018-036/04 Splošna bolnišnica Celje

Številka: 018-36/04-24-510

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice mag. Marije Bezovšek kot predsednice senata, člana dr. Aleksija Mužine kot poročevalca senata in članice Metode Hrovat kot članice senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za dobavo medicinsko sanitetno potrošnega materiala, diagnostike in ostalega lekarniškega materiala in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje SIND Ljubljana d.o.o., Freyerjeva 32/b, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Čeferin o.p. d.n.o., Taborska c. 13, Grosuplje, (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Splošna bolnišnica Celje, Oblakova ulica 5, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 17.03.2004

ODLOČILA

Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

Obrazložitev

Naročnik je dne 19.09.2001 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila za dobavo medicinsko sanitetno potrošnega materiala, diagnostike in ostalega lekarniškega materiala za dobo treh let.

Naročnik je v Uradnem listu RS, št. 76, z dne 28.09.2001, pod št. objave Ob-55539, objavil predhodni javni razpis za dobavo medicinsko sanitetno potrošnega materiala, diagnostike in ostalega lekarniškega materiala. Na podlagi javnega razpisa, objavljenega v Uradnem listu RS, št. 45, z dne 24.05.2002, pod št. objave Ob-69665, za oddajo javnega naročila po omejenem postopku za nabavo medicinsko sanitetno potrošnega materiala, diagnostike in ostalega lekarniškega materiala po tretjem odstavku 19. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00; v nadaljnjem besedilu: ZJN-l), je naročnik dne 28.06.2002 sprejel sklep št.: 1/2001/-Lekarna, o usposobljenosti in sposobnosti za dobavo medicinsko sanitetno potrošnega materiala, diagnostike in ostalega lekarniškega materiala, za obdobje 3 let. Naročnik je dne 09.12.2003 kandidate s priznano usposobljenostjo in sposobnostjo (ponovno) povabil, naj oddajo svoje ponudbe.
Naročnik je dne 12.01.2004 (dopis št. 1/2001-Lekarna) podaljšal rok za oddajo ponudb, in sicer do 22.01.2004 do 13.00 ure.

