018-046/04 Elektro Primorska d.d. - 11. člen ZRPJN

Številka: 018-46/03-23-423

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi drugega odstavka 11. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice mag. Marije Bezovšek kot predsednice senata, članice Metode Hrovat kot poročevalke senata in predsednice mag. Marije Bukovec Marovt kot članice senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za dobavo opreme za distribucijski center vodenja Nova Gorica, Erjavčeva 22 in na podlagi zahtevka za revizijo podjetja ENSICO d.o.o., Stegne 21c, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnica Katarina Benedik, Trstenjakova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika ELEKTRO PRIMORSKA, Javno podjetje za distribucijo električne energije d.d., Erjavčeva 22, Nova Gorica (v nadaljevanju: naročnik), ter na podlagi predloga naročnika za izdajo sklepa v skladu z drugim odstavkom 11. člena ZRPJN, dne 4.3.2004

ODLOČILA

Predlogu naročnika za izdajo sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila, se ugodi. Vlagateljev zahtevek za revizijo, z dne 17.2.2004, v predmetnem revizijskem postopku ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika.

Obrazložitev

Naročnik je dne 18.7.2003 sprejel sklep, št. 6024/03, o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila, javni razpis pa je objavil v Uradnem listu RS, št. 80-81/03, z dne 18.8.2003, pod št. objave Ob-100320. V Uradnem listu RS, št. 10-11/2004, z dne 6.2.2004, je naročnik objavil popravek javnega razpisa, v katerem je navedel nov rok za predložitev ponudb (20.2.2004 do 12. ure) ter nov datum in uro javnega odpiranja ponudb (20.2.2004 ob 13. uri).

Vlagatelj je dne 17.2.2004 vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga, da naročnik ugotovi, da je predlagani rok za predložitev ponudbe v nasprotju z določili Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000 in 102/2000; v nadaljevanju: ZJN-1) ter naj celoten postopek oddaje predmetnega javnega naročila in rok za oddajo ponudb razveljavi, razpisno dokumentacijo oziroma rok za predložitev ponudbe pa uskladi z določili ZJN-1 ter ponovi celoten postopek. V zahtevku za revizijo vlagatelj navaja, da so zaradi prekratkega roka za predložitev ponudb njegove možnosti znatno okrnjene in to v nasprotju z zakonom, saj je rok za predložitev ponudbe neupravičeno diskriminatoren do te mere, da mu ne omogoča enakopravnega nastopa oziroma enakopravne obravnave njegove ponudbe. Vlagatelj tudi meni, da je naročnik z objavo novega roka za oddajo ponudb kršil 58. in 59. člen ZJN-1.

