018-049/04 Zavod RS za blagovne rezerve

Številka: 018-49/04-22-636

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice Metode Hrovat kot predsednice senata, članice mag. Marije Bezovšek kot poročevalke senata in predsednice mag. Marije Bukovec Marovt kot članice senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka prve faze omejenega postopka oddaje javnega naročila za rekonstrukcijo in razširitev rezervoarskega prostora v skladišču naftnih derivatov Ortnek - II. faza, ki obsega gradbena, instalacijska, zaključna dela in montažo opreme in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje IMP Inženiring, montaža, proizvodnja d.d., Dunajska 7, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnica Ila Zupančič, Hacquetova 8/I, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Zavod Republike Slovenije za blagovne rezerve, Dunajska 106, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik Tomaž Petrovič, Tomšičeva 3, Ljubljana oziroma njegov namestnik odvetnik Jani Soršak iz Ljubljane (v nadaljevanju: naročnik), dne 05.04.2004

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov revizijskega postopka se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 05.01.2004 sprejel sklep, št.: 535- /bs-dg, o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Naročnik je v Uradnem listu RS, št. 5-6, z dne 23.01.2004, pod št. objave Ob-938/04, objavil prvo fazo omejenega postopka za oddajo javnega naročila za rekonstrukcijo in razširitev rezervoarskega prostora v skladišču naftnih derivatov Ortnek - II. faza, ki obsega gradbena, instalacijska, zaključna dela in montažo opreme.
Vlagatelj je dne 16.02.2004 (dokument z dne 10.02.2004), še pred potekom roka za oddajo prijav, vložil zahtevek za revizijo, v katerem je uvodoma navedel, da je to že tretji javni razpis za oddajo predmetnega javnega naročila in da sta bila predhodna dva razveljavljena v revizijskih postopkih.
Vlagatelj v nadaljevanju ugotavlja, da mu je naročnik s sklepom št. 3717-12/dg-bs, z dne 28.02.2002, priznal usposobljenost za dobo treh let in da naročnik pri obeh predhodnih razpisih usposobljenosti (ponovno) ni ugotavljal, temveč je oba javna razpisa objavil kot drugo fazo omejenega postopka. Vlagatelju je sicer jasno, da je bila usposobljenost priznana za gradnjo I. faze, vendar pa meni, da gre v II. fazi za istovrstna, vendar manj zahtevna dela, kar posledično pomeni, da naročniku usposobljenosti ne bi bilo potrebno ponovno ugotavljati.
Vlagatelj navaja, da je naročnik v X. členu Navodil prijaviteljem za izdelavo prijave za priznanje sposobnosti, kot izločitveni pogoj pod točko 7 navedel "reference za zadnjih 5 let", v obrazec 7 pa zapisal, da mora prijavitelj predložiti s strani naročnikov potrjeni dve ali več referenc za gradnjo ali rekonstrukcijo rezervoarjev kapacitete 10.000 m3 ali več, v obdobju zadnjih pet let. Naročnik je v isti obrazec še zapisal, da sodijo pod rekonstrukcijo naslednja dela: povečanje kapacitete rezervoarja ali izvedba jeklene lovilne stene ali zamenjava enojne podnice z dvojno podnico rezervoarja. Iz obrazca izhaja tudi naročnikova zahteva, da se mora prijavitelj izkazati vsaj z eno referenco za tehnološko infrastrukturo in opis referenc, ki sodijo pod le-to, in sicer tehnološki cevovodi, vgradnja črpalk, protipožarni sistemi in krmiljenje ter nadzor tehnoloških sistemov.
Vlagatelj trdi, da zahtevane reference v Sloveniji izpolnjuje le podjetje Energogroup d.o.o., Ljubljana. Vlagatelj še navaja, da je naročnik v obrazcu-6/1, tč. B zahteval vsaj dve osebni referenci s področja del po tem razpisu. Vlagatelj pojasnjuje, da sta bila do sedaj zgrajena le dva objekta takšne kapacitete kot je objekt iz predmetnega javnega naročila in da je enega gradil vlagatelj, drugega pa podjetje Energogroup d.o.o., Ljubljana. V zvezi s tem še ugotavlja, da je vse rekonstrukcije primerljivih rezervoarjev, ki so bile v zadnjih 5 letih izvedene v Sloveniji, izvedlo podjetje Energogroup d.o.o., Ljubljana. Po mnenju vlagatelja je le slednji izvedel dve rekonstrukciji tako velikih rezervoarjev, kar pomeni, da s kadrovskimi referencami razpolaga le podjetje Energogroup d.o.o., Ljubljana. Vlagatelj v zvezi s tem predlaga izvedbo dokazov in poizvedbe glede možnega izpolnjevanja izpodbijanega pogoja.
Velikost rezervoarjev po vlagateljevem mnenju ni v povezavi s predmetnim naročilom, saj se delo izvaja na enak način, če se izvaja na večjih ali manjših rezervoarjih. Tehnologija izdelave je enaka, le da se pri izvajanju del na večjih rezervoarjih potrebujejo zmogljivejša dvigala za montažo, potrebno pa je tudi večje število kvalificiranih ljudi s področja varjenja in kontrole varjenja.
Vlagatelj navaja, da je v I. fazi izgradnje Ortnek I izvedel vsa priključna mesta za rezervoarje, ki se razpisujejo v II. fazi in meni, da ni potrebnih nobenih posebnih tehnologij, niti znanj za priključitev bodočih rezervoarjev na sistem cevovod, elektroenergetski sistem ter za vodenje in nadzor. Strojne in elektro instalacije na samem rezervoarju ne zahtevajo nobenih specialistov za izvedbo del. Ta dela so enaka kot elektro in strojne instalacije na kakršnemkoli energetskem projektu. Ravno tako je enak sistem antikorozijske zaščite, potrebno je le večje število delavcev.
Vsa dela v I. fazi, ki je bila po vlagateljevem mnenju zahtevnejša od II. faze je izvedel vlagatelj. II. faza zajema izključno priključevanja na že obstoječe sisteme, v skladu z zahtevami, ki jih postavlja I. faza. Zato po vlagateljevem mnenju ni razlogov, za postavitev zgoraj opisanih zahtev v zvezi z referencami. Sicer pa vlagatelj za odgovor o tem, kaj je obsegala I. faza in kaj bo obsegala II. faza ter o povezanosti velikosti rezervoarjev z deli, ki so predmet razpisa z izpodbijanim pogojem, predlaga izvedbo dokaza z izvedencem strojne stroke s področja energetike.
Specifičnost referenc, ki jih zahteva naročnik po vlagateljevem mnenju ni potrebna, saj so dela na drugih objektih kot npr. energetska postrojenja, plinovodi in cevovodi vsaj toliko zahtevna, kot dela na rezervoarju.
Izpodbijana pogoja sta po mnenju vlagatelja postavljena v cilju favoriziranja točno določenega ponudnika, ki ima izpolnjen tako pogoj referenc objektov kot tudi pogoj referenc kadrov. To je podjetje Energogroup d.o.o., Ljubljana, ki ga je naročnik z obravnavanim javnim razpisom favoriziral. Očitno je naročnik v razpisu zahteval reference le za tista dela, ki jih je izvajalo podjetje Energogroup d.o.o., Ljubljana in s tem skušal izločiti izvajalce, ki so izvajali še zahtevnejša dela.
Zaradi navedenega je takšna postavitev pogojev neupravičeno diskriminatorna. Izpodbijani pogoji so diskriminatorni in omejujejo konkurenco, pri čemer pa po mnenju vlagatelja ne dokazujejo oziroma ne omogočajo preverjanja dejanske sposobnosti ponudnikov.
Po vlagateljevem mnenju je nesprejemljivo, da bi bil dela, ki so predmet tega razpisa sposoben izvesti le en ponudnik v celi Sloveniji, ob upoštevanju dejstva, da so bili v zadnjih letih zgrajeni sorodni energetski objekti, ki zahtevajo za gradnjo enaka znanja in sposobnosti (npr.: Kompresorska postaja Kidričevo, Polnilnica za strupene tekočine v Luki Koperâ??â??.).
Vlagatelj je družba s 50 letno tradicijo. Izvedel je dela na najzahtevnejših objektih v Sloveniji in tujini. Zato je povsem nerazumljivo, da so pogoji postavljeni tako, da jih vlagatelj ne more izpolniti.
Vlagatelj predlaga naročniku oziroma Državni revizijski komisiji, da v celoti razveljavi predmetni postopek oddaje javnega naročila in zahteva povrnitev stroškov v višini plačane takse (200.000,00 SIT) in odvetniške stroške v višini 3000 točk ter 1% materialnih stroškov, oboje povečano za 20% DDV, z zakonitimi zamudnimi obrestmi od izdaje odločbe do plačila, v roku 8 dni pod izvršbo.

