018-104/04 Elektro Maribor d.d.

Številka: 018-104/04-24-935

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) po članu dr. Aleksiju Mužini v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka "elektromontažna dela na elektroenergetskih objektih 0,4 kV, 10 kV, 20 kV in 35 kV; priloga 1A/št. 1; storitve vzdrževanja in popravila" ter na podlagi pritožbe, ki ga je vložilo podjetje ELSA Gornja Radgona d.o.o., šlebingerjev breg 15, Gornja Radgona, ki ga zastopa odvetnica Milena Sevnik - Jakoš, Miklošičeva 28, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Elektro Maribor, javno podjetje za distribucijo električne energije d.d., Vetrinjska ul. 2, Maribor (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 24.05.2004

ODLOČILA

1. Pritožbo se kot neutemeljeno zavrne.

2. Zahteva ponudnika za povrnitev stroškov revizijskega postopka in pritožbenega postopka se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je v Ur. l. RS, št. 25/04, z dne 19.03.2004, pod številko objave Ob- 6822/04 objavil javni razpis po omejenem postopku za "elektromontažna dela na elektroenergetskih objektih 0,4 kV, 10 kV, 20 kV in 35 kV; priloga 1A/št. 1; storitve vzdrževanja in popravila". Naročnik je v objavi javnega razpisa, v točki 9. objave določil, da je zadnji rok za predložitev prijave 20.4.2004 do 8 ure.

Vlagatelj je pred rokom za oddajo prijav naročnika z dopisi iz dne 13.03.2004 in 15.04.2004 zaprosil za pojasnila k razpisni dokumentaciji. Naročnik je vlagatelju posredoval dopis "Pojasnila v zvezi z razpisno dokumentacijo", št. 02-MP/N-84/04, z dne 15.04.2004, v katerem podaja odgovore na zastavljena vprašanja s strani vlagatelja.

Vlagatelj je s priporočeno pošto vložil zahtevek za revizijo, dne 20.04.2004, ki ga je naročnik prejel dne 21.04.2004, kar je razvidno iz predložene povratnice. Vlagatelj navaja, da je naročnik kršil prvi odstavek 42.a člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000, 102/2000 in 2/04; v nadaljnjem besedilu: ZJN-1) ter 7. in 5. člen ZJN-1. Vlagatelj navaja, da je zahtevek za revizijo pravočasen in da je vlagatelj tudi aktivno legitimiran za vložitev zahtevka za revizijo. Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je postavitev pogoja, da mora prijava ponudnika vsebovati izjavo o neobstoju terjatev do naročnika v nasprotju s prvim odstavkom 42.a člena ZJN-1, ker je le ta nesorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom javnega naročila. Vlagatelj tudi navaja, da je ta pogoj diskriminatoren in tudi v nasprotju z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki. Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov in sicer takse v višini 100.000,00 SIT in stroškov za odvetniško zastopanje in pripravo zahtevka za revizijo v višini 2000 odvetniških točk skupaj s pripadajočim DDV ter 3% materialnih stroškov.


