018-032/04 Pedagoška fakulteta

Številka: 018-32/04-21-340

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju: ZRPJN) po predsednici mag. Mariji Bukovec Marovt, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za storitve čiščenja Pedagoške fakultete, in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje DIW Service, storitve, trgovina in proizvodnja, d.o.o., Puhova ulica 15, Maribor, ki ga zastopa odvetnica Milena Sevnik-Jakoš, Miklošičeva 28, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Univerza v Mariboru, PEDAGOšKA FAKULTETA, Koroška cesta 160, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 23.02.2004,

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi javni razpis za storitev čiščenja Pedagoške fakultete, objavljen v Uradnem listu RS, št. 119-120/2003, z dne 05.12.2003, pod številko objave Ob-106902.

2. Dopolnitev zahtevka za revizijo se zavrže.

3. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se ugodi. Naročnik je dolžan plačati vlagatelju stroške v višini 367.960,00 SIT, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe.

Obrazložitev

Naročnik je dne 25.11.2003 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila za storitev čiščenja Pedagoške fakultete in javni razpis objavil v Uradnem listu RS, št. 119-120/2003, z dne 05.12.2003, pod številko objave Ob-106902. Popravek javnega razpisa je naročnik objavil v Uradnem listu RS, št. 130-133/2003, z dne 29.12.2003, pod številko objave Ob-108328.

Vlagatelj je dne 16.01.2004, še pred javnim odpiranjem ponudb, vložil zahtevek za revizijo, v katerem naročniku očita kršitve 41., 42. in 45. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000 in 102/2000; v nadaljevanju: ZJN-1) v povezavi s kršitvijo drugega odstavka 68. člena ZJN-1. Vlagatelj navaja, da je naročnik v navodilih ponudnikom v 19. členu med drugim navedel pogoj 6.3 za ugotavljanje ponudnikove finančne sposobnosti: "Iz predloženih obrazcev mora biti razvidno, da je ponudnik v letu 2002 posloval pozitivno.". Vlagatelj opozarja, da naročnik omenjenega pogoja in ostalih posebnih pogojev ni navedel v objavi javnega naročila v Uradnem listu RS, kot to predvideva 14. točka objave, s čimer je naročnik kršil načelo transparentnosti postopka ter določbe drugega odstavka 68. člena ZJN-1, saj objavljeni pogoji niso enaki pogojem iz razpisne dokumentacije. Vlagatelj dodaja, da je navedeni pogoj tudi neupravičeno diskriminatoren in da ni v povezavi s predmetom javnega naročila niti nima povezave s sposobnostjo izvedbe javnega naročila, saj nikjer ni rečeno, da ponudnik, ki bi v prejšnjem letu izkazoval izgubo, finančno ne bi mogel izvesti javnega naročila, k čemur vlagatelj tudi navaja nekaj primerov. Vlagatelj predlaga, da se spričo navedenega omenjeni pogoj črta iz razpisne dokumentacije, oziroma podrejeno, da se javno naročilo v celoti razveljavi. Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov, ki jih je imel v zvezi z zahtevkom za revizijo, in sicer stroške takse v višini 100.000,00 SIT, stroške zastopanja po odvetniku in priprave zahtevka za revizijo v višini 2000 odvetniških točk + DDV ter 3% materialnih stroškov.