Naročnik je z dopisom, št. šU/MK 3161/04, z dne 24.2.2004, Državni revizijski komisiji predlagal, naj na podlagi drugega odstavka 11. člena ZRPJN sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Hkrati je naročnik tudi predlagal, naj Državna revizijska komisija ugotovi, da gre v postopku za očitno zlorabo pravic stranke in skladno z 11. členom Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, 96/02; v nadaljevanju: ZPP) izda sklep o denarni kazni zoper stranko, ki zlorablja pravice v postopku.
V obrazložitvi tega predloga naročnik navaja, da je na podlagi sklepov Državne revizijske komisije dne 28.1.2004 poslal v objavo nov rok za oddajo ponudb ter o novem roku obvestil vse ponudnike, ki so dvignili razpisno dokumentacijo. Dne 10.2.2004 je naročnik od vlagatelja prejel predlog, naj podaljša rok za oddajo ponudb vsaj še za 30 dni. Ta predlog je naročnik obravnaval kot vprašanje ponudnika in nanj tudi odgovoril ter odgovor poslal vsem ponudnikom, ki so dvignili razpisno dokumentacijo ter objavil na internetu. Dne 18.2.2004 je naročnik prejel vlagateljev četrti zahtevek za revizijo, v katerem vlagatelj ugovarja zoper prekratek rok za oddajo ponudb. Naročnik navaja, da je popravek roka oddaje in odpiranja ponudb za predmetno javno naročilo, ki nikoli ni bilo razveljavljeno, objavil v Uradnem listu RS, št. 10-11/2004, z dne 6.2.2004, pod št. objave Ob-1918/04, kjer je navedel, da je nov rok za oddajo in odpiranje ponudb dne 20.2.2004. Naročnik poudarja, da je rok oddaje določil 23 dni po datumu pošiljanja na Uradni list RS, čeprav mu to ne bi bilo potrebno, ker je ob dejstvu predhodne objave javnega naročila in dejstvu, da javno naročilo ni bilo objavljeno na novo, temveč je bil objavljen zgolj popravek roka za oddajo ponudb, dovolj časa za pripravo ponudb. Naročnik dodaja, da so imeli ponudniki za pripravo ponudbe več kot 5 mesecev časa. Glede na trajanje postopka je to primeren rok, meni naročnik, in predlaga, naj Državna revizijska komisija presoja, ali sploh gre za kršitev.
Naročnik nadaljuje, da bi moral predmetno javno naročilo izvesti že v prejšnjem letu, vendar ni prejel pravilnih ponudb. Zato mu nastaja gospodarska škoda, nadomestitev obstoječih sistemov s centralnim sistemom vodenja in nadzora pa je nujna za njegovo uspešno obratovanje. Izvedba takega javnega naročila predstavlja javno korist, saj centraliziran nadzor zmanjša možnost izpada električne energije (npr. nedavni primeri izpadov električne energije v ZDA, Kanadi, ter izpad nuklearke v RS, ki bi lahko povzročil podobno situacijo v RS), čemur bi se s postavitvijo takega centra vodenja na področju, ki ga pokriva naročnik, z večjo učinkovitostjo izognili. Naročnik ugotavlja, da javni interes za nemoteno preskrbo električne energije vsekakor obstaja. Naročnik ugotavlja, da gre za vlagateljevo zlorabo pravice do revizije, da se povzroča nepotrebna škoda ter predlaga, da Državna revizijska komisija izda sklep, da vložen zahtevek zaradi varstva javne koristi ne zadrži nadaljnjega izvajanja postopka oddaje javnega naročila, kakor je to naredila že v sklepu, št. 018-243/03-23-1737, z dne 29.10.2003. Razlogi ostajajo enaki, le verjetnost okvar se povečuje, navaja naročnik.
Obenem naročnik predlaga, da Državna revizijska komisija s sklepom odloči, da morebitni novi vloženi zahtevki za revizijo pred naročnikovo odločitvijo o oddaji naročila ne zadržijo nadaljnjega izvajanja postopka. Naročnik zatrjuje, da vlagatelj zlorablja pravice, ki mu jih zakon daje v postopku. Prepoved zlorabe pravic je določena v 11. členu ZPP. Naročnik glede na omenjeni člen ZPP ob smiselni uporabi tega zakona glede na ZRPJN predlaga, da Državna revizijska komisija izda sklep o neuspenzivnem učinku omni lege, ki bo učinkoval zoper vsak vložen revizijski zahtevek do izdaje odločitve. Vlagatelj lahko vloži zahtevek tudi preko tretje družbe in s tem onemogoči postopek, vloži zahtevek zoper nove domnevne kršitve ali vloži zahtevek kar tako, npr. ker utegne na dan oddaje ponudb deževati, pa bo vsak zahtevek glede na dosedanjo interpretacijo instituta nesuspenzivnosti zadržalo postopek, navaja naročnik.
Naročnik predlaga, da Državna revizijska komisija ugotovi, da vlagatelj nepošteno uporablja pravice, ki mu jih daje zakon, ter ga skladno z 11. členom ZPP kaznuje z denarno kaznijo 1.000.000 SIT, odgovorno osebo pa z denarno kaznijo 300.000 SIT. Naročnik meni, da sta oba navedena ukrepa nujna za nadaljnje izvajanje postopka brez zlorab in da je več kot štirimesečna zamuda v postopku povsem proceduralne, ne pa vsebinske narave. Naročnik predlaga tudi sestanek z Državno revizijsko komisijo ali razpis naroka, kjer bosta stranki argumentirali svoja dejanja ter Državni revizijski komisiji predlagali izvedbo ukrepov, naročnik pa bi pojasnil svoj položaj glede zlorabe pravic, ki se dogajajo v predmetnem postopku. Kot alternativno rešitev naročnik predlaga razveljavitev postopka oddaje javnega naročila kot celote ter izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave zaradi nujnosti in nepredvidljivosti, kakor to predvideva 11. člen Zakona o spremembah in dopolnitvah zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 2/2004; v nadaljevanju: ZJN-1A), ki vsebinsko spreminja 20. člen ZJN-1 (v nadaljevanju: 4. točka prvega odstavka 20. člena ZJN-1A). Naročnik bi se v takem primeru pogajal s ponudnikoma, ki sta oddala ponudbo na razveljavljenem javnem odpiranju, pri čemer bi želel poleg mnenja Urada za javna naročila od Državne revizijske komisije dobiti zagotovilo, da je to glede na dano situacijo, kjer je očitno, da naročnik ob doslednem spoštovanju zakona ne bo nikoli prišel do konca postopka, edini možni postopek za uspešno oddajo tega nujnega javnega naročila. Naročnik še navaja, da bo poleg tega v primeru nezmožnosti izvedbe postopka razmišljal tudi o ustreznih sodnih ukrepih zoper vlagatelja zaradi zlorabe pravic ter zoper državo zaradi pasivnosti glede na zlorabe pravic, ki jih izvajajo posamezne stranke v postopku oddaje javnega naročila.