Vlagatelj je še pred odpiranjem ponudb vložil zahtevek za revizijo (dokument z dne 21.01.2004). Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je naročnik v drugi fazi omejenega postopka spremenil več strokovnih pogojev za razpisani medicinski material ter razpisal tudi določene nove medicinske artikle, ki jih razpisna dokumentacija v prvi fazi ni vsebovala in za katere ponudnikom, ki jim je v prvi fazi obravnavanega postopka priznal sposobnost, ni preveril, ali izpolnjujejo pogoje v skladu z Zakonom o zdravilih in medicinskih pripomočkih (Uradni list RS, št. 101/99, 70/00, 7/02, 13/02 in 67/02 - v nadaljevanju: ZZMP) in Pravilnikom o medicinskih pripomočkih (Uradni list RS, št. 71/03). Prej navedeno vlagatelj argumentira z dokumentom, ki je del naročnikove razpisne dokumentacije, in sicer z Navodilom za izpolnjevanje predračuna št. 1/2001/-Lekarna, z dne 09.12.2003, kamor je naročnik (med drugim) zapisal: "V koloni naziv artikla vpišite -ni reg.- pri vseh tistih artiklih, ki niso vpisani v Register medicinskih pripomočkov, gre pa za medicinski pripomoček". Vlagatelj tako sklepa, da naročnik ne upošteva veljavne zakonodaje glede prometa z medicinskimi pripomočki in meni, da je naročnik tudi v preteklosti naročal določene medicinske pripomočke, ki nimajo dovoljenja za promet v RS ali pa le-te naročal od dobaviteljev, ki so jih nelegalno uvažali v RS. Vlagatelj zato predlaga Državni revizijski komisiji, da preveri zakonitost dosedanjih naročnikovih dobav glede na veljavno zakonodajo.
Vlagatelj v nadaljevanju oporeka spremenjeni specifikaciji v podskupini št. 7.1.6 (Ventilacijske cevi, baloni, linearni sistemi) in navaja, da je naročnik v drugi fazi omejenega postopka spremenil specifikacijo izdelkov tako, da je določene dihalne sisteme dopolnil z zahtevo, "da so impregnirani z baktericidno prevleko iz srebrovih ionov proti MRSA". Takšno zahtevo pa po vlagateljevem mnenju izpolnjuje le izdelek, ki ga ponuja izključno zastopnik proizvajalca Intersurgical v RS, zato meni, da je takšna sprememba opisa diskriminatorna in v nasprotju s 5. členom ZJN-l.
Iz istih razlogov vlagatelj oporeka spremembi specifikacije tudi v podskupini št. 7.1.9 (Filtri). Vlagatelj v tej podskupini oporeka naročnikovi odločitvi o izvajanju meritev po postopku BS EN 13328-1 in naročnikovi zahtevi, da zamašek odprtine za meritve CO2 ni ločljiv od filtra.
Vlagatelj še navaja, da naročnik ni odgovoril na vsa zastavljena vprašanja oziroma je z odgovori opravičeval spremembe razpisnih pogojev v korist proizvajalcu Intersurgical.
Vlagatelj v nadaljevanju navaja, da je iz odgovora naročnika razvidno, da je celoten javni razpis zastavljen diskriminatorno, kar izhaja iz naročnikovega opozorila (v prvi fazi omejenega postopka), v katerem si je naročnik za drugo fazo omejenega postopka pridržal možnost naročanja proizvodov, ki jih ni navedel (že) v prvi fazi omejenega postopka. Naročnik je tako po mnenju vlagatelja pripravil netransparenten postopek oddaje javnega naročila, na osnovi katerega so ponudniki diskriminirani predvsem iz razloga, ker ne morejo vedeti, kakšne nove strokovne kriterije in izdelke bo naročnik zahteval v drugi fazi omejenega postopka.
Vlagatelj se na koncu sklicuje še na naročnikov odgovor, ki ga je slednji podal v zvezi s skupino 7.13.02 in v katerem je zapisal, da "navedene karakteristike niso absoluten pogoj". Vlagatelj se v zvezi s slednjim sprašuje, zakaj je naročnik razpisal kriterije, če le-ti niso "absoluten pogoj".
Naročnik je z dopisom, št. 1/2001-Lekarna, z dne 03.02.2004, Državni revizijski komisiji predlagal, naj na podlagi drugega odstavka 11. člena ZRPJN sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika v predmetnem postopku oddaje javnega naročila v celoti ali (vsaj) v tistem delu, ki se nanaša na skupine, za katere vlagatelj nima priznane sposobnosti za dobavo, to pa so vse skupine razen skupine "Sanitetno potrošni material".

Državna revizijska komisija je sprejela sklep, št. 018-22/04-22-258, z dne 10.02.2004, s katerim je odločila, da se predlogu naročnika za izdajo sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila, ne ugodi.

Naročnik je dne 06.02.2004 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil. Naročnik uvodoma ugotavlja, da je vlagatelju priznana usposobljenost in sposobnost za predmetni javni razpis samo za skupino 7 (prej skupina 1) in da posledično ne more izpodbijati celotnega razpisa.