Naročnik je izdal sklep, št. 01-134, z dne 05.02.2004, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega. Naročnik navaja, da namerava s ponudnikom, ki bo izbran v postopku oddaje javnega naročila, skleniti pogodbo za obdobje 5 let, zaradi česar išče ponudnika, ki bo kadrovsko in finančno sposoben izvajati javno naročilo, pri čemer je eden izmed kriterijev za finančno usposobljenost ta, da ponudnik v zadnjem letu ni posloval z izgubo in ni imel blokiranega računa. Naročnik pojasnjuje, da gre v konkretnem primeru za večje javno naročilo, zato je upravičeno zaostril pogoje za priznanje sposobnosti, ker želi na javnem razpisu dobiti finančno trdnega in sposobnega izvajalca. Naročnik navaja, da je v primeru izkazanega poslovanja z izgubo pri takem ponudniku upravičeno pričakovati posledice pri izvajanju storitev, zato naročnik meni, da postavljeni pogoj ni diskriminatoren in neupravičen, in da tudi ZJN-1 naročnikom dovoljuje ugotavljanje izpolnjevanja tistih finančnih pogojev pri ponudnikih, ki lahko vplivajo na izvedbo javnega naročila. Naročnik še navaja, da je v objavi razpisa in razpisni dokumentaciji natančno navedel, katere podatke iz BON obrazcev bo uporabil pri ocenjevanju finančne sposobnosti ponudnikov, torej ni kršil določila 42. člena ZJN-1. Naročnik še vztraja, da višina izgube ni pomembna, relevantno je le dejstvo, da je izguba obstajala. Naročnik končno ugotavlja, da določbe 45. člena ZJN-1 ni kršil, saj do ugotavljanja sposobnosti zaradi vloženega zahtevka za revizijo še ni prišlo, prav tako pa naročnik ni ugotovil, s čim naj bi kršil drugi odstavek 68. člena ZJN-1, niti ni tega utemeljil vlagatelj. Naročnik je spričo navedenega vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega ter vlagatelja poučil, da lahko v roku treh dni od prejema tega sklepa nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek umakne.

Vlagatelj je dne 09.02.2004 naročnika, skladno s 1. odstavkom 17. člena ZRPJN, obvestil, da vztraja pri zahtevku za revizijo in da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj glede na naročnikove navedbe v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo nadalje opozarja, da iz razpisne dokumentacije ni razvidno, da namerava naročnik skleniti pogodbo za obdobje 5 let, in v zvezi s tem vlagatelj opozarja na dodatno naročnikovo kršitev, in sicer kršitev 15. člena ZJN-1, ki določa, da sme naročnik pričeti s postopkom oddaje javnega naročila samo, če je javno naročilo predvideno v načrtu nabav in so zanj predvidena sredstva v finančnem načrtu. Vlagatelj pa ugotavlja, da ima naročnik sredstva zagotovljena v letnem planu le za obdobje enega leta vnaprej in da zato ne more oddati javnega naročila za daljše obdobje. Vlagatelj tudi zatrjuje, da sposobnost zagotavljanja sredstev za izvajanje storitev za vsaj 60 dni vnaprej, kot zahteva naročnik, ni razvidna iz poslovnega uspeha podjetja v preteklem letu, temveč iz drugih finančnih kazalcev ter celotne finančne slike podjetja. Vlagatelj poudarja, da BON obrazci niso edino možno sredstvo za ugotavljanje finančne sposobnosti podjetja za izvedbo javnega naročila, ter po mnenju vlagatelj tudi ne najbolj precizno, ker so ti podatki kazalci za preteklost. Vlagatelj navaja, da naročnik zgolj s preveritvijo poslovnega izida ponudnika v preteklem letu in morebitne blokiranosti računa ne more dobiti zagotovila, da bo izbrani ponudnik res finančno trden, kot zatrjuje naročnik, da je zanj pomembno. Glede kršitve drugega odstavka 68. člena vlagatelj ponovno poudarja, da je to določbo naročnik kršil s tem, da navedenega pogoja ni navedel že v objavi javnega razpisa. Vlagatelj vztraja pri vseh ostalih navedbah iz zahtevka za revizijo.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku revizije najprej preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik v skladu s prvim odstavkom 9. člena ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila drugega in tretjega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. (3) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi".