Po presoji navedb naročnika ter pregledu predložene dokumentacije o javnem naročilu je Državna revizijska komisija v skladu z drugim odstavkom 11. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

ZRPJN v prvem odstavku 11. člena (Posledice vloženega zahtevka za revizijo) določa, da vložen zahtevek za revizijo zadrži postopek oddaje javnega naročila do odločitve Državne revizijske komisije. V drugem odstavku 11. člena pa ZRPJN dopušča možnost, da lahko Državna revizijska komisija na predlog naročnika sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila v celoti ali jih zadrži le deloma. Pri odločanju o predlogu naročnika Državna revizijska komisija upošteva razmerje med škodljivimi posledicami zadržanja in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani ter javnim interesom za izvedbo postopka oddaje javnega naročila.

Iz zgoraj navedenega besedila prvega in drugega odstavka 11. člena ZRPJN je razvidno, da je zakonodajalec kot osnovno pravilo določil suspenzivnost zahtevka za revizijo. Temeljno pravilo zakona torej je, da vloženi zahtevek za revizijo zadrži vse nadaljnje aktivnosti naročnika v zvezi z oddajo konkretnega javnega naročila, medtem ko je možnost za morebitno odločitev o nesuspenzivnosti zahtevka za revizijo pridržana le za izjemne (v danih okoliščinah posameznega primera posebej utemeljene) primere. ZRPJN ne pojasnjuje, katere okoliščine opravičujejo, da se zahtevku za revizijo odvzame suspenzivni učinek, ampak določa le, da Državna revizijska komisija pri odločanju o predlogu naročnika upošteva razmerje med škodljivimi posledicami zadržanja in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani, ter javnim interesom za izvedbo postopka oddaje javnega naročila. Odločitev o tem, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila v celoti ali jih zadrži le deloma, je torej prepuščena Državni revizijski komisiji, ki pa mora v vsakem posameznem primeru presoditi, ali obstajajo okoliščine, ki utemeljujejo takšno odločitev. Ob odločanju o morebitni nesuspenzivnosti pravnega sredstva je Državna revizijska komisija dolžna pretehtati interese vseh udeležencev v konkretnem postopku oddaje javnega naročila, pri čemer mora še posebej skrbno oceniti razmerje med škodljivimi posledicami zadržanja postopka in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani ter javnim interesom za izvedbo postopka oddaje javnega naročila.