Nadalje naročnik navaja, da se ne strinja z vlagateljevo trditvijo, da v razpisni dokumentaciji (v drugi fazi) ne bi smel spremeniti opisov razpisanih artiklov oz. jih dopolniti, in da ne bi smel v razpisno dokumentacijo vključiti novih artiklov, ki jih v prvi fazi ni bilo. Naročnik meni, da prej navedeno vlagateljevo stališče napačno, saj je bistvo oddaje javnega naročila po omejenem postopku, v skladu s tretjim odstavkom 19. člena ZJN-1, ravno v tem, da se ta vrsta postopka uporabi takrat, ko naročnik pri stalnih nabavah blaga ne more vnaprej določiti obsega in časovne dinamike nabav tega blaga in je to blago možno takoj kupiti, saj je za le-to vzpostavljen trg. Naročnik ugotavlja, da iz te zakonske določbe, predvsem pa iz besede "obseg", izhaja, da lahko naročnik v času, ko določeno blago potrebuje, torej v fazi konkretnega naročanja (v drugi fazi) razpiše ravno tisto blago, ki ga v tem času potrebuje. Naročnik navaja, da slednje izhaja tudi iz 23. člena ZJN-1, kjer je določeno, da mora biti v drugi fazi omejenega postopka kot obvezni del razpisne dokumentacije navedena tudi vrsta, tehnične značilnosti in kakovost, količina ter opis blaga, v prvi fazi pa to ni obvezno. Ne glede na to, da je v razpisno dokumentacijo prve faze postopka vključil tudi seznam blaga z opisi in količinami, pa naročnik meni, da ob upoštevanju izbire omejenega postopka (na podlagi tretjega odstavka 19. člena ZJN-1), to ni bistveno. Naročnik še opozarja, da si je z razpisno dokumentacijo v prvi fazi pridržal pravico do sprememb značilnosti razpisanih artiklov, kar je vlagatelj s podpisom izjave tudi sprejel.
Naročnik še navaja, da je priznal kandidatom usposobljenost in sposobnost na skupino kot takšno in ne za posamezne artikle in da izbira v skupini 7 (prej 1) poteka po posameznih artiklih in ne po podskupinah, ki bi vsebovale več artiklov, kar pomeni, da npr. sprememba opisov oz. drugih lastnostĂ­ razpisanega blaga pri enem artiklu ne vpliva na izbor ostalih artiklov v skupini 7.
Naročnik nadalje navaja, da je neutemeljen tudi očitek vlagatelja, s katerim oporeka vsebini razpisne dokumentacije v drugi fazi, in sicer Navodilu za izpolnjevanje predračuna. Naročnik pojasnjuje, da praviloma nabavlja samo registrirane artikle, neregistrirane medicinske pripomočke pa izjemoma in samo v primeru, če v razpisu ni dobil nobene ponudbe za registriran artikel. Naročnik meni, da je bilo takšno ravnanje racionalno in da je nabava teh artiklov tekla v skladu s predpisi, kajti ti določajo postopek uvoza takšnega artikla oz. dajanja v promet; pristojni državni organi namreč odobrijo uvoz neregistriranega medicinskega pripomočka oz. dajanja v promet takšnega artikla, zaradi česar so trditve vlagatelja o nelegalnosti uvoza neutemeljene.
V zvezi z vlagateljevo navedbo, da so specifikacije prilagojene proizvodom, ki jih ponuja zastopnik proizvajalca Intersurgical v RS, oziroma da gre za spremembo specifikacije izdelkov, pri čemer so bili določeni dihalni sistemi dopolnjeni z zahtevo, da so impregnirani z bakteriocidno prevleko iz srebrovih ionov proti MRSA, naročnik navaja, da vedno išče izboljšane artikle od obstoječih in s tem sledi novostim na trgu, ter nato na osnovi realnih parametrov opravi izbor. Naročnik opozarja, da ne more biti vlagatelj tisti, ki bi naročniku določal oz. predpisoval, kaj naj naroča in kakšne lastnosti naj ima proizvod, ki se nahaja v razpisni dokumentaciji. Naročnik še navaja, da je bil zelo zadovoljen, da so se na trgu pojavili izboljšani izdelki v okviru preventivno-kurativne oskrbe bolnikov z MRSA, ki so v korist pacientom in so bili zato zajeti v razpisno dokumentacijo, saj pomenijo korak naprej v varstvu pacientov glede MRSA.

Glede vlagateljeve navedbe, da naročnik ni odgovoril na vsa postavljena vprašanja oz. je odgovarjal diskriminatorno, tako da je spremembe razpisnih pogojev opravičeval v korist ponudnika Intersurgical, naročnik navaja, da ta očitek ni utemeljen, saj je iz odgovorov razvidno, da je naročnĂ­k odgovoril tudi na vprašanje pod št. 1.b. Naročnik opozarja, da ni dolžan izrecno odgovoriti na vprašanje, če že dalj časa uporablja cevne sisteme, impregnirane z baktericidno prevleko iz srebrovih ionov proti MRSA, kajti vprašanje ni povezano s predmetom javnega naročila niti s pogoji in zahtevami iz razpisne dokumentacije, prav tako odgovor na postavljeno vprašanje za vlagatelja ni pomemben za pripravo ponudbe, ker se lahko pravilna ponudba pripravi tudi brez tega odgovora.

Naročnik je vlagatelja v skladu s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN pozval, naj mu sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 06.02.2004, naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je dne 13.02.2004 (z dopisom št. 1/2001-Lekarna, z dne 11.02.2004), Državni revizijski komisiji odstopil v odločanje zahtevek za revizijo s celotno dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu.

Državna revizijska komisija je na podlagi drugega odstavka 21. člena ZRPJN z dopisom, št. 018-36/04-24-353, z dne 24.02.2004, od naročnika zahtevala dodatna pojasnila, ki jih je naročnik posredoval dne 05.03.2004 (dopis št. 1/2001-Lekarna, z dne 03.03.2004).