Naročnik je zahtevek za revizijo s sklepom, št. 535-76/bs-dg, z dne 18.02.2004, kot neutemeljenega zavrnil. V obrazložitvi sklepa uvodoma opozarja, da v razpisni dokumentaciji ni nikjer zahteval, da ponudniki predložijo reference, ki bi se nanašale zgolj na gradnjo rezervoarjev nad 10.000 m 3 le v Republiki Sloveniji. Kot reference se tako štejejo rezervoarji od 10.000 m 3 naprej, ki so jih ponudniki zgradili kjerkoli, ne le v Sloveniji, pri čemer lahko na razpisu nastopajo tudi tuji ponudniki. Naročnik navaja, da so tudi v Republiki Sloveniji takšni ponudniki, ki lahko predložijo ustrezne reference in da to ni le družba Energogroup d.o.o., Ljubljana. Takšen potencialni ponudnik je po mnenju naročnika npr. Nafta Lendava d.o.o., Lendava.
Naročnik še navaja, da ne drži vlagateljeva navedba, da velikost rezervoarjev ni v nobeni povezavi s predmetom naročila. Sam vlagatelj namreč navaja, da je potrebno imeti pri večjih rezervoarjih zmogljivejša dvigala in večjo število kvalificiranih ljudi. Utemeljeno je torej pričakovati, da podjetja, ki nimajo izkušenj z gradnjo tako velikih rezervoarjev, tudi nimajo izkušenj s koordinacijo večjega števila varilcev in izkušenj z upravljanjem zmogljivejših dvigal, kar ima lahko za posledico nekvalitetno izvedbo, prekoračenje rokov za izgradnjo in s tem povečane stroške za naročnika. Da je velikost rezervoarjev dejansko v povezavi s predmetom naročila in da je izgradnja večjih rezervoarjev tudi kvalitativno in ne zgolj kvantitativno drugačna od gradnje manjših rezervoarjev pa izhaja tudi iz veljavnih predpisov. Naročnik se je tako oprl (tudi) na Pravilnik o vrstah zahtevnih, manj zahtevnih in enostavnih objektov, o pogojih za gradnjo enostavnih objektov brez gradbenega dovoljenja in o vrstah del, ki so v zvezi z objekti in pripadajočimi zemljišči (Uradni list RS št. 114/2003; v nadaljevanju: Pravilnik). V Pravilniku so tako kot zahtevni objekt opredeljeni tudi silosi in rezervoarji s prostornino nad 1.000 m3, med katere sodijo (med drugim) tudi skladišče fosilnih tekočih goriv s kapaciteto 10.000 m3 ali več.
Kapaciteta oz. volumen rezervoarja je s predpisom priznan razlikovalni kriterij, ki loči zahtevne objekte od ostalih. Naročnik ima tako tudi s predpisom priznan interes, da pridobi ponudbe tistih ponudnikov, ki so dokazano sposobni izdelati zahtevni objekt, pri čemer pa je ta pogoj v neposredni povezavi s predmetom javnega naročila, saj znaša prostornina najmanjšega izmed rezervoarjev za fosilna tekoča goriva, ki se bodo gradili v II. fazi, 10.000 m3.
Naročnik še navaja, da ne držijo navedbe vlagatelja, da naj bi mu naročnik priznal usposobljenost že v fazi gradnje Ortnek I. Naročnik mora usposobljenost ugotavljati za vsako oddajo javnega naročila. Oddaja del za I. fazo je bil samostojen javni razpis za oddajo del, torej docela ločen od II. (obravnavane) faze. Pri določitvi pogojev (referenc) pa je naročnik upošteval tudi zgoraj naveden predpis, zlasti pa je zaradi dejstva, ker dokončanje del I. faze znatno zamuja, posebno pozornost namenil ugotavljanju usposobljenosti izvajalcev za pravočasno in kvalitetno dokončanje del, ki so specifična in pri katerih štejejo zlasti izkušnje pri istovrstnih delih. Takšno ravnanje naročnika je docela v skladu z načelom dobrega gospodarja in ni v ničemer v nasprotju z Zakonom o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000 in 102/2000; v nadaljevanju: ZJN-1).
Naročnik tudi meni, da je predlog vlagatelja za postavitev izvedenca strojne stroke s področja energetika neutemeljen in nepotreben in da bi moral vlagatelj kvečjemu predlagati izvedenca gradbene stroke, saj je predmet naročila objekt in ne zgolj napeljava na objektu.
Naročnik še navaja, da vlagatelj svojih očitkov, ki se nanaša na pogoj kadrovske strukture, ki naj bi ga izpolnjevala le ena družba, ni z ničemer obrazložil. Naročnik se tudi v tem primeru sklicuje na vse, kar je navedel zgoraj in še dodaja, da od ponudnikov ni zahteval, da so morali ustrezne izkušnje pridobiti le v Republiki Sloveniji.
Naročnik ponovno ugotavlja, da postavljeni pogoji oz. zahtevane reference omogočajo preverjanje usposobljenosti ponudnika, s katerimi dokaže, da lahko pravočasno in kvalitetno zgradi objekte, ki so predmet tega razpisa. Potrjene reference so namreč dokaz, da je ponudnik istovrstna dela že uspešno opravil, s tem pa tudi dokaz, da je usposobljen opraviti istovrstna dela tudi v obravnavanem postopku.