Državna revizijska komisija je pri preveritvi vlagateljeve navedbe, da je naročnik s tem, ko obveznih pogojev za ugotavljanje sposobnosti ponudnikov ni navedel že v objavi javnega razpisa, kršil načelo transparentnosti in določbe drugega odstavka 68. člena ZJN-1, ugotovila, da je naročnik v objavi predmetnega javnega razpisa v Uradnem listu RS, št. 119-120/2003, v 14. točki navedel: "Pogoji, ki jih mora izpolnjevati ponudnik za ugotovitev finančne, poslovne in tehnične usposobljenosti, poleg splošnih pogojev po 41. do 43. členu ZJN-1: določeno v razpisni dokumentaciji.". Prvi odstavek 41. člena ZJN-1 (Obvezni pogoji) določa: "Naročnik mora v objavi javnega razpisa in v razpisni dokumentaciji navesti pogoje, ki jih mora izpolnjevati ponudnik, da lahko sodeluje v postopku. Izpolnjevanje pogojev se dokazuje z listinami, ki jih mora predložiti ponudnik v svoji ponudbi.", drugi odstavek 68. člena ZJN-1 pa določa: "(2) Javni razpis mora vsebovati podatke o naročniku, predmetu naročila, pogoje za sodelovanje, merila, čas in kraj dviga razpisne dokumentacije, čas in kraj oddaje ponudb, okvirni datum odločitve o sprejemu ponudbe in navedbo kontaktne osebe, ki nudi dodatne informacije. Vsebovani so lahko tudi drugi podatki, če naročnik ocenjuje, da so potrebni za obveščenost ponudnikov.". Ugotoviti gre, da je naročnik v Navodilih ponudnikom razpisne dokumentacije objavil pogoje, ki jih v objavi v Uradnem listu ni bilo, kar med strankama niti ni sporno, kljub temu pa to dejstvo ne vpliva na samo odločitev v predmetni zadevi.

Državna revizijska komisija je nadalje preverjala utemeljenost vlagateljeve navedbe, da je pogoj, ki ga je naročnik postavil za ugotavljanje finančne sposobnosti ponudnikov, diskriminatoren in ni v zvezi s predmetom javnega naročila. V razpisni dokumentaciji (19. člen Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 2.10 Obvezni pogoji, podtočka 6.3) je naročnik določil: "Iz predloženih obrazcev mora biti razvidno, da je ponudnik v letu 2002 posloval pozitivno.".

V prvem odstavku 45. člena ZJN-1 je določeno, da mora naročnik pred oddajo naročila preveriti, če ponudnik izpolnjuje pogoje glede poslovne in finančne sposobnosti, opredeljene v 5. in 6. točki drugega odstavka 41. člena ZJN-1. Drugi odstavek 45. člena ZJN-1 pa določa: "Naročnik mora oddati naročilo ob upoštevanju pogojev za ugotovitev sposobnosti, ki se nanašajo na finančne, kadrovske in tehnične sposobnosti za izvedbo naročila. Naročnik lahko določi tudi dodatne elemente za ugotovitev sposobnosti, ki ne smejo biti diskriminatorni."
Drugače kot ostale pogoje, določene v drugem odstavku 41. člena ZJN-1, zakonodajalec pogojev pod 6. (finančna in poslovna sposobnost) in 7. točko (zadostne tehnične zmogljivosti) ni konkretiziral, ampak je določil le njun okvir, katerega pa mora v razpisni dokumentaciji in objavi javnega razpisa opredeliti oziroma konkretizirati naročnik.