Državna revizijska komisija je zaradi razjasnitve nekaterih dejanskih vprašanj, na podlagi tretjega odstavka 21. člena ZRPJN, dne 04.03.2004 (dopis št. 018-36/04-24-420), Agencijo RS za zdravila in medicinske pripomočke zaprosila za dodatna pojasnila, ki jih je prejela dne 10.03.2004.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu, proučitvi navedb vlagatelja in naročnika ter presoji s strani Državne revizijske komisije zahtevanih dodatnih pojasnil, je Državna revizijska komisija v skladu s 23. členom ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku revizije najprej preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki mu je naročnik v prvi fazi obravnavanega postopka priznal sposobnost za skupino "Sanitetno potrošni material", v skladu s prvim odstavkom 9. člena ZRPJN, interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevkih za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka v skupini "Sanitetno potrošni material".

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila drugega in tretjega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. (3) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.".

V obravnavani revizijski zadevi je Državna revizijska komisija najprej ugotavljala, ali je naročnik v drugi fazi omejenega postopka (ne)upravičeno spreminjal strokovne pogoje za (nekatere) razpisane proizvode.

Med strankama v tem postopku je nesporno dejstvo, da je naročnik v drugi fazi postopka z razpisno dokumentacijo določenim proizvodom spremenil tehnične specifikacije in/ali da se opisi proizvodov, kot so bili določeni v prvi fazi, razlikujejo od opisov iz druge faze obravnavanega postopka. Pač pa si stranki nista edini v tem, ali je naročnik, upoštevaje veljavno zakonodajo, to smel storiti. Medtem, ko vlagatelj v zvezi s tem zatrjuje, da naročnik tega ne bi smel storiti, pa naročnik nasprotno zatrjuje, da si je za takšne spremembe pridržal pravico že z razpisno dokumentacijo v prvi fazi obravnavanega postopka oddaje javnega naročila in hkrati, da mu je spremembe opisa tehničnih karakteristik omogočila tudi sama izbira predmetnega postopka oddaje javnega naročila po omejenem postopku na podlagi tretjega odstavka 19. člena ZJN-1.

Obravnavano javno naročilo je naročnik izvedel kot drugo fazo oddaje javnega naročila za dobavo medicinsko sanitetno potrošnega materiala, diagnostike in ostalega lekarniškega materiala, in sicer kot javno naročilo po omejenem postopku, v skladu s tretjim odstavkom 19. člena ZJN-1. ZJN-1 v prvem odstavku 19. člena (Oddaja naročila po omejenem postopku) določa, da je omejeni postopek oddaje javnega naročila tisti postopek, v katerem naročnik v prvi fazi prizna sposobnost ponudnikom na podlagi vnaprej določenih pogojev in v drugi fazi povabi k oddaji ponudbe vse kandidate, ki jim je priznal sposobnost. V tretjem odstavku 19. člena ZJN-1 je določeno, da lahko naročnik uporabi prvo fazo omejenega postopka tudi v primeru, če so predmet javnega naročila stalne nabave blaga, storitev ali gradenj, ki jih naročnik po obsegu ali časovno ne more vnaprej določiti in jih je mogoče takoj kupiti ali opraviti ter se ne proizvajajo po posebnih zahtevah naročnika, oziroma za katere je vzpostavljen trg. V takšnih primerih zakon naročnika zavezuje, da mora v prvi fazi razpisno dokumentacijo oblikovati tako, da je v drugi fazi postopka kot merilo za izbiro najugodnejše ponudbe upoštevana najnižja cena ponudbenega predračuna.