Naročnik je vlagatelja v skladu s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN pozval, naj mu sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 25.02.2004, naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. V dopisu vlagatelj ponavlja navedbe iz revizijskega zahtevka.
Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov za sestavo obvestila o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo, in sicer v višini 2000 odvetniških točk ter 1% materialnih stroškov, vse povečano za 20% DDV.

Naročnik je dne 01.03.2004 v skladu z drugim odstavkom 17. člena ZRPJN Državni revizijski komisiji odstopil v odločanje zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo. Dne 02.03.2004 je naročnik Državni revizijski komisiji posredoval še dopis vlagatelja o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je dne 05.03.2004 Državni revizijski komisiji na podlagi drugega odstavka 11. člena ZRPJN posredoval predlog, da v vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje predmetnega javnega naročila.

Državna revizijska komisija je dne 08.03.2004 sprejela sklep št. 018-49/04-22-450, s katerim je predlogu za izdajo sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika, delno ugodila, in sicer je odločila, da vlagateljev zahtevek za revizijo ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika do izdaje seznama kandidatov o priznanju sposobnosti. Naročnik torej do pravnomočnega zaključka predmetnega revizijskega postopka (še) ni smel izdati seznama kandidatov o priznanju sposobnosti v skladu z 49. členom ZJN-1.