Državna revizijska komisija je že v sklepu, št. 018-243/03-23-1737, z dne 29.10.2003, ko je v istem postopku oddaje javnega naročila na podlagi naročnikovega predloga za izdajo sklepa o nesuspenzivnosti takratnega zahtevka za revizijo presojala razmerje med škodljivimi posledicami zadržanja in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani, ter javnim interesom za izvedbo postopka oddaje javnega naročila, ugotovila, da javni interes za izvedbo postopka oddaje javnega naročila obstaja, saj se kaže v cilju zagotovitve gospodarne rabe javnih sredstev ter učinkovitega obratovanja distribucijskega elektroenergetskega sistema. Ker se okoliščine od izdaje navedenega sklepa Državne revizijske komisije niso bistveno spremenile oziroma se zaradi dolgotrajnega postopka oddaje predmetnega javnega naročila verjetnost okvar povečuje, Državna revizijska komisija tudi tokrat ugotavlja, da bi zaradi možnih okvar lahko nastala velika gospodarska škoda ne samo naročniku, temveč tudi drugim pravnim in fizičnim osebam, s čimer je izražen javni interes za nadaljevanje postopka oddaje javnega naročila kljub vloženemu zahtevku za revizijo. Ob tem gre pripomniti, da je bilo vlagatelju v predmetnem postopku oddaje javnega naročila pravno varstvo zoper samo vsebino javnega razpisa oziroma razpisne dokumentacije že zagotovljeno, in sicer v mejah zahtevkov za revizijo, ki jih je vlagal v predmetnem postopku. Nadaljevanje postopka oddaje javnega naročila kljub vloženemu četrtemu zahtevku za revizijo (z dne 17.2.2004) zato po mnenju Državne revizijske komisije ne bo vplivalo na obseg pravnega varstva, ki ga vlagatelju zagotavlja ZRPJN.

Ob tem Državna revizijska komisija naročnika opozarja, da ima v skladu s prvim odstavkom 11. člena ZRPJN vsak vloženi zahtevek za revizijo suspenzivni učinek, zaradi česar lahko sklep Državne revizijske komisije o delni ali popolni nesuspenzivnosti vloženega zahtevka za revizijo učinkuje le znotraj strank vsakokratnega revizijskega postopka. Drugačna razlaga določil 11. člena ZRPJN, po kateri bi Državna revizijska komisija lahko izdajala tudi sklepe o nesuspenzivnosti, ki bi v postopku oddaje javnega naročila učinkovali zoper vse in vsakogar (kot predlaga naročnik), bi pomenila takšno omejitev pravice do pravnega varstva, da je v revizijskih postopkih javnega naročanja ni mogoče zagovarjati. Ob tem gre pripomniti, da je treba pri vprašanju, ali je bil v postopku oddaje javnega naročila s strani istega vlagatelja vložen nov zahtevek za revizijo in posledično ali je bil začet nov revizijski postopek, upoštevati pravila pravdnega postopka o visečnosti pravde oziroma identiteti tožbenega zahtevka.