Kot je razvidno iz razpisne dokumentacije, št. 1/2001-Lekarna, z dne 27.05.2002, na podlagi katere se je vodila prva faza obravnavanega postopka za oddajo javnega naročila po omejenem postopku, je naročnik o priznanju sposobnosti in usposobljenosti potencialnih dobaviteljev odločal na podlagi izpolnjevanja pogojev iz 7. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe. V 8. členu Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe je naročnik navedel tudi, da bo v drugi fazi postopka kot merilo upoštevana najnižja končna cena posameznega artikla. Naročnik je v razpisno dokumentacijo (v prvi fazi postopka) vključil tudi Seznam blaga po skupinah s količinami, ki jih bo potreboval v obdobju enega leta (dokument št. 1/2001-Lekarna, z dne 27.05.2002), s katerim je ponudnike izrecno opozoril, kot je navedeno (citirano) v nadaljevanju: "V nadaljevanju so navedene količine blaga, ki jih bo naročnik potreboval v obdobju enega leta. Navedene količine pa so samo okvirne, saj bo naročnik nabavljal blago na podlagi konkretnih potreb v pogodbenem letu, kar pomeni, da bo lahko potreboval večjo ali manjšo količino razpisanih artiklov ali pa določenega artikla sploh ne bo potreboval. Naročnik si pridržuje pravico, da v drugi fazi, glede na svoje potrebe, naroča tudi artikle, ki jih ne bo v seznamu blaga. Naročnik bo torej naročal blago na podlagi dejanskih potreb v času naročila.".
Naročnik si je torej že z razpisno dokumentacijo v prvi fazi obravnavanega postopka pridržal pravico tako glede spreminjanja količin (ki je lahko manjša ali večja), kot tudi spremembe glede nabave "novih" proizvodov v skladu z njegovimi potrebami, torej artiklov, ki jih razpisna dokumentacija v prvi fazi omejenega postopka ni vsebovala in/ali spremembe specifikacij pri posameznih proizvodih.

Prej citirano naročnikovo opozorilo (ob upoštevanju dejstva, da gre v obravnavanem primeru za oddajo naročila po omejenem postopku v skladu s tretjim odstavkom 19. člena ZJN-1) sprejema tudi Državna revizijska komisija, saj je v obravnavanem primeru (predmet razpisa so različni potrošni medicinski artikli) praktično nemogoče določiti količine blaga, ki jih bo naročnik v določenem daljšem obdobju dejansko potreboval. Res je sicer, da morajo naročniki vnaprej planirati svoje potrebe in da je naročnik tudi doslej že nabavljal blago, ki je predmet tega razpisa ter da so bile naročnikove specifikacije blaga najverjetneje pripravljene na osnovi preteklih dobav. Vendar pa je pri tem potrebno upoštevati zlasti dejstvo, da se sprotne naročnikove potrebe po potrošnem medicinskem materialu spreminjajo že po sami naravi stvari in da njegove dejanske potrebe v določenem letu niso nujno enake tistim iz preteklih let. Sicer pa je potrebno pri tem upoštevati tudi dejstvo, da načrtovani obseg nabav za določeno prihodnje časovno obdobje iz različnih, predvsem finančnih razlogov (kot npr.: prerazporejanje sredstev, rebalans proračunaâ??) v praksi pogosto ni realiziran v načrtovanem obsegu, kot tudi dejstvo, da se ponudba in/ali karakteristike posameznih proizvodov na relevantnem trgu povečuje in izboljšuje ter da naročniki razvoju sledijo in iščejo kar najbolj izpopolnjene proizvode, ki so jim na voljo v določenem časovnem obdobju.
Ob zapisanem velja še opozoriti vlagatelja, da po prejemu odločitve o priznanju sposobnosti v prvi fazi omejenega postopka ni mogoče (več) ugovarjati naročnikovim pravilom, ki jih je zapisal v razpisno dokumentacijo v prvi fazi omejenega postopka. Dasiravno takšno dikcijo vsebuje peti odstavek ZRPJN (šele) od noveliranja v Uradnem listi RS, št 110/02, pa je Državna revizijska komisija že pred tem pravilo petega odstavka 12. člena ZRPJN smiselno interpretirala na takšen način.

V zvezi z vlagateljevimi očitki, ki se nanašajo na izpodbijani tehnični karakteristiki ("cevnimi sistemi impregniranimi z baktericidno prevleko iz srebrovih ionov proti MRSA" in zahteva po "neločljivemu zamašku odprtine za meritve CO2 od filtra") in na njegovo odločitev za postopek meritev BS EN-13328-1, ga je potrebno uvodoma opozoriti, da ZJN-1 praviloma ne posega v določanje potreb naročnika, na podlagi katerih le-ta oblikuje predmet javnega naročila. Potrebe javnih naročnikov so vezane na izvajanje njihovih funkcij, katere so jim bile poverjene s predpisi, ki urejajo njihovo ustanovitev, organizacijo in obseg izvrševanja poverjene jim dejavnosti. Oblikovanje potreb naročnika je zato po naravi stvari v prvi vrsti vezano na odgovornost za pravilno in zakonito izvajanje dejavnosti naročnika ter je tako stvar naročnikovih poslovnih odločitev, v katere pa pravila o javnem naročanju ne morejo neposredno poseči. Naročnik ima tako vso pravico, da sam odloča o tem, kakšne tehnične značilnosti posameznih proizvodov bo zahteval, saj bo navsezadnje le on v celoti odgovoren za zanesljivost in varnost razpisanih proizvodov.
S slednjim se v celoti strinja tudi Agencija Republike Slovenije za zdravila in medicinske pripomočke, ki je zapisala (pojasnilo št. 5371-15/2004; 1, z dne 09.03.2004): "Naše mnenje je, da ima naročnik pravico določiti natančne zahteve, ki jih mora ponujeni medicinski pripomoček izpolnjevati, vse v odvisnosti od naročnikovih potreb in okoliščin pri opravljanju njegove dejavnosti (MRSA in podobno).".