Državna revizijska komisija je z dopisom, št. 018-49/04-505, z dne 16.03.2004, na podlagi drugega odstavka 20. člena ZRPJN podaljšala rok za odločitev o zahtevku za revizijo, o čemer je obvestila naročnika in vlagatelja.

Vlagatelj je dne 29.03.2004 Državni revizijski komisiji posredoval vlogo (dokument z dne 24.03.2004), v kateri navaja, da bi morala Državna revizijska komisija pred oddajo ponudb (pravilno: prijav) odločiti o revizijskem zahtevku. Ker Državna revizijska komisija tega ni storila, je vlagatelju otežila sodelovanje v tem postopku. Če vlagatelj ne poišče partnerja v tujini, ne bo mogel sodelovati pri izpodbijanem javnem razpisu. Če vlagatelj ne odda ponudbe in uspe z revizijo, pa je naročnik uresničil svojo željo, da vlagatelja izloči že v prvi fazi omejenega postopka.
Vlagatelj meni, da je v veliko slabšem položaju, če mora oddati skupno ponudbo, kot če bi vložil samostojno ponudbo. Vlagatelj bi imel gotovo večji vpliv in kontrolo nad podizvajalci, kot jo ima nad partnerji, saj slednji nastopajo s samostojno ponudbo, odgovornost pa je solidarna. Tudi za naročnika predstavlja skupna ponudba večji riziko, kot če bi sklenil pogodbo z enim izvajalcem, saj v razpisni dokumentaciji ni določeno, da bi moral biti pri skupni ponudbi imenovan vodilni partner.
Vlagatelj še navaja, da je naročnik s trditvami, s katerimi je utemeljeval javni interes izgradnje, zavajal Državno revizijsko komisijo in da za le-te ni predložil nobenih dokazov. Vlagatelj predlaga Državni revizijski komisiji, da o revizijskem zahtevku odloči pred potekom roka za oddajo prijav (torej pred 30.03.2004). Vlagatelj trdi, da se rok za odločitev o zahtevku za revizijo pred Državno revizijsko komisijo izteče dne 29.03.2004.
Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov, in sicer za sestavo vloge 1500 odvetniških točk, povečano za 1% materialnih stroškov po odvetniški tarifi.

Kot je razvidno iz predložene dokumentacije je naročnik v celoti sledil napotkom Državne revizijske komisije iz sklepa št. 018-49/04-22-450, z dne 08.03.2004. Naročnik je tako določil nov rok za predložitev prijav (30.03.2004 do 9 ure) in spremembo roka objavil v Uradnem listu RS, št. 25, z dne 19.03.2004, pod št. objave Ob-7038/04.

Naročnik je v nadaljevanju opravil fazo pregleda in analize prijav, vključno z ugotovitvijo koliko ponudnikov (prijaviteljev) izpolnjuje pogoje iz IX. člena Navodil prijaviteljem za izdelavo prijave za priznanje sposobnosti in med slednjimi tudi izpodbijana pogoja iz 6. in 7. točke IX. člena. Naročnik je ugotovil, da so pravočasno prispele tri prijave in da vse tri prispele prijave izpolnjujejo vse zahtevane pogoje, ki jih je določil v razpisni dokumentaciji. Navedeno izhaja iz dokumenta, z dne 01.04.2004 (Poročilo strokovne komisije za vodenje postopka odpiranja in ocenitev ponudb po omejenem postopku (prva faza), za "Rekonstrukcijo in razširitev rezervoarskega prostora v skladišču naftnih derivatov Ortnek - II.", objavljeno v Ur.l.RS, št. 5-6/04, z dne 23.01.2004).

Naročnik je dne 02.04.2004 Državni revizijski komisiji odstopil vso dokumentacijo, vključno s prijavami ponudnikov (prijaviteljev) na predmetni javni razpis.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot zainteresirani ponudnik, ki je dvignil razpisno dokumentacijo, v skladu z 9. členom ZRPJN, interes za dodelitev predmetnega javnega naročila in bi mu lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in je upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določilo drugega in tretjega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročnika. (3) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.".