Glede naročnikovega predloga, naj Državna revizijska komisija vlagatelja v skladu z 11. členom ZPP kaznuje zaradi zlorabe pravic, gre ugotoviti, da prvi odstavek 12. člena ZRPJN vsem aktivno legitimiranim osebam zagotavlja pravico do vložitve zahtevka za revizijo v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila zoper vsako ravnanje naročnika. Državna revizijska komisija na podlagi naročnikovih navedb ni mogla ugotoviti, da je vlagatelj tokratni zahtevek za revizijo (z dne 17.2.2004) vložil z namenom škodovati drugemu ali s ciljem, ki je v nasprotju z dobrimi običaji, vestnostjo in poštenjem, kar predstavlja podlago za ukrepanje na podlagi 11. člena ZPP. Ob tem velja pripomniti, da vlagatelj v tokratnem zahtevku za revizijo uveljavlja pravno varstvo zoper domnevno nezakonito določitev novega roka za predložitev ponudb, to pa je naročnikovo ravnanje, ki je nastalo po vložitvi prejšnjih zahtevkov za revizijo.

Naročnik v dokumentu, s katerim predlaga izdajo sklepa o nesuspenzivnosti vloženega zahtevka za revizijo, predlaga tudi alternativno rešitev, in sicer možnost razveljavitve postopka oddaje javnega naročila kot celote ter izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave zaradi nujnosti in nepredvidljivosti, kakor to predvideva 4. točka prvega odstavka 20. člena ZJN-1A. Glede teh navedb Državna revizijska komisija naročnika opozarja, da so njegova dolžnostna ravnanja in možnosti, ki jih ima na voljo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila, opredeljeni v ZJN-1, saj prvi odstavek 107. člena ZJN-1A določa, da se postopki oddaje javnih naročil, za katere so bili javni razpisi objavljeni pred uveljavitvijo tega zakona, izvedejo po dosedanjih predpisih. Državna revizijska komisija pa ni pristojna za dajanje mnenj ali zagotovil o pravilnosti ravnanj naročnikov v postopkih oddaje javnega naročila, saj v skladu s prvim odstavkom 4. člena ZRPJN zagotavlja pravno varstvo ponudnikov v vseh stopnjah postopkov oddaje javnih naročil, in sicer v mejah zahtevkov za revizijo, ki jih vložijo aktivno legitimirane osebe.

Državna revizijska komisija je predlogu za izdajo sklepa po drugem odstavku 11. člena ZRPJN ugodila, zato mora naročnik v nadaljevanju določiti nov rok za predložitev ponudb in nov datum odpiranja ponudb, s čemer bo vsem zainteresiranim potencialnim ponudnikom dana možnost, da svojo ponudbo do novega roka, bodisi predložijo, umaknejo, vložijo novo ali spremenijo. Na ta način bo svojo ponudbo lahko predložil tudi vlagatelj, saj je bilo predmetno javno naročilo objavljeno že dne 18.8.2003, prvi rok za predložitev ponudb pa je bil dne 23.9.2003, kar pomeni, da so imeli ponudniki v predmetnem postopku oddaje javnega naročila več kot 5 mesecev časa za pripravo ponudbene dokumentacije. O spremembi roka za predložitev ponudb in datuma za odpiranje ponudb mora naročnik v skladu z načelom enakopravnosti obvestiti vse, ki so v predmetnem postopku oddaje javnega naročila dvignili razpisno dokumentacijo in/ali oddali ponudbo, ter te spremembe objaviti na način, kot je bil objavljen razpis (peti odstavek 25. člena ZJN-1).

Glede na vse navedeno je Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru v skladu z drugim odstavkom 11. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa. Ker je Državna revizijska komisija v skladu z drugim odstavkom 21. člena ZRPJN presodila, da za sprejem odločitve v postopku po drugem odstavku 11. člena ZRPJN ne potrebuje dodatnih pojasnil, naročnika in vlagatelja tudi ni pozvala na sestanek.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 4.3.2004

Predsednica senata:
mag. Marija Bezovšek, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije




Vročiti:

- ELEKTRO PRIMORSKA, Javno podjetje za distribucijo električne energije d.d., Erjavčeva 22, Nova Gorica
- Odvetnica Katarina Benedik, Trstenjakova 2, Ljubljana
- Urad za javna naročila, Tržaška 19a, Ljubljana