Ne glede na zgoraj navedeno pa je potrebno ugotoviti, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni navedel konkretnih specifičnih okoliščin, na podlagi katerih bi bilo mogoče ugotavljati zatrjevano diskriminatornost izpodbijanih tehničnih specifikacij. Vlagatelj v ta namen namreč ni ponudil zadostnih dokazov (5. točka tretjega odstavka 12. člena ZRPJN), s katerimi bi se morebitna naročnikova kršitev lahko dokazala oziroma na podlagi katerih bi naročnik in/ali Državna revizijska komisija lahko preverila njegovo navedbo in posledično sprejela drugačno odločitev v tem delu revizijskega zahtevka.
Edina okoliščina, na podlagi katere vlagatelj utemeljuje diskriminatornost spremenjenih tehničnih specifikacij, naj bi bilo dejstvo, da je ponudnik, ki je zastopnik ("monopolni dobavitelj") izdelkov proizvajalca Intersurgical, v priviligiranem položaju. Zgolj na podlagi splošne trditve, ki je vlagatelj ne konkretizira, pa ni mogoče ugotoviti, da so sporne tehnične specifikacije diskriminatorne same po sebi. Vlagatelj namreč ni zatrjeval, še manj pa dokazal, da bi bile predmetne tehnične zahteve diskriminatorne niti v razmerju do njegovega položaja na trgu (glede na njegovo zastopstvo različnih proizvodov, ki jih proizvajajo različni proizvajalci), niti ni skušal utemeljiti, zakaj bi bile izpodbijane tehnične specifikacije diskriminatorne glede na podobne in/ali primerljive izdelke na relevantnem trgu.

Sicer pa bo vlagatelj v izpodbijani skupini (torej v skupini 7 - "Sanitetno potrošni material"), glede na to, da je naročnik predvidel oddajo ponudb (in posledično izbiro ponudnikov) po posameznih proizvodih, še vedno lahko ponudil preko 1000 različnih medicinskih artiklov.
Povedano drugače. Vlagatelj torej tudi v primeru, če ne razpolaga z zahtevano tehnično karakteristiko, to je s "cevnimi sistemi impregniranimi z baktericidno prevleko iz srebrovih ionov proti MRSA" (v podskupini 7.1.6 - Ventilacijske cevi, baloni, linearni sistemi) in če njegovi proizvodi niso merljivi s postopkom meritev BS EN-13328-1 ter če njegovi proizvodi nimajo neločljivega zamaška odprtine za meritve CO2 od filtra (v podskupini 7.1.9 - Filtri) ne bo izločen iz postopka obravnavanega javnega naročila, temveč ne bo oddal ponudbe le za 5 (od skupno preko 1000) razpisanih medicinskih proizvodov. Naročnik je namreč v obravnavani skupini (sanitetno potrošni material) predvidel oddajo ponudb po posameznih artiklih (kar med strankama v tem postopku ni sporno), le-teh pa je v predmetni skupini preko 1000.
Glede na zgoraj zapisano je bilo potrebno zavrniti vlagateljev očitek tudi v tem delu revizijskega zahtevka.

V zvezi z vlagateljevo navedbo, da naročnik s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila ne bo spoštoval ZZMP in Pravilnika o medicinskih pripomočkih, je potrebno najprej ugotoviti, da je naročnik ravno v namen spoštovanja in/ali upoštevanja veljavne zakonodaje, ki se nanaša na promet z medicinskimi pripomočki, že v prvi fazi obravnavanega postopka, v razpisno dokumentacijo zapisal vrsto zahtev, ki so jih (ali jih bodo) morali ponudniki in/ali kandidati izpolniti. Tako je naročnik v 7. členu Navodil za izdelavo ponudbe izrecno zapisal (točka 18), da mora ponudnik zagotoviti, da so artikli, ki jih bo ponudil v drugi fazi, vpisani v register medicinskih pripomočkov, če ZZMP to zahteva. Kot dokazilo za izpolnjevanje prej navedenega pogoja iz točke 18 so morali ponudniki, kot izhaja iz 5. točke 10. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (da jim je naročnik sploh priznal sposobnost in usposobljenost po posameznih skupinah) predložiti "potrdilo Urada RS za zdravila pri Ministrstvu za zdravje o vpisu v register dobaviteljev medicinskih pripomočkov - promet z medicinskimi pripomočki na debelo (za artikle, ki jih bo ponudil v drugi fazi). Ravno tako so morali ponudniki v prvi fazi obravnavanega postopka podpisati tudi izjavo št. 11, ki je v 11. točki vsebovala s strani naročnika vnaprej pripravljen tekst z naslednjo vsebino: "Izjavljamo, da so artikli, ki jih bomo ponudili v drugi fazi, vpisani v register medicinskih pripomočkov, če zakon o zdravilih in medicinskih pripomočkih to zahteva, o čemer bomo v drugi fazi na zahtevo naročnika predložili ustrezne dokaze.".
V register medicinskih pripomočkov pa se po navedbah Agencije Republike Slovenije za zdravila in medicinske pripomočke (pojasnilo št. 5371-15/2004; 1, z dne 09.03.2004) vpisana (le) generična imena posameznih medicinskih pripomočkov, iz katerih pa niso razvidne podrobne lastnosti posameznega medicinskega pripomočka (kot npr. naročnikovi izpodbijani tehnični zahtevi, ali je sistem inpregniran z baktericidno prevleko in ali zamašek ni ločljiv od filtra).

Naročnik pa je v razpisno dokumentacijo (kot pravilno ugotavlja vlagatelj) vključil tudi obrazec predračuna (dokumenta št. 1/2001/-Lekarna, z dne 09.12.2003), ki je vseboval izpodbijano rubriko: "V koloni naziv artikla vpišite-ni reg.- pri vseh tistih artiklih, ki niso vpisani v Register medicinskih pripomočkov, gre pa za medicinski pripomoček.". V zvezi z naročnikovimi pojasnili, ki jih je Državna revizijska komisija prejela dne 05.03.2004 (dopis št. 1/2001-Lekarna, z dne 03.03.2004), je potrebno ugotoviti, da v tej fazi postopka, obrazca predračuna ni mogoče označiti kot neskladnega z zakonom, pač pa bo moral naročnik tudi glede sporne zahteve ravnati v skladu z obstoječo zakonodajo, in sicer tako v skladu z ZZMP, kot tudi v skladu s Pravilnikom o medicinskih pripomočkih. V zvezi s tem bo moral naročnik upoštevati zlasti določbo petega odstavka 99. člena ZZMP, ki zapoveduje, da smejo biti medicinski pripomočki dani na trg oziroma se smejo začeti uporabljati samo, če so skladni s predpisanimi tehničnimi zahtevami, če je bila njihova skladnost ugotovljena po predpisanem postopku in če so označeni v skladu s predpisi (CE), kot tudi določbo 22. člena Pravilnika o medicinskih pripomočkih, ki v prvem in drugem odstavku določa, da so do uveljavitve Protokola k Evropskemu sporazumu o pridružitvi (PECA), ki bo sprejet za področje medicinskih pripomočkov, oziroma do pristopa RS k Evropski uniji, lahko v prometu le medicinski pripomočki, ki so vpisani v register medicinskih pripomočkov pri Uradu RS za zdravila v skladu z Dodatkom XV k pravilniku ter da bo najkasneje z datumom pristopa RS k EU za dajanje medicinskih pripomočkov v promet veljala določba 4. člena Pravilnika o medicinskih pripomočkih, na podlagi katere so v RS v prometu oziroma se smejo začeti uporabljati le medicinski pripomočki, ki so označeni s CE oznako in katerih skladnost je bila ugotovljena po predpisanem postopku.