Naročnik je dne 05.05.2004 izdal sklep, št. 02-MN/M-N-100/04 v katerem navaja, da se je komisija naročnika sestala dne 04.05.2004 in odločila da zahtevek za revizijo ni bil vložen pravočasno oz. je bil vložen prepozno ter da je zahtevek za revizijo vložila upravičena oseba iz 9. člena ZRPJN. Hkrati naročnik ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja samo dejstva in le delno dokaze ter zgolj podaja svoje poglede na naročnikov dopis "Pojasnila v zvezi z razpisno dokumentacijo", št. 02-MP/N-84/04 z dne 15.04.2004. Naročnik navaja, da ne drži navedba vlagatelja, da je zahtevek za revizijo pravočasen, saj je naročnik še isti dan (dan oddaje prijav), 20.04.2004 odprl prijave in priznal sposobnost in usposobljenost vsem prijaviteljem, ki so oddali prijave. Naročnik tudi ugotavlja, da pri izvedbi javnega razpisa ni kršil načela zagotavljanja konkurence med ponudniki/prijavitelji in da sta bila javni razpis in razpisna dokumentacija pripravljena tako, da je bil vsem prijaviteljem zagotovljen enakopraven položaj v postopku oddaje javnega naročila. Naročnik meni, da tudi s postavitvijo pogoja v 9. točki razpisne dokumentacije, v kateri je določil, da mora prijavitelj s potrjeno pisno izjavo izkazati, da v poslovnih knjigah nima izkazanih nobenih terjatev do naročnika, ki bi izhajale iz dosedanjih poslovnih odnosov, ni kršil določb ZJN-1.
Naročnik navaja, da je upoštevajoč določbo 16. člena ZRPJN odločil o zahtevku za revizijo ter je zahtevek za revizijo predmetnega javnega naročila v skladu z drugim odstavkom 13. člena ZRPJN zavrgel kot prepozen.
Naročnik je na podlagi drugega odstavka 13. člena ZRPJN vlagatelja pozval, da lahko v kolikor meni, da je naročnik zahtevek za revizijo neupravičeno zavrgel, v roku treh dni po prejemu odločitve o zavženju zahtevka za revizijo vloži pritožbo na Državno revizijsko komisijo.


Vlagatelj je v skladu z drugim odstavkom 13. člena ZRPJN na Državno revizijsko komisijo naslovil pritožbo zoper sklep naročnika o zavrženju zahtevka za revizijo (v nadaljevanju: pritožba), ki jo je Državna revizijska komisija prejela dne 11.05.2004. V pritožbi vlagatelj navaja, da naročnik zmotno meni, da so prepozni vsi zahtevki, ki so vloženi po tem, ko naročnik sprejme odločitev. Glede na to, da vlagatelj ni mogel oddati ponudbe (pravilno in v nadaljevanju: prijave) je zaradi tega dejstva dne 20.05.2004 vložil zahtevek za revizijo (med strankama datum vložitve revizijskega zahtevka ni sporen). Zahtevek za revizijo je bil torej vložen zanesljivo pred tem, ko so vsi ponudniki dobili obvestilo o odločitvi naročnika, torej je zahtevek za revizijo pravočasen. Odločitev naročnika je sicer sprejeta v trenutku, ko naročnik dejansko sprejme interni akt, vendar nastopijo njene pravne posledice šele v trenutku, ko postane javna, to je v trenutku, ko so z njo seznanjeni vsi prijavitelji. Vlagatelj tudi navaja, da naročnik v izreku zahtevek za revizijo zavrže kot prepozen, med tem ko v obrazložitvi pretežno utemeljuje svoja vsebinska stališča do vloženega zahtevka za revizijo. V obrazložitvi naročnik torej navaja argumente s katerimi se zahtevek za revizijo zavrne in ne zavrže, torej je vsebina izreka v nasprotju z njegovo obrazložitvijo. Ker iz odločitve (izreka) in pravnega pouka izhaja namen, da naročnik zahtevek za revizijo zavrže vlagatelj vlaga pritožbo zoper odločitev naročnika ter zgolj iz previdnosti, podrejeno obvešča naročnika, da nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo, kljub temu, da to ni skladno z naročnikovim pravnim poukom. Vlagatelj tudi navaja, da naročnik v celoti ni odločil o stvari saj ni odločil o stroških postopka. Vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija v celoti razveljavi izpodbijani sklep in naloži naročniku, da o zahtevku za revizijo meritorno odloči. Vlagatelj priglaša stroške rednega pravnega sredstva v višini 500 odvetniških točk skupaj s pripadajočim DDV in 2% materialnih stroškov.


Državna revizijska komisija je v skladu z 21. členom ZRPJN z dopisom št. 018-104/04-24-844, z dne 11.05.2004, naročnika pozvala, naj ji odstopi vso dokumentacijo v zvezi s predmetnim javnim razpisom. Naročnik je Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo z dopisom, št. 04/FV/106/04-N, z dne 13.05.2004 v katerem Državno revizijsko komisijo opozarja, da je vlagatelj napačno navedel, da je naročnik v svojem sklepu o zavrženju zahtevka za revizijo, št. 02-MN/M-N-100/04, z dne 05.05.2004, navedel da je še isti dan obvestilo poslal vsem ponudnikom. Naročnik je v sklepu namreč navedel, da je še isti dan, 20.04.2004 odprl prijave in priznal sposobnost in usposobljenost vsem prijaviteljem, ki so oddali prijave. Državna revizijska komisija je prejela zahtevano dokumentacijo dne 17.05.2004.


Državna revizijska komisija je v skladu z 21. členom ZRPJN z dopisom št. 018-104/04-24 - 889, z dne 17.05.2004, vlagatelja pozvala, naj ji posreduje potrdilo o trenutku (uri in dnevu) oddaje zahtevka za revizijo na pošto (potrdilo o oddaji pošiljke). Državna revizijska komisija je prejela zahtevano potrdilo dne 21.05.2004.


Po proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika ter po pregledu dokumentacije iz spisa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je pritožba vlagatelja pravočasna.

Po pregledu predložene dokumentacije je Državna revizijska komisija v skladu s drugo alineo drugega odstavka 23. člena ZRPJN sprejela sklep, s katerim se pritožba zavrne, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Pritožba kot pravno sredstvo se po določbah ZRPJN lahko vloži zoper domnevno neupravičeno zavržen zahtevek za revizijo (četrti odstavek 12. člena ZRPJN in drugi odstavek 13. člena ZRPJN) oziroma zoper sklep naročnika o ustavitvi postopka ali v primeru molka vlagatelja zahtevka za revizijo (prvi odstavek 17. člena ZRPJN). V primeru, kadar ponudnik naročniku v katerikoli fazi postopka oddaje javnega naročila očita kakršnokoli kršitev pravil javnega naročanja, je pravno varstvo zagotovljeno v postopku revizije oddaje javnega naročila, na podlagi vloženega zahtevka za revizijo in ne pritožbe. Pritožba je pravno sredstvo, ki ga ZRPJN predvideva v primeru, kadar znotraj že začetega revizijskega postopka (torej na podlagi vloženega zahtevka za revizijo istega ponudnika) pride do (zatrjevano nepravilne) procesne odločitve naročnika. Ker je glede na navedene zakonske določbe pravno sredstvo, zoper sklep s katerim se zahtevek za revizijo zavrže, pritožba je Državna revizijska komisija odločala o tem pravnem sredstvu.


Državna revizijska komisija je v tem postopku najprej ugotavljala ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka za revizijo, saj je le - to predpogoj za dopustnost vložitve zahtevka za revizijo. šele v primeru obstoja aktivne legitimacije se presoja tudi ali je bil zahtevek za revizijo pravočasen ter ali je bil vložen v skladu z drugim in tretjim odstavkom 12. člena ZRPJN.

Državna revizijska komisija je tako v postopku oddaje javnega naročila najprej preverila, ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. ZRPJN v prvem odstavku 9. člena določa: "Zahtevek za revizijo lahko vloži vsaka oseba, ki je imela interes za dodelitev naročila in ji je bila ali bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila.". Državna revizijska komisija je tako ugotavlja ali ima vlagatelj interes za dodelitev predmetnega javnega naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika v postopku oddaje javnega naročila.