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Najprej je potrebno ugotoviti, da gre pri obravnavanem postopku oddaje javnega naročila za nov in samostojen javni razpis, zato le-ta v ničemer ni vezan na predhodno objavljene, vodene in končane razpisne postopke, kljub temu, da so se slednji nanašali na identičen predmet kot v obravnavanem postopku oddaje javnega naročila. Ker so torej vsi predhodni postopki, ki so se nanašali na identičen predmet oddaje javnega naročila, pravnomočno končani (zadnji s sklepom Državne revizijske komisije št. 270/03-21-2034, z dne 16.12.2003, s katerim je zavrnila vlagateljev revizijski zahtevek, ki ga je naperil zoper naročnikov sklep o zavrnitvi vseh ponudb), o le-teh ni več mogoče razpravljati. Vsak javni razpis se vodi kot celota in je izključno na naročniku, da vsakokrat znova (upoštevaje določbe ZJN-1) izbere vrsto postopka in pripravi "novo" razpisno dokumentacijo, vključno s pogoji, ki jih morajo izpolnjevati bodoči ponudniki (prijavitelji). Očitek vlagatelja, ki kot kršitev naročnika navaja dejstvo, da je naročnik zopet objavil prvo fazo oddaje javnega naročila po omejenem postopku, se torej izkaže kot neutemeljen.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji za oddajo javnega naročila gradnje po omejenem postopku za izvedbo "rekonstrukcije in razširitve rezervoarskega prostora v skladišču naftnih derivatov Ortnek - II. faza" v Navodilih prijaviteljem za izdelavo prijave za priznanje sposobnosti (v nadaljevanju: navodila) navedel, da bo o priznanju sposobnosti za izvedbo predmetnega javnega naročila odločal na podlagi izpolnjevanja pogojev iz IX. člena (Pogoji, ki jih mora izpolnjevati prijavitelj), in med njimi tudi z izpodbijanima pogojema iz 6. točke (da prijavitelj razpolaga z zadostnimi tehničnimi in kadrovskimi zmogljivostmi) in iz 7. točke (da je v zadnjih petih letih prijavitelj izvajal razpisanim delom primerljive objekte - reference). V ta namen so morali prijavitelji, skladno z X. členom navodil, predložiti (točka 6) izjavo prijavitelja, da razpolaga z zadostnimi tehničnimi in kadrovskimi zmogljivostmi, s seznamom zaposlenih in kadrovsko strukturo (obrazec-6, 6/1) in (točka 7) reference za zadnjih pet let (obrazec-7 in 7/1). Obe izpodbijani točki navodil sta (kot pravilno ugotavlja vlagatelj) predstavljali pogoj v smislu 12. točke prvega odstavka 3. člena ZJN-1.

Naročnik je torej v razpisno dokumentacijo vključil tudi obrazce, ki so jih morali prijavitelji izpolniti v dokaz izpolnjevanja obeh izpodbijanih pogojev. Kot dokaz izpolnjevanja 6. točke IX. člena navodil so morali prijavitelji izpolniti obrazec-6, to je izjavo o razpolaganju s kadri in tehnično opremljenostjo, s prilogo (obrazec-6/1), kamor so morali prijavitelji v s strani naročnika vnaprej pripravljen tekst vpisati število zaposlenih, izobrazbeno strukturo zaposlenih in izpodbijano zahtevo, v skladu s katero so morali prijavitelji za odgovornega vodjo projekta, odgovornega vodjo za gradbena dela, odgovornega vodjo za strojna dela in odgovornega vodjo za elektro dela vpisati (za vsakega izmed njih) vsaj po dve osebni referenci s področja del po tem razpisu.

V zvezi z zgoraj navedenim Državna revizijska komisija ugotavlja (kot pravilno navaja tudi naročnik), da vlagatelj v zvezi s tem v zahtevku za revizijo ni navedel specifičnih okoliščin, na podlagi katerih bi bilo mogoče ugotavljati zatrjevano diskriminatornost izpodbijane naročnikove zahteve. Vlagatelj v ta namen namreč ni ponudil zadostnih dokazov (5. točka tretjega odstavka 12. člena ZRPJN), s katerimi bi se morebitna naročnikova kršitev lahko dokazala oziroma na podlagi katerih bi naročnik in/ali Državna revizijska komisija lahko preverila njegovo navedbo in posledično sprejela drugačno odločitev v tem delu revizijskega zahtevka.
Edina okoliščina, na podlagi katere vlagatelj utemeljuje diskriminatornost izpodbijane naročnikove zahteve, naj bi bilo dejstvo, da sta bila v Sloveniji zgrajena le dva objekta takšne kapacitete, kot je predmet obravnavanega javnega razpisa, od tega je enega gradil vlagatelj, drugega pa podjetje Energogroup d.o.o., Ljubljana in da sta bili opravljeni v Sloveniji le dve rekonstrukciji takšnih rezervoarjev, ki jih je izvedlo podjetje Energogroup d.o.o., Ljubljana, kar naj bi po vlagateljevem mnenju posledično pomenilo, da le en ponudnik razpolaga s potrebnimi in zahtevanimi kadrovskimi referencami. Zgolj na podlagi splošne trditve, ki je vlagatelj ne konkretizira, pa ni mogoče ugotoviti, da je sporna zahteva diskriminatorna. Vlagatelj namreč ni zatrjeval, še manj pa dokazal, da bi bila predmetna zahteva diskriminatorna v razmerju do njegovega položaja na relevantnem trgu (ob upoštevanju dejstva, da je naročnik dopustil oddajo prijave bodisi kot skupno prijavo, bodisi kot prijavo s podizvajalci), ki je mnogo širši od trga (zgolj) v Republiki Sloveniji.
še več. Naročnik z zahtevo po izpolnitvi vsaj dveh osebnih referenc (za odgovornega vodjo projekta, za odgovornega vodjo za gradbena dela, za odgovornega vodjo za strojna dela in za odgovornega vodjo za elektro dela) "s področja del po tem razpisu", od prijaviteljev ni zahteval zgolj graditev in ali rekonstrukcijo rezervoarjev v kapacitetah, kot so razpisane v obravnavanem javnem razpisu, kar je razvidno tudi iz samih prijav, kjer je prijaviteljem (tudi vlagatelju) upošteval tudi druga dela s področja del po tem razpisu (npr.: tehnološki cevovodi, vgradnja črpalk, protipožarni sistemi, krmiljenje in nadzor teh. sistemovâ??.).
Sicer pa, kot izhaja iz vlagateljeve prijave, je slednji tudi sam v celoti izpolnil izpodbijani pogoj. Ne glede na to, da je prijavo oddal skupaj s podjetjem GP "MOSTOGRADNJA" AD, BEOGRAD, je vlagatelj (kot podjetje IMP d.d., Ljubljana) za vsakega izmed odgovornih vodij del predložil (več kot le) po dve osebni referenci, zato gre ugotoviti, da vlagatelju okoliščin, ki bi utemeljevale dejansko diskriminatornost izpodbijanega pogoja, ni uspelo dokazati.

Naročnik je v razpisno dokumentacijo, kot dokaz izpolnjevanja izpodbijanega pogoja iz 7. točke IX. člena navodil (da je prijavitelj v zadnjih petih letih izvajal razpisanim delom primerljive objekte) vključil obrazec-7/1, kamor so morali prijavitelji v s strani naročnika vnaprej pripravljen tekst, v skladu z navodili iz obrazca-7 (Reference) vpisati dve ali več potrjenih referenc za gradnjo ali rekonstrukcijo rezervoarjev kapacitete 10.000 m3 ali več v obdobju zadnjih petih let. Naročnik je zapisal, da pod rekonstrukcijo sodijo naslednja dela:
1. povečanje kapacitete rezervoarja ali
2. izvedba jeklene lovilne sklede ali
3. zamenjava enojne podnice z dvojno podnico rezervoarja

Ravno tako so se morali prijavitelji za tehnološko infrastrukturo izkazati vsaj z eno referenco. Naročnik je zapisal, da pod tehnološko infrastrukturo sodijo:
1. tehnološki cevovodi
2. vgradnja črpalk
3. protipožarni sistemi
4. krmiljenje in nadzor tehnoloških sistemov

Za vlagatelja je sporen prvi del citirane zahteve, ki se nanaša na predložitev referenc za gradnjo ali rekonstrukcijo rezervoarjev kapacitete 10.000 m3 ali več, saj naj bi bila takšna naročnikova zahteva neupravičeno diskriminatorna in smiselno nepovezana z vsebino javnega naročila.

ZJN-1 v prvem odstavku 5. člena (Načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki) določa, da naročnik ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z neupravičeno uporabo omejitvenega postopka ali z uporabo diskriminatornih meril in mora pri tem ravnati skladno s predpisi o varstvu konkurence. Opisano načelo na splošni ravni zapoveduje, da mora biti vsem zainteresiranim in sposobnim ponudnikom omogočeno poslovanje z javnim sektorjem pod enakimi pogoji, konkretizirano pa je v posameznih, konkretnejših pravilih zakona - zlasti v tistih, ki urejajo določanje pogojev in meril za izbiro najugodnejše ponudbe. Zakon predvsem zahteva, da mora naročnik vse potencialne ponudnike (prijavitelje) vnaprej seznaniti z okoliščinami na strani ponudnika (prijavitelja) in/ali predmeta naročila, ki so zanj relevantne. Na podlagi pogojev se naročnik odloča o prejetih prijavah in ponudnikom v primeru izpolnjevanja le-teh prizna sposobnost. Naročnik lahko določi le take pogoje, ki so v zvezi z določenim predmetom javnega naročila objektivno opravičljivi, prepovedani pa so diskriminatorni pogoji, ki izločujejo ponudbe (prijave) brez objektivno upravičenih razlogov in neupravičeno privilegirajo ponudnike ter preprečujejo konkurenco.

Načelo enakopravnosti ponudnikov je eno izmed temeljnih načel javnega naročanja. Naročnik mora zagotoviti, da med ponudniki (prijavitelji) v vseh elementih in fazah postopka oddaje javnega naročila ni razlikovanja (prvi odstavek 7. člena ZJN-1) in da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo ponudnikov (prijaviteljev) ali diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik (drugi odstavek 7. člena ZJN-1). Pravo javnih naročil varuje enakopravnost ponudnikov (prijaviteljev) v postopkih oddaje javnih naročil in jim zagotavlja enak položaj. Nihče ne sme biti diskriminiran zaradi razlogov, ki niso objektivno opravičljivi. Enakopraven položaj mora biti med drugim zagotovljen tudi v zvezi z določitvijo pogojev, torej tistih elementov, ki morajo biti v ponudbi (prijavi) v celoti izpolnjeni na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji in so izključne narave (12. točka prvega odstavka 3. člena ZJN-1). Naročnikovi pogoji torej ne smejo biti neupravičeno diskriminatorni, sicer je kršeno ne samo načelo enakopravnosti iz 7. člena ZJN-1, temveč tudi načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki iz 5. člena ZJN-1.

