika povezave skupine ponudnikov v okviru ene ponudbe, potem ko je ta izbrana kot najugodnejša - 47. člen ZJN-1) zapisal: "Pogodba bo sklenjena z enim izvajalcem". Vlagatelj mu očita, da je s takšno dikcijo ustvaril vtis, da oddaja skupne ponudbe ni možna in s tem vplival na odločitev ponudnikov o načinu nastopa na tem javnem razpisu.
Državna revizijska komisija sicer sprejema razlogovanje naročnika, da z zgoraj citiranim obvestilom ni hotel prepovedati oddaje skupne ponudbe, saj je v 12. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe oddajo le-te izrecno omogočil. Ker pa je naročnik v objavi javnega razpisa zapisal, da bo sklenil pogodbo le z enim izvajalcem, so potencialni ponudniki (torej tisti ponudniki, ki še niso dvignili razpisne dokumentacije) lahko upravičeno domnevali, da predložitev skupne ponudbe ni možna.
Ob opisanem dejanskem stanju je potrebno pritrditi vlagatelju v tem, da je naročnik ravnal v nasprotju z drugim odstavkom 23. člena ZJN-1, ki (ravno v izogib takšnim situacijam) izrecno določa, da morajo biti podatki v razpisni dokumentaciji enaki podatkom navedenim v objavi.

Državna revizijska komisija še ugotavlja, da naročnik v objavi predmetnega javnega razpisa ni navedel pogojev, ki jih mora izpolnjevati ponudnik, da lahko sodeluje v postopku (naročnik je v objavi javnega razpisa zapisal zgolj, da so pogoji navedeni v razpisni dokumentaciji), s čimer je ravnal v nasprotju s prvim odstavkom 41. člena ZJN-1.

Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem tudi v tem, da je naročnik v šestem odstavku 19. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe napačno navedel peti odstavek 12. člena ZRPJN. Naročnik je namreč zapisal: "Po odločitvi o dodelitvi naročila ponudnik ne more vložiti zahtevka za revizijo iz razloga, ki mu je mogel ali bi mu moral biti znan pred to odločitvijo naročnika, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred odločitvijo naročnika". Kot pravilno ugotavlja vlagatelj veljajo omejitve iz petega odstavka 12. člena ZRPJN (torej prekluzija glede uveljavljanja tistih kršitev, ki so vlagatelju bile ali bi mu morale biti znane) šele od takrat, ko vlagatelj prejme odločitev o dodelitvi naročila oziroma o priznanju sposobnosti in ne že od sprejema odločitve o dodelitvi naročila. Peti odstavek 12. člena namreč določa: "Vlagatelj po prejemu odločitve o dodelitvi naročila oziroma o priznanju sposobnosti ponudnika ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred prejemom te odločitve naročnika, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred prejemom odločitve naročnika o dodelitvi naročila oziroma o priznanju sposobnosti".

Ker je naročnik tekom predmetnega postopka oddaje javnega naročila kršil določila ZJN-1, in glede na to, da je ugotovljene kršitve mogoče odpraviti le z razveljavitvijo celotnega postopka oddaje javnega naročila, je Državna revizijska komisija skladno s 3. alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v skladu z 22. členom ZRPJN zahteval povračilo stroškov, ki so mu nastali z revizijo, in sicer 200.000,00 SIT za takso, 3000 odvetniških točk za sestavo revizijskega zahtevka, 200 odvetniških točk za konferenco s stranko ter 2% materialnih stroškov in 20% DDV.
Ker je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodila, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija v skladu s petim odstavkom 22. člena ZRPJN in Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 67/03 in 70/03) sklenila, da se vlagatelju priznajo potrebni stroški, nastali z revizijo, in sicer 200.000,00 SIT za plačilo takse, 2000 odvetniških točk za sestavo zahtevka za revizijo (220.000,00 SIT), z 20% DDV (264.000,00 SIT) ter materialne stroške v višini 2% od te postavke (5.280,00 SIT), skupaj torej 469.280,00 SIT. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (člen 23/5 ZRPJN).


V Ljubljani, dne 09.06.2004

Predsednik senata:
Franci Kodela, univ. dipl.prav.
član Državne revizijske komisije




Vročiti:
- MINISTRSTVO ZA DELO, DRUŽINO IN SOCIALNE ZADEVE, Kotnikova 5, Ljubljana
- Odvetnik Aleš Avbreht, Slomškova ulica 12a, Ljubljana
- ENERGOPLAN d.d., Pod hribom 55, Ljubljana
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila in koncesije, Tržaška cesta 19a,
Ljubljana