Uvodoma velja zapisati, da vse navedeno velja tako za oddajo ponudb, kot tudi za oddajo prijav v postopkih oddaje javnega naročila. Pred iztekom roka za oddajo prijav lahko vloži zahtevek za revizijo vsak potencialni prijavitelj, to je, pravna ali fizična oseba, ki je registrirana za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila. Vsaka pravna ali fizična oseba, ki je registrirana za opravljanje dejavnosti s področja predmeta javnega naročila je načeloma potencialni prijavitelj in je tako aktivno legitimirana za vložitev zahtevka za revizijo do roka za oddajo prijav.
Po izteku roka za oddajo prijav pa lahko zahtevek za revizijo vloži le prijavitelj, to je oseba, ki je oddala prijavo in je z oddajo prijave tudi izkazala interes za dodelitev javnega naročila. Pravna ali fizična oseba, ki ni oddala prijave v roku za oddajo prijav ni aktivno legitimirana za vložitev zahtevka za revizijo, saj ni izkazala interesa za dodelitev javnega naročila.
Drugačna razlaga zgoraj navedenega člena pa bi pomenila možnost zlorab tega instituta, saj bi v nasprotnem primeru zahtevek za revizijo vlagale tudi osebe, ki niso imele niti interesa za dodelitev javnega naročila, pa bi lahko te zahtevke vlagale zaradi zavlačevanja postopka oddaje javnega naročila. Kot je Državna revizijska komisija odločila že v predhodnih primerih mora ponudnik/prijavitelj do izteka roka za oddajo ponudb ali oddati prijavo/ponudbo ali vložiti zahtevek za revizijo. Z oddajo prijave v omejenem postopku prijavitelj izkaže interes za dodelitev javnega naročila in tako pridobi aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo tudi po izteku roka za oddajo ponudb.
Pri tem pa velja posebej opozoriti, da glede na to, da je pri roku za oddajo prijav pomemben ne samo dan, ampak tudi ura oddaje ponudbe, je prav tako v primeru vložitve zahtevka za revizijo pomemben dan in ura vložitve zahtevka za revizijo (ne glede na to ali se zahtevek vlaga po pošti ali pri naročniku). Glede na zgoraj navedeno lahko zahtevek za revizijo, ki je pri naročniku ali na pošto vložen po trenutku določenem za oddajo prijav, vložijo le prijavitelji, to so osebe, ki so z oddajo prijavo izkazale tudi pravni interes za dodelitev. Med tem ko potencialni prijavitelji lahko vložijo zahtevek za revizijo le do dneva in ure določenega za oddajo ponudb.
Glede na zapisano velja zaključiti, da je ZRPJN zagotavlja pravno varstvo vsem osebam, ki imajo ali so imele interes za dodelitev javnega naročila, vendar je pri tem potrebno razlikovati med potencialnimi prijavitelji in prijavitelji. Potencialni prijavitelji tako izkažejo aktivno legitimacijo na primer s tem, da izkažejo, da so registrirani za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila in lahko vložijo zahtevek za revizijo zoper vsako ravnanje naročnika, vendar le do izteka roka za oddajo prijav. Potencialni prijavitelji z oddajo svoje prijave postane prijavitelj ter s tem tudi izkaže interes za dodelitev javnega naročila ter je tako aktivno legitimiran za vložitev zahtevka za revizijo tudi po izteku roka za oddajo prijav.
Na tem mestu pa velja tudi ugotoviti, da vse zgoraj zapisano ne velja za primere, ko javni razpis ni bil objavljen v Uradnem listu Republike Slovenije (npr. postopek s pogajanji brez predhodne objave). Tedaj gre vprašanje aktivne legitimacije presojati širše.