Vendar pa navedeni temeljni načeli javnega naročanja nista absolutna principa, po katerih je potrebno vsem ponudnikom (prijaviteljem) omogočiti dejansko enak položaj. Nasprotno, pravo praviloma ne sme neposredno vplivati na razmerja na trgu z ukrepi, ki bi povzročili ekonomsko ali dejansko enakopravnost. Zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih ali naravnih danosti je dejanski položaj ponudnikov (prijaviteljev) in njihovih ponudb (prijav) različen. Namen postopka oddaje javnega naročila je upoštevanje teh objektivnih danosti ter razlikovanje med ponudniki (prijavitelji). Prednosti, ki jih objektivne danosti predstavljajo, je zato dovoljeno in celo gospodarno upoštevati. ZJN-1 onemogoča in preprečuje le takšno postavljanje zahtev, ki niso utemeljene na objektivno opravičljivih razlogih, temveč na pogojih, katerih podlaga je diskriminatorna.

Državna revizijska komisija ob upoštevanju navedb naročnika in vlagatelja ter po pregledu tako razpisne dokumentacije kot tudi predloženih prijav, v obravnavani zadevi ni mogla ugotoviti, da bi bila izpodbijana naročnikova zahteva takšna, da bi izločala posamezne prijavitelje oziroma onemogočala konkurenco med njimi. O navedenem nenazadnje priča tudi dejstvo, da so se na obravnavani razpis s svojimi prijavami uspešno odzvali trije ponudniki (prijavitelji).

Po pregledu razpisne dokumentacije je mogoče tudi ugotoviti, da naročnik ni izključil možnosti, da prijavitelji oddajo prijave bodisi kot skupina izvajalcev (47. člen ZJN-1 - Predložitev skupne ponudbe) bodisi s podizvajalci, kar je v obravnavanem primeru izkoristil tudi vlagatelj in oddal prijavo skupaj s podjetjem GP "MOSTOGRADNJA" AD, BEOGRAD. Prav tako naročnik zahtevanega pogoja ni vezal zgolj na Republiko Slovenijo, pač pa so lahko prijavitelji izkazovali predmetno zahtevo tudi s predložitvijo referenčnih poslov, ki so jih pridobili izven Republike Slovenije.

V obravnavanem primeru gre slediti naročniku tudi v tem, da je izpodbijani pogoj (naročnik je zahteval predložitev takšnih referenčnih poslov, ki izkazujejo graditev ali rekonstrukcijo rezervoarjev kapacitete 10.000 m3 ali več) v povezavi s predmetom javnega naročila.
Že iz razpisne dokumentacije (Tehnično poročilo - izvleček) izhaja, da obsega predmetno javno naročilo med drugim tudi izgradnjo treh rezervoarjev (volumna V= 20.000 m3 vsak) in izgradnjo enega rezervoarja volumna 10.000 m3, kar pomeni, da je izmed štirih predvidenih rezervoarjev najmanjša kapaciteta rezervoarja enaka tisti, ki jo zahteva naročnik pri predložitvi (dveh) referenčnih poslov.
Državna revizijska komisija v celoti sprejema tudi dokazovanje naročnika, da je izgradnja večjih rezervoarjev oz. rezervoarjev s kapaciteto od 10.000 m3 naprej, drugačna od gradnje manjših rezervoarjev, kar nenazadnje izhaja tudi iz veljavnih predpisov, na katera se je oprl naročnik (pri določanju izpodbijanega pogoja). Iz 14. točke drugega odstavka Pravilnika (slednji je bil sprejet na podlagi Zakona o graditvi objektov, Uradni list RS, št 110/02 in 97/03) izhaja, da so zahtevni objekti tudi silosi in rezervoarji s prostornino nad 1.000 m3, med katere sodi tudi (2. alinea 14. točke) skladišče fosilnih tekočih goriv s kapaciteto 10.000 m3 ali več, razen skladišč bencina. Povedano drugače. Kapaciteta oz. volumen rezervoarja je (kot pravilno ugotavlja tudi naročnik) s predpisom priznan razlikovalni kriterij, ki loči zahtevne objekte od ostalih objektov, kar posledično pomeni, da ima naročnik tudi s citiranim predpisom priznan interes, da pridobi prijave tistih prijaviteljev, ki so dokazano sposobni zgraditi zahtevni objekt, konkretno torej rezervoar s kapaciteto 10.000 m3 ali več.
Nenazadnje pa je celo sam vlagatelj v zahtevku za revizijo navedel in/ali priznal, "da je pri večjih rezervoarjih potrebno imeti zmogljivejša dvigala za montažo in ustrezno večje število kvalificiranih ljudi s področja varjenja in kontrole varjenja".