Pri presoji zakonitosti postavljenega pogoja se je Državna revizijska komisija naslonila na odločitev, ki jo je sprejela v zadevi 018-10/03-23-223, z dne 19.02.2003, kjer je v obrazložitvi odločitve med drugim zapisano: "Pogoj, da ponudnik v določenem obdobju (v konkretnem primeru v letu 2001), ki je odmaknjeno od trenutka ugotavljanja usposobljenosti in sposobnosti (le-ta se ugotavlja v času oddaje ponudbe) ni imel poslovne izgube, po mnenju Državne revizijske komisije ni neposredno povezan s samo izvedbo predmetnega javnega naročila. Državna revizijska komisija opozarja, da podatki, ki kažejo neko stanje ali okoliščine v obdobju dveh let pred trenutkom ocenjevanja ponudb ali priznavanja sposobnosti in usposobljenosti ponudnikov, ne morejo biti relevantni za oceno o tem, ali je ponudnik finančno sposoben izvesti predmetno javno naročilo. še več. Naročnik je citirani pogoj določil zato, da bi tudi na podlagi ne/izpolnjevanja tega pogoja odločal o pravilnosti ponudb in posledično o izbiri najugodnejšega ponudnika za obdobje naslednjega leta (rok dokončanja razpisanih del je 12 mesecev po sklenitvi pogodbe). Poslovni in finančni rezultati gospodarskih družb se v časovnem razmaku, ki ga terminirata izpolnitev citiranega pogoja in izvršitev javnega naročila, lahko bistveno spremenijo, zato navedeni finančni podatek za leto 2001, po mnenju Državne revizijske komisije, ne more biti relevanten za preverjanje o priznanju sposobnosti in usposobljenosti ponudnika za izvajanje predmetnega javnega naročila v obdobju 2003-2004. Državna revizijska komisija meni, da izguba v letu 2001 ni ključni pokazatelj (ne)zanesljivosti podjetja, kakor zatrjuje naročnik, saj je mogoče, da je le-to v vmesnem času že uspelo sanirati finančno situacijo. â??
Državna revizijska komisija poudarja, da ima naročnik sicer pravico in dolžnost, da v objavi javnega naročila in v razpisni dokumentaciji navede, katere elemente, ki dokazujejo finančno in poslovno sposobnost, mora v skladu s 6. točko drugega odstavka 41. člena ZJN-1 predložiti ponudnik (4. točka drugega odstavka 42. člena ZJN-1), vendar mora zahtevati takšne podatke, ki dejansko in objektivno dokazujejo finančno in poslovno sposobnost ponudnika za izvajanje javnega naročila. Finančna in poslovna sposobnost ponudnikov je po mnenju Državne revizijske komisije odvisna od več dejavnikov in trenutnih razmer na relevantnem tržišču (ki pa ni zgolj lokalno tržišče), ne pa samo od dejstva, ali je ponudnik v določenem (preteklem) obdobju izkazoval pozitiven ali negativen poslovni rezultat. Dejanska finančna in poslovna sposobnost ponudnika, ki je v določenem obdobju izkazoval npr. minimalno izgubo (naročnik je namreč zahteval samo pozivno poslovanje ponudnika, kar je ovrednotil tako, da je zahteval, da je čisti dobiček večji od čiste izgube) ni nujno, da se bistveno razlikuje od ponudnika, ki je npr. izkazoval minimalni dobiček, zlasti glede njegove plačilne sposobnosti.
Po mnenju Državne revizijske komisije tako spornega pogoja ni mogoče tretirati kot pogoj, ki je neposredno povezan s predmetom javnega naročila in ki bi objektivno dokazoval finančno in poslovno (ne)sposobnost ponudnika za izvajanje predmetnega javnega naročila, ki se bo izvajalo v letu 2003-2004. Četudi je podjetje doslej poslovalo z dobičkom, to ni še zagotovilo, da bo tudi v prihodnosti pozitivno poslovalo. â??".

Tudi v tem primeru ni videti argumentov za odstop od navedenega stališča, še posebej ob dejstvu, da naročnik ni uspel dokazati in s svojimi navedbami prepričati Državne revizijske komisije (skladno s pravili o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena, ki izhajajo iz subsidiarne uporabe postopkovnih pravil Zakona o pravdnem postopku, Uradni list RS, št. 26/1999, 96/2002; 7., 212. člen in nasl., v zvezi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN), da je postavitev spornega pogoja in s tem onemogočanje udeležbe določenim ponudnikom, objektivno upravičeno oziroma sorazmerno s posegom, ki ga ima tako postavljen pogoj, v udejanjanje temeljnega načela enakopravnosti ponudnikov v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Prvi odstavek 5. člena ZJN-1 določa, da naročnik ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z neupravičeno uporabo omejitvenega postopka ali z uporabo diskriminatornih meril in mora pri tem ravnati skladno s predpisi o varstvu konkurence. Državna revizijska komisija zato poudarja, da mora naročnik v smislu 41., 42. in 45. člena ZJN-1 določiti take pogoje, ki zagotavljajo konkurenco med ponudniki (5. člen ZJN-1) in ki ne omogočajo neupravičenega razlikovanja med ponudniki (7. člen ZJN-1). Naročnik je s tem določilom kršil tudi drugi odstavek 45. člena ZJN-1, ki določa, da mora naročnik oddati naročilo ob upoštevanju pogojev za ugotovitev sposobnosti, ki se nanašajo na finančne, kadrovske in tehnične sposobnosti za izvedbo naročila. Naročnik pa lahko določi tudi druge dodatne elemente za ugotovitev sposobnosti, ki ne smejo biti diskriminatorni.
Ker je naročnik neutemeljeno ravnal v nasprotju z navedenimi členi, je Državna revizijska komisija sprejela odločitev, kot je razvidna iz izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.


