018-049/04 Zavod RS za blagovne rezerve - 11. člen ZRPJN

Številka: 018-49/04-22-450

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 11. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, štev. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice Metode Hrovat kot predsednice senata, članice mag. Marije Bezovšek kot poročevalke senata in predsednice mag. Marije Bukovec Marovt kot članice senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo prve faze omejenega postopka oddaje javnega naročila za rekonstrukcijo in razširitev rezervoarskega prostora v skladišču naftnih derivatov Ortnek - II. faza, ki obsega gradbena, instalacijska, zaključna dela in montažo opreme in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje IMP inženiring, montaža, proizvodnja d.d., Dunajska 7, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnica Ila Zupančič, Hacquetova 8/I, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Zavod Republike Slovenije za blagovne rezerve, Dunajska 106, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik Tomaž Petrovič, Tomšičeva 3, Ljubljana oziroma njegov namestnik, odvetnik Jani Soršak iz Ljubljane (v nadaljevanju: naročnik) ter na podlagi predloga naročnika za izdajo sklepa v skladu z drugim odstavkom 11. člena ZRPJN, dne 08.03.2004

ODLOČILA

Predlogu za izdajo sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila, se delno ugodi. Vlagateljev zahtevek za revizijo, z dne 10.02.2004, v predmetnem revizijskem postopku ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika do izdaje seznama kandidatov o priznanju sposobnosti. Naročnik do pravnomočnega zaključka predmetnega revizijskega postopka ne sme izdati seznama kandidatov o priznanju sposobnosti v prvi fazi omejenega postopka v skladu z 49. členom Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000 in 102/2000; v nadaljevanju: ZJN-1).