Tretji odstavek 25. člena ZJN-1 določa, da če kateri koli ponudnik zahteva v zvezi s pripravo ponudbe kakršnokoli dodatno obvestilo ali pojasnilo, mora to zahtevati v pisni obliki najkasneje pet dni pred potekom roka za predložitev ponudb, naročnik pa mora v najkrajšem času posredovati pisni odgovor, pri čemer mora isto obvestilo istočasno posredovati tudi vsem ostalim ponudnikom, ki so prejeli razpisno dokumentacijo. Naročnik je tudi v razpisni dokumentaciji, v 3. členu in 4. členu Navodil kandidatom za izdelavo ponudbe vse kandidate opozoril, da lahko zahtevajo pojasnila v zvezi z razpisno dokumentacijo najkasneje 5 dni pred rokom za oddajo ponudb.
Zakonodajalec je z zgoraj navedeno zakonsko določbo omogočil ponudnikom, da slednji odpravijo nejasnosti, ki se jim (morebiti) porajajo v zvezi z razumevanjem naročnikove razpisne dokumentacije in da lahko na podlagi prejetih pojasnil oddajo pravilno ponudbo. Pregled s strani vlagatelja postavljenih vprašanj pokaže, da vlagatelj naročniku ni postavljal zgolj vprašanj v zvezi s prejeto razpisno dokumentacijo, temveč je z vprašanji presegel tako meje pravilnega razumevanja naročnikove dokumentacije, kot tudi meje obravnavanega javnega razpisa, saj je z določenimi vprašanji bodisi posegal v sfero naročnikovih poslovnih odločitev (npr. z zahtevo, da mu naročnik obrazloži, zakaj je zahteval posamezne tehnične karakteristike), bodisi spraševal naročnika o njegovih poslovnih odločitvah izven obravnavanega postopka oddaje javnega naročila (vlagatelj je npr. od naročnika hotel dobiti pojasnilo, ali slednji že dalj časa uporablja cevne sisteme z izpodbijano karakteristiko, to je cevne sisteme impregnirane z baktericidno prevleko iz srebrovih ionov proti MRSA). Ker mu na takšna vprašanja, ob upoštevanju prej citirane zakonske določbe, naročnik ni bil dolžan odgovoriti, je bilo potrebno vlagateljev očitek, da mu naročnik na določena vprašanja ni odgovoril oziroma da mu je odgovoril diskriminatorno, v tem delu revizijskega zahtevka zavrniti.

V zvezi z navedbami vlagatelja (in naročnika), ki se nanašajo na s strani naročnika določene karakteristike, ki naj bi po njunih navedbah "ne bile absolutni pogoj", Državna revizijska komisija še opozarja (zgolj v izogib morebitnim zapletom), da vse tehnične karakteristike, ki jih je naročnik določil v drugi fazi razpisne dokumentacije, predstavljajo pogoje v smislu določila 12. točke prvega odstavka 3. člena ZJN-1. ZJN-1 namreč v 12. točki prvega odstavka 3. člena določa, da je "pogoj" element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji in je izključne narave. Če pa je naročnik določene tehnične zahteve opredelil zgolj kot priporočilo, ki ni razlog za izločitev ponudbe, pa v primeru neizpolnjevanja le-teh ponudnika ni mogoče izločiti. Naročnik je namreč v obravnavanem revizijskem postopku dvakrat zatrdil, da določene pogoje ne gre interpretirati v absolutnem smislu, zato bo moral skladno s to interpretacijo pridobljene ponudbe tudi ocenjevati.

Na koncu Državna revizijska komisija še opozarja vlagatelja, da je pristojna za odločanje le o konkretno vloženem revizijskem zahtevku, ki se nanaša le na drugo fazo predmetnega postopka, ki je bil objavljen v Uradnem listu RS, št. 76, z dne 28.09.2001, pod št. objave Ob-55539 (predhodni javni razpis) in v Uradnem listu RS, št. 45, z dne 24.05.2002, pod št. objave Ob-69665 (javni razpis) in ne tudi o morebitnih predhodnih nabavah naročnika (ne glede na to, da so se slednje v nekaterih segmentih nanašale na identičen predmet kot v obravnavanem postopku oddaje javnega naročila) izven predmetnega javnega naročila.

Ob vsem navedenem, je Državna revizijska komisija na podlagi 2. alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako kot izhaja iz izreka tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23.člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 17. marca 2004

Predsednica senata
mag. Marija Bezovšek, univ.dipl.ekon.
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Splošna bolnišnica Celje, Oblakova ulica 5, Celje
- Odvetniška družba Čeferin o.p. d.n.o., Taborska c. 13, Grosuplje
- Urad za javna naročila, Tržaška 19a, Ljubljana