V zvezi s predložitvijo ponudbe/prijave ZJN-1 uveljavlja prejemno teorija (drugi odstavek 55. člena ZJN-1). Ureditev pravnega varstva in s tem načina oddaje zahtevka za revizijo pa ureja ZRPJN. V skladu s petim odstavkom 3. člena ZRPJN se glede vprašanj, ki jih ta zakon ne ureja smiselno uporabljajo določbe zakona, ki ureja pravdni postopek (Zakon o pravdnem postopku, Ur. l. RS, št. 26/99, 96/02 in 2/04, v nadaljevanju ZPP). Prvi odstavek 112. člena ZPP določa, da je vloga vložena pravočasno, če je izročena pristojnemu sodišču, preden se izteče rok. Drugi odstavek 112. člena ZPP pa določa, da se za dan, ko je organ prejel vlogo, šteje dan oddaje na pošto, če se vloga pošlje priporočeno po pošti ali pa brzojavno. ZPP v zvezi z oddajo vlog uveljavlja prejemno teorijo, pod pogoji iz drugega odstavka 112. člena pa uveljavlja oddajno teorijo. V primeru vložitve zahtevka za revizijo tako velja šteti kot pravočasen tisti zahtevek za revizijo, ki je naročniku posredovan v skladu s prvim odstavkom 112. člena ZPP (če je izročena naročniku preden se izteče rok) oziroma drugim odstavkom 112. člena ZPP (oddana na pošto pred iztekom roka). V primeru spora bo ponudnik/prijavitelj v primerih, ko bo zahtevek za revizijo posredoval s priporočeno pošto ali brzojavno, pravočasnost posredovanja zahtevka za revizijo dokazoval s potrdilom o oddaji priporočene pošiljke oz. brzojavke, iz katerega bo razvidna dan in ura oddaje priporočene pošiljke na pošto.

V konkretnem primeru je obstoj aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo tako potrebno vezati na dan in uro vložitve zahtevka za revizijo.

Med strankama ni sporno, da je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo s priporočeno pošto dne 20.04.2004, ki ga je naročnik prejel dne 21.04.2004, kar izkazujejo tudi fotokopije povratnic, ki jih prilaga vlagatelj svoji pritožbi. Iz dodatno pridobljenih dokazil pa izhaja, da je vlagatelj oddal zahtevek za revizijo na pošto dne 20.04.2004 ob 18.54 uri, to je po izteku roka za oddajo prijav. Pri tem Državna revizijska komisija ni ugotovila nikakršnih objektivnih razlogov, zaradi katerih vlagatelj zahtevka za revizijo ne bi mogel oddati pred rokom (dnevom in uro) za oddajo ponudb. Res je, da je vlagatelj imel od prejema dodatnega pojasnila (po faksu dne 15.04.2004, po pošti jo je vlagatelj prejel 16.04.2004) do roka za oddajo ponudb sorazmerno malo časa, le nekaj dni (do 20.04.2004 do 8.00 ure), kar pa ni objektivni razlog zaradi katerega vlagatelj, prijave ali zahtevka za revizijo ne bi mogel oddati pred rokom (dnevom in uro) za oddajo prijav.

Upoštevajoč prejemno teorijo, ki jo v zvezi z oddajo ponudbe uvaja ZJN-1 in upoštevajoč oddajno teorijo v skladu z drugim odstavkom 112. člena ZPP, ki velja tudi za oddajo zahtevka za revizijo Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v roku za oddajo prijav ni oddal prijave, niti ni vložil zahtevka za revizijo in tako v skladu z 1. odstavkom 9. člena ZRPJN ni izkazal interesa za dodelitev javnega naročila, zato ni aktivno legitimiran kot stranka v postopku in tako ni upravičen do vložitve revizijskega zahtevka. Na tem mestu velja še enkrat zapisati, da bi bil v konkretnem primeru vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka za revizijo, če bi le - tega vložil (pri naročniku ali na pošti) pred dnevom in uro za oddajo ponudb.

Državna revizijska komisija na podlagi vsega zapisanega ugotavlja, da vlagatelj ni aktivno legitimiran za vložitev zahtevka za revizijo. Naročnikova odločitev, ki jo je sprejel v sklepu, št. 02-MN/M-N-100/04, z dne 05.05.2004, s katerim je zavrgel vlagateljev zahtevek za revizijo je tako zakonita in pravilna, vendar je zahtevek za revizijo potrebno zavreči iz drugih razlogov, kot jih navaja naročnik v obrazložitvi sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Naročnik je namreč zahtevek za revizijo zavrgel kot prepozen, čeprav bi moral zahtevek za revizijo zavreči, ker vlagatelj ni bil aktivno legitimiran za vložitev zahtevka za revizijo. Glede na navedeno je bilo potrebno skladno z določili druge alinee drugega odstavka 23. člena ZRPJN pritožbo vlagatelja zavrniti in posledično potrditi odločitev naročnika o zavrženju zahtevka za revizijo, vendar iz drugih razlogov, kot jih navaja naročnik.


Čeprav spodaj navedeno v nobenem primeru ne vpliva na odločitev Državne revizijske komisije v konkretnem primeru, pa Državna revizijska komisija na tem mestu zgolj opozarja naročnika, da v prvem odstavku 12. člena ZRPJN določa: "Zahtevek za revizijo se lahko vloži v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila, zoper vsako ravnanje naročnika, razen če zakon, ki ureja oddajo javnih naročil in ta zakon, ne določata drugače. Po odločitvi o dodelitvi naročila oziroma priznanju sposobnosti je rok za vložitev zahtevka za revizijo deset dni od prejema odločitve naročnika o dodelitvi javnega naročila oziroma o priznanju sposobnosti. Zahtevek za revizijo mora biti obrazložen.". Glede na navedeno zakonsko določilo se lahko zahtevek za revizijo vloži v vseh stopnjah postopka, vendar najkasneje v roku 10 dni po prejemu odločitve naročnika o dodelitvi javnega naročila oziroma priznanju usposobljenosti. Zakon veže rok, do katerega je še mogoče vložiti zahtevek za revizijo, da le - ta ni prepozen na prejem odločitve naročnika s strani ponudnika in ne na sprejetje odločitve pri naročniku. Po prejemu odločitve naročnika o dodelitvi naročila oziroma o priznanju sposobnosti je namreč določen subjektivni rok za vložitev zahtevka za revizijo. Desetdnevni subjektivni rok za vložitev zahtevka za revizijo se računa od trenutka, ko je upravičena oseba (ponudnik) prejela odločitev o dodelitvi naročila oziroma priznanju sposobnosti. Za posamezne ponudnike se lahko rok izteče različno, če so odločitev o dodelitvi naročila oziroma priznanju sposobnosti prejeli različno.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 1. izreka tega sklepa.


Vlagatelj je od naročnika v pritožbi zahteval tudi povrnitev stroškov nastalih z revizijo in sicer: takse v višini 100.000,00 SIT, stroškov za odvetniško zastopanje in pripravo zahtevka za revizijo v višini 2000 odvetniških točk skupaj s pripadajočim DDV ter 3% materialnih stroškov ter stroškov rednega pravnega sredstva v višini 500 odvetniških točk skupaj s pripadajočim DDV in 2% materialnih stroškov. Ker je vlagatelj niti z zahtevkom za revizijo, niti s pritožbo uspel, se vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov za zavrne kot neutemeljena.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 2. izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Zoper odločitev Državne revizijske komisije ni rednega ali izrednega pravnega sredstva, možna pa je tožba pred pristojnim sodiščem za uveljavitev povrnitve škode od naročnika (tretji odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 24.05.2004


dr. Aleksij Mužina
član Državne revizijske komisije




Vročiti:
- Odvetnica Milena Sevnik - Jakoš, Miklošičeva 28, Ljubljana za ELSA Gornja Radgona d.o.o., šlebingerjev breg 15, Gornja Radgona
- Elektro Maribor, javno podjetje za distribucijo električne energije d.d., Vetrinjska ul. 2, 2000 Maribor
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila in koncesije, Tržaška 19a, Ljubljana