Dopolnitve zahtevka za revizijo z novotami, ki jih je vlagatelj podal v zahtevi za nadaljevanje postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo, z dne 09.02.2004, Državna revizijska komisija pri presojanju ne more upoštevati, saj je glede teh nastopila prekluzija. Podlago odločitve naročnika o zahtevku za revizijo tvorijo le tista dejstva, ki so bila navedena, in le tisti zahtevki, ki so bili postavljeni, do konca postopka v zvezi z zahtevkom za revizijo pred naročnikom, ki ga določajo 13. člen do vključno 16. člena ZRPJN. Do tega trenutka morajo biti podane vse procesne predpostavke za dopustnost zahteve za revizijo in utemeljenost zahteve za revizijo se presoja po tem trenutku. Naročnik odloči o zahtevku za revizijo (ex nunc). V kolikor vlagatelj ni zadovoljen z odločitvijo naročnika, lahko v skladu z 17. členom ZRPJN zahteva nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo, ne more pa postavljati novih dejstev in novih zahtevkov, saj s temi dejstvi in zahtevki ni bil seznanjen naročnik, ko je sprejel svojo odločitev, in o njih zato tudi ni mogel odločati ali se izjaviti. Citirano pravilo udejanja eno izmed temeljnih načel revizije postopkov javnega naročanja - načelo hitrosti, in velja tako za vložitev zahtevka, kot tudi za morebitno dopolnitev zahtevka. Nasprotno tolmačenje bi postavilo določbo o predhodnem odločanju naročnika o revizijskem zahtevku kot (v) nepotrebno zavlačevanje postopka. Zaradi navedenega se Državna revizijska komisija ni spuščala v meritorno obravnavo v tem delu. Državna revizijska komisija dodaja, da bi vlagatelj novote iz nadaljevanja lahko uveljavljal kvečjemu na način, da bi znotraj rokov, določenih v 12. členu ZRPJN, vložil "nov" zahtevek za revizijo, oziroma zahtevek za revizijo dopolnjeval znotraj teh rokov.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Državna revizijska komisija je skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN odločila, da mora naročnik vlagatelju povrniti stroške, potrebne za izvedbo tega revizijskega postopka, in sicer stroške takse v višini 100.000,00 SIT, stroške sestave revizijskega zahtevka v višini 2000 odvetniških točk, z 20% davkom na dodano vrednost (skladno s tarifo št. 18 Odvetniške tarife, Uradni list RS, št. 67/03), skupaj v višini 264.000,00 SIT, in 3.960,00 SIT za materialne stroške, povezane s sestavo zahtevka za revizijo (13. člen Odvetniške tarife). Skupaj mora naročnik vlagatelju povrniti 367.960,00 SIT.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 3. točko izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 23.02.2004

mag. Marija Bukovec Marovt
predsednica Državne revizijske komisije





Vročiti:
- Univerza v Mariboru, PEDAGOšKA FAKULTETA, Koroška cesta 160, Maribor
- Odvetnica Milena Sevnik-Jakoš, Miklošičeva 28, Ljubljana
- Urad za javna naročila, Tržaška 19a, Ljubljana