Kot izhaja iz zgoraj navedenega je bilo potrebno v obravnavanem primeru morebitno diskriminatornost izpodbijanega pogoja presojati predvsem v povezavi s predmetom obravnavanega javnega naročila. Ob manj zahtevnem predmetu javnega naročila bi bil očitek vlagatelja glede izpodbijanega pogoja lahko celo utemeljen. Vendar pa glede na zahtevnost samega predmeta obravnavanega javnega naročila (upoštevaje tudi izredno visoko ocenjeno vrednost le-tega) dokaj visoko postavljen pogoj (glede predložitve referenc) a priori ni določal prednost posameznemu prijavitelju, pač pa je pomenil visok zahtevani standard za (čim uspešnejšo bodočo) izvedbo javnega naročila. Ob tem gre ponovno poudariti, da so prijavitelji svoje reference lahko združevali oziroma zahtevani pogoj izpolnili kumulativno z referencami drugih ponudnikov (kar je, kot je bilo že ugotovljeno, v obravnavanem primeru storil tudi vlagatelj, ki je prijavo oddal skupaj s tujim podjetjem) in oddali prijavo bodisi s podizvajalci bodisi kot skupno prijavo. Državna revizijska komisija je zato pri preverjanju utemeljenosti vlagateljevih navedb v zahtevku za revizijo ugotovila, da izpodbijani pogoj v povezavi s predmetom javnega naročila ni diskriminatoren.

Ker so že zgoraj navedene ugotovitve omogočale zavrnitev vlagateljevega očitka (tudi) v tem delu revizijskega zahtevka in ob upoštevanju dejstva, da so kar trije prijavitelji (med njimi tudi vlagatelj) izpolnili izpodbijani pogoj (s predložitvijo referenc kot je zahteval naročnik v obrazcu-7), Državna revizijska komisija ni sledila predlogu vlagatelja, ki je predlagal preverjanje upravičenosti izpodbijanega pogoja (tudi) po izvedencu strojne stroke s področja energetike in ni opravila poizvedb, ki jih je predlagal vlagatelj v revizijskem zahtevku.

Ob upoštevanju vseh navedenih ugotovitev je Državna revizijska komisija na podlagi 2. alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 1. izreka tega sklepa.

Vlagatelj zahtevka za revizijo je v skladu z 22. členom ZRPJN zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ni ugodila, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.

Čeprav navedeno v nadaljevanju ne vpliva na odločitev v obravnavani revizijski zadevi pa Državna revizijska komisija kljub temu opozarja vlagatelja, da je bil sklep št. 018-49/04-22-450, z dne 08.03.2004, izdan na podlagi naročnikovega predloga za izdajo sklepa v skladu z drugim odstavkom 11. člena ZRPJN. Ker zakon v drugem odstavku 11. člena dopušča možnost, da Državna revizijska komisija lahko na predlog naročnika sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila v celoti ali jih zadrži le deloma, je Državna revizijska komisija ob upoštevanju razmerja med škodljivimi posledicami zadržanja in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani ter javnim interesom za izvedbo postopka oddaje javnega naročila, predlogu delno ugodila in sklenila, da vlagateljev revizijski zahtevek ne zadrži nadaljnjih aktivnosti do izdaje seznama kandidatov o priznanju sposobnosti. Ker je Državna revizijska komisija na ta način ravnala povsem v skladu s svojimi zakonskimi pristojnostmi, vlagateljeva zahteva, da naj Državna revizijska komisija odloči o zahtevku za revizijo pred rokom za oddajo prijav (ker naj bi bil v nasprotnem primeru v veliko slabšem položaju), ne vzdrži revizijske presoje.

Državna revizijska komisija še opozarja vlagatelja, da je v celoti spoštovala roke, ki jih določa drugi odstavek 20. člen ZRPJN (Rok za sprejem odločitve). Iz drugega odstavka 20. člena ZRPJN namreč izhaja, da mora Državna revizijska komisija odločiti o zahtevku za revizijo in izdati sklep najkasneje v 15 dneh od prejema zahtevka za revizijo in celotne dokumentacije. V utemeljenih primerih se rok lahko podaljša za največ 20 dni, o čemer se obvesti vlagatelja in naročnika. Kot izhaja iz dokumentacije, je Državna revizijska komisija prejela revizijski zahtevek in dokumentacijo dne 01.03.2004. Naročnik je dne 02.03.2004 Državni revizijski komisiji odstopil še dopis vlagatelja, s katerim je slednji sporočil naročniku, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. 15 - dnevni rok za odločitev o zahtevku za revizijo se je torej iztekel dne 17.03.2004 (in ne 09.03.2004, kot napačno trdi vlagatelj, ki zmotno meni, da začne petnajstdnevni rok teči od dneva prejema naročnikove odločitve o revizijskem zahtevku). Državna revizijska komisija je z dopisom št. 018-49/04-505, z dne 16.03.2004, skladno z določilom 20. člena ZRPJN, podaljšala rok za odločitev o zahtevku za revizijo. 20 - dnevni rok za sprejem odločitve o zahtevku za revizijo se torej izteče dne 06.04.2004, kar pomeni, da je Državna revizijska komisija odločila o vlagateljevem zahtevku za revizijo znotraj zakonsko določenega roka.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 05.04.2004


Predsednica senata:
Metoda Hrovat, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Odvetnik Tomaž Petrovič, Tomšičeva 3, Ljubljana
- Odvetnica Ila Zupančič, Hacquetova 8/I, Ljubljana
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila in koncesije, Tržaška cesta 19a,
Ljubljana