018-048/04 Občina Tržič

Številka: 018-48/04-24-446

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju: ZRPJN) po članu dr. Aleksiju Mužina, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka zagotavljanja gospodarske javne službe odvajanja in čiščenja komunalnih odpadnih in padavinskih voda z vlaganjem javnega kapitala v dejavnost osebe zasebnega prava, in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje Petrol Plin d.o.o., Dunajska cesta 50, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik Mitja Ulčar, Gosposvetska 12, Kranj (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Tržič, Trg svobode 18, Tržič (v nadaljevanju: naročnik), dne 08.03.2004

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se kot nedopusten zavrže.

2. Zahteva za povrnitev stroškov revizijskega postopka se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je na podlagi 2. odstavka 56. člena Zakona o gospodarskih javnih službah (Uradni list RS, št. 32/93 in 30/98, v nadaljevanju: ZGJS), 2. odstavka 30. člena Statuta Občine Tržič (Uradni list RS, št. 15/99, 20/01 in 79/01), 3. odstavka 11.a člena in 4. odstavka 11.c člena Odloka o gospodarskih javnih službah Občine Tržič (Uradni list RS, št. 61/02 in 73/03) ter 1., 3. in 5. odstavka 5.b člena Odloka o odvajanju in čiščenju odpadnih in padavinskih voda (Uradni list RS, št. 94/01, 7/03 in 73/03) objavil namero o zagotavljanju gospodarske javne službe odvajanja in čiščenja komunalnih odpadnih in padavinskih voda z vlaganjem javnega kapitala v dejavnost osebe zasebnega prava v Uradnem listu RS, št. 97/2003, z dne 10.10.2003, pod številko objave Ob-103255.

Naročnik je izdal obvestilo, št. 353-015/02-02, z dne 05.01.2004, v katerem je zapisal, da je ponudnik Aquaplus GmbH Wien (v nadaljevanju: izbrani ponudnik) brezpogojno sprejel vsa določila, pogoje in merila objavljene namere in razpisne dokumentacije, vlagatelj pa je le-te sprejel le pogojno in s pridržkom, s čimer je prekršil temeljni pogoj iz 1. alinee 2. točke temeljnih pogojev, zaradi česar je naročnik vlagateljevo vlogo skladno z 8. točko objavljene namere izločil iz nadaljnjega obravnavanja.
Vlagatelj je, na podlagi smiselne uporabe devetega odstavka 133. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000 in 102/2000; v nadaljevanju: ZJN-1) ter 9. in 12. člena ZRPJN, vložil zahtevek za revizijo, z dne 08.01.2004. Vlagatelj v zahtevku izpostavlja podobnost med postopkom vlaganja javnega kapitala v dejavnost oseb zasebnega prava in postopkom dajanja koncesij, in sklepa, da bi spričo teh podobnosti tudi v predmetnem postopku moralo biti zagotovljeno enako pravno varstvo kot v postopku dajanja koncesij osebam zasebnega prava. Vlagatelj zahteva povračilo stroškov, nastalih z revizijo, in sicer stroškov za dvig razpisne dokumentacije, stroškov takse in stroškov odvetniškega zastopanja v višini 3000 točk po Odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/03).

Naročnik je vlagatelju odgovoril z dopisom, z dne 14.01.2004, v katerem poudarja, da je v predmetni zadevi revizija izključena po 10. členu ZRPJN, glede na to, da ni šlo za javno naročilo, pa je revizija tudi nedopustna. Naročnik med drugim še navaja, da ni pravne podlage za odstop zadeve Državni revizijski komisiji, niti ni razloga za prenehanje nadaljnjih opravil naročnika v predmetnem postopku.

Vlagatelj je Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za nadaljevanje postopka revizije, v katerem se ponovno sklicuje na podobnost med predmetnim postopkom zagotavljanja javnih služb in postopkom dajanja koncesij. Vlagatelj še ugotavlja, da bi moral naročnik svojo odločitev o dodelitvi naročila, skladno z Zakonom o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 80/1999, 70/2000 in 52/2002; v nadaljevanju: ZUP), sprejeti v obliki upravnega akta in ga vročiti tudi vlagatelju.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je morala uvodoma ugotoviti, ali je zahtevek za revizijo v predmetni zadevi sploh dopusten, glede na to, da gre za postopek vlaganja javnega kapitala v osebo zasebnega prava. Pravno varstvo v obliki vložitve zahtevka za revizijo, kot ga je uveljavljal vlagatelj, je namreč skladno s 1. členom ZRPJN, v povezavi s 1. in 133. členom ZJN-1, možno in dopustno le v postopkih oddaje javnih naročil in postopkih oddaje koncesij, pri čemer je pri slednjih po praksi Državne revizijske komisije pravno varstvo omejeno do odločitve o izbiri koncesionarja.

Državna revizijska komisija poudarja, da sta koncesionirana gospodarska javna služba in vlaganje javnega kapitala v osebo zasebnega prava dve različni obliki zagotavljanja javnih služb (6. člen ZGJS) in sta kot taki tudi posebej pravno regulirani (koncesije v 29. do 53. členu ZGJS in vlaganje javnega kapitala v osebo zasebnega prava v 54. do 58. členu ZGJS). ZGJS ne omejuje države ali lokalne skupnosti pri izbiri oblike zagotavljanja javnih služb - republika ali lokalna skupnost pod pogoji, določenimi v zakonu, sami določita, v kateri od zakonsko predvidenih oblik se bo konkretna javna služba opravljala.

Enako stališče je zavzelo tudi Ustavno sodišče RS, ki je v zadevi št. U-I-43/02, z dne 12.09.2002, med drugim zapisalo: "â??Najprej je treba ugotoviti, da sta koncesionirana javna služba in zagotavljanje javnih dobrin z javnim kapitalom dve različni obliki izvajanja javne službe, čeprav je v obeh primerih nosilec izvajanja javne službe civilnopravna oseba. To izhaja tako iz ZGJS (ta v 6. členu, kjer določa oblike zagotavljanja javnih služb, opredeljuje vsako posebej, oziroma obe obliki tudi obravnava v različnih poglavjih) kot iz samega načina izvajanja javne službe. Katera oblika zagotavljanja javne službe je primernejša, je stvar ocene občine. V obravnavanem primeru zato odločitev Občine, da z izpodbijanim odlokom kot način zagotavljanja javne službe določi vlaganje javnega kapitala v dejavnost oseb zasebnega prava, sama po sebi ni sporna. â??".

Iz zgoraj navedenega izhaja, da je zakonodajalec koncesije, ne glede na določene podobnosti z zagotavljanjem javnih dobrin z javnim kapitalom, uredil podrobneje, bolj formalno, skratka drugače. Za postopek oddaje koncesij se tako skladno s 133. členom ZJN-1 glede objave uporabljajo enake določbe kot za javna naročila, za zagotavljanje pravnega varstva v teh postopkih pa se skladno z določbo devetega odstavka 133. člena ZJN-1 uporabljajo določbe ZRPJN. Ugotoviti gre, da je takšna ureditev postopka oddaje koncesij izjema glede na pravilo v 1. členu ZUP, da morajo upravni in drugi državni organi, organi lokalnih skupnosti in nosilci javnih pooblastil, kadar v upravnih stvareh, neposredno uporabljajoč predpise, odločajo o pravicah, obveznostih ali pravnih koristih posameznikov, pravnih oseb in drugih strank ravnati skladno z ZUP. Pri postopku vlaganja javnega kapitala se tako o izbiri osebe zasebnega prava, skladno s 57. členom ZGJS, odloči z upravno odločbo (kot je pravilno ugotovil tudi vlagatelj v zahtevku za nadaljevanje postopka za revizijo), zato je treba tudi pravno varstvo iskati v ZUP; zoper upravno odločbo ima stranka skladno z ZUP pravico pritožbe (229. - 259. člen ZUP) oziroma lahko sproži upravni spor. Državna revizijska komisija opozarja, da izjeme glede ureditve postopka oddaje koncesij, v skladu z načelom exceptiones non sunt extendendae, ne gre razširjati tudi na postopek vlaganja javnega kapitala v dejavnost osebe zasebnega prava.

Državna revizijska komisija spričo navedenega ugotavlja, da v predmetni zadevi ni možna uporaba ne materialnih ne procesnih pravil javnega naročanja, zaradi česar se vlagateljev zahtevek za revizijo kot nedopusten zavrže.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.

Vlagatelj zahtevka za revizijo je v skladu z 22. členom ZRPJN zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ni ugodila, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo za povračilo priglašenih stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 08.03.2004

dr. Aleksij Mužina
član Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Občina Tržič, Trg svobode 18, Tržič
- Odvetnik Mitja Ulčar, Gosposvetska 12, Kranj