Obrazložitev

Naročnik je dne 05.01.2004 sprejel sklep, št.: 535- /bs-dg, o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Naročnik je v Uradnem listu RS, št. 5-6, z dne 23.01.2004, pod št. objave Ob-938/04, objavil prvo fazo omejenega postopka za oddajo javnega naročila za rekonstrukcijo in razširitev rezervoarskega prostora v skladišču naftnih derivatov Ortnek - II. faza, ki obsega gradbena, instalacijska, zaključna dela in montažo opreme.
Vlagatelj je dne 16.02.2004 (dokument z dne 10.02.2004), še pred potekom roka za oddajo prijav, vložil zahtevek za revizijo, v katerem je uvodoma navedel, da je to že tretji javni razpis za oddajo predmetnega javnega naročila in da sta bila predhodna dva razveljavljena v revizijskih postopkih.
Vlagatelj v nadaljevanju ugotavlja, da mu je naročnik s sklepom št. 3717-12/dg-bs, z dne 28.02.2002, priznal usposobljenost za dobo treh let in da naročnik pri obeh predhodnih razpisih usposobljenosti (ponovno) ni ugotavljal, temveč je oba javna razpisa objavil kot drugo fazo omejenega postopka. Vlagatelju je sicer jasno, da je bila usposobljenost priznana za gradnjo I. faze, vendar pa meni, da gre v II. fazi za istovrstna, vendar manj zahtevna dela, kar posledično pomeni, da naročniku usposobljenosti ne bi bilo potrebno ponovno ugotavljati.
Vlagatelj navaja, da je naročnik v X. členu Navodil prijaviteljem za izdelavo prijave za priznanje sposobnosti, kot izločitveni pogoj pod točko 7 navedel "reference za zadnjih 5 let", v obrazec 7 pa zapisal, da mora prijavitelj predložiti s strani naročnikov potrjeni dve ali več referenc za gradnjo ali rekonstrukcijo rezervoarjev kapacitete 10.000 m3 ali več, v obdobju zadnjih pet let. Naročnik je v isti obrazec še zapisal, da sodijo pod rekonstrukcijo naslednja dela: povečanje kapacitete rezervoarja ali izvedba jeklene lovilne stene ali zamenjava enojne podnice z dvojno podnico rezervoarja. Iz obrazca izhaja tudi naročnikova zahteva, da se mora prijavitelj izkazati vsaj z eno referenco za tehnološko infrastrukturo in opis referenc, ki sodijo pod le-to, in sicer tehnološki cevovodi, vgradnja črpalk, protipožarni sistemi in krmiljenje ter nadzor tehnoloških sistemov.
Vlagatelj trdi, da zahtevane reference v Sloveniji izpolnjuje le podjetje Energogroup d.o.o., Ljubljana. Vlagatelj še navaja, da je naročnik v obrazcu-6/1, tč. B zahteval vsaj dve osebni referenci s področja del po tem razpisu. Vlagatelj pojasnjuje, da sta bila do sedaj zgrajena le dva objekta takšne kapacitete kot je objekt iz predmetnega javnega naročila in da je enega gradil vlagatelj, drugega pa podjetje Energogroup d.o.o., Ljubljana. V zvezi s tem še ugotavlja, da je vse rekonstrukcije primerljivih rezervoarjev, ki so bile v zadnjih 5 letih izvedene v Sloveniji, izvedlo podjetje Energogroup d.o.o., Ljubljana. Po mnenju vlagatelja je le slednji izvedel dve rekonstrukciji tako velikih rezervoarjev, kar pomeni, da s kadrovskimi referencami razpolaga le podjetje Energogroup d.o.o., Ljubljana. Vlagatelj v zvezi s tem predlaga izvedbo dokazov in poizvedbe glede možnega izpolnjevanja izpodbijanega pogoja.
Velikost rezervoarjev po vlagateljevem mnenju ni v povezavi s predmetnim naročilom, saj se delo izvaja na enak način, če se izvaja na večjih ali manjših rezervoarjih. Tehnologija izdelave je enaka, le da se pri izvajanju del na večjih rezervoarjih potrebujejo zmogljivejša dvigala za montažo, potrebno pa je tudi večje število kvalificiranih ljudi s področja varjenja in kontrole varjenja.
Vlagatelj navaja, da je v I. fazi izgradnje Ortnek I izvedel vsa priključna mesta za rezervoarje, ki se razpisujejo v II. fazi in meni, da ni potrebnih nobenih posebnih tehnologij, niti znanj za priključitev bodočih rezervoarjev na sistem cevovod, elektroenergetski sistem ter za vodenje in nadzor. Strojne in elektro instalacije na samem rezervoarju ne zahtevajo nobenih specialistov za izvedbo del. Ta dela so enaka kot elektro in strojne instalacije na kakršnemkoli energetskem projektu. Ravno tako je enak sistem antikorozijske zaščite, potrebno je le večje število delavcev.
Vsa dela v I. fazi, ki je bila po vlagateljevem mnenju zahtevnejša od II. faze je izvedel vlagatelj. II. faza zajema izključno priključevanja na že obstoječe sisteme, v skladu z zahtevami, ki jih postavlja I. faza. Zato po vlagateljevem mnenju ni razlogov, za postavitev zgoraj opisanih zahtev v zvezi z referencami. Sicer pa vlagatelj za odgovor o tem, kaj je obsegala I. faza in kaj bo obsegala II. faza ter o povezanosti velikosti rezervoarjev z deli, ki so predmet razpisa z izpodbijanim pogojem, predlaga izvedbo dokaza z izvedencem strojne stroke s področja energetike.
Specifičnost referenc, ki jih zahteva naročnik po vlagateljevem mnenju ni potrebna, saj so dela na drugih objektih kot npr. energetska postrojenja, plinovodi in cevovodi vsaj toliko zahtevna, kot dela na rezervoarju.
Izpodbijana pogoja sta po mnenju vlagatelja postavljena v cilju favoriziranja točno določenega ponudnika, ki ima izpolnjen tako pogoj referenc objektov kot tudi pogoj referenc kadrov. To je podjetje Energogroup d.o.o., Ljubljana, ki ga je naročnik z obravnavanim javnim razpisom favoriziral. Očitno je naročnik v razpisu zahteval reference le za tista dela, ki jih je izvajalo podjetje Energogroup d.o.o., Ljubljana in s tem skušal izločiti izvajalce, ki so izvajali še zahtevnejša dela.
Zaradi navedenega je takšna postavitev pogojev neupravičeno diskriminatorna. Izpodbijani pogoji so diskriminatorni in omejujejo konkurenco, pri čemer pa po mnenju vlagatelja ne dokazujejo oziroma ne omogočajo preverjanja dejanske sposobnosti ponudnikov.
Po vlagateljevem mnenju je nesprejemljivo, da bi bil dela, ki so predmet tega razpisa sposoben izvesti le en ponudnik v celi Sloveniji, ob upoštevanju dejstva, da so bili v zadnjih letih zgrajeni sorodni energetski objekti, ki zahtevajo za gradnjo enaka znanja in sposobnosti (npr.: Kompresorska postaja Kidričevo, Polnilnica za strupene tekočine v Luki Koperâ??â??.).
Vlagatelj je družba s 50 letno tradicijo. Izvedel je dela na najzahtevnejših objektih v Sloveniji in tujini. Zato je povsem nerazumljivo, da so pogoji postavljeni tako, da jih vlagatelj ne more izpolniti.
Vlagatelj predlaga naročniku oziroma Državni revizijski komisiji, da v celoti razveljavi predmetni postopek oddaje javnega naročila in zahteva povrnitev stroškov v višini plačane takse (200.000,00 SIT) in odvetniške stroške v višini 3000 točk ter 1% materialnih stroškov, oboje povečano za 20% DDV, z zakonitimi zamudnimi obrestmi od izdaje odločbe do plačila, v roku 8 dni pod izvršbo.

Naročnik je dne 05.03.2004 Državni revizijski komisiji na podlagi drugega odstavka 11. člena ZRPJN posredoval predlog, da v vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje predmetnega javnega naročila. V obrazložitvi navedenega predloga naročnik uvodoma ugotavlja, da Državna revizijska komisija pri odločanju o predlogu za nesuspenzivnost revizijskega zahtevka presoja različne interese, in sicer interes vlagatelja, interes naročnika in tudi javni interes. Naročnik navaja, da je čim hitrejša izgradnja skladišča Ortnek, s katerim Slovenija pridobi še 70.000 m3 novega rezervoarskega prostora za skladiščenje obveznih rezerv naftnih derivatov, javnega oziroma državnega interesa. Javni interes izgradnje je utemeljen z direktivami EU, ki svojim članicam določajo oblikovanje in vzdrževanje 90- dnevne obvezne rezerve naftnih derivatov. Te pogojujejo, da RS oblikuje do kanca leta 2002 60- dnevne obvezne rezerve, za kar potrebuje 460.000 m3 rezervoarskega prostora, do konca leta 2005 pa 90- dnevne obvezne rezerve, za kar je potrebno zagotoviti 688.000 m3 rezervoarskega prostora. Pomanjkanje rezervoarskega prostora jasno izkazuje podatek iz leta 2000, da Republika Slovenija razpolaga le s 25.000 m3 prostega rezervoarskega prostora. Vse ostale kapacitete so bile zasedene z zalogami državnih blagovnih rezerv in komercialnimi zalogami naftnih družb. Do sedaj so bili zgrajeni le trije novi rezervoarji (2 x 60.000 m3 v Instalaciji Sermin in 1 x 20.000 m3 v Ortneku). Zato RS pretežen del (48%) obveznih rezerv naftnih derivatov skladišči v tujini, za kar namenja znatna proračunska sredstva.
Gornje navedbe utemeljujejo, da je gradnja rezervoarskega prostora projekta Ortnek I. in II. faza državnega pomena, saj se rok za izpolnitev obveznosti (2005) hitro bliža. Realizacija državnega programa oblikovanja obveznih rezerv naftnih derivatov in posledično zagotavljanje potrebnega rezervoarskega prostora, kar je RS izpogajala z EU pa pomeni tudi kredibilnost RS v fazi približevanja in njenega vstopa v EU.
Naročnik še navaja, da mu zaradi zamud pri izgradnji predmetnega projekta nastaja tudi poslovna škoda zaradi izpada najemnine za rezervoarski prostor.
Naročnik še meni, da v danem primeru (ponudniki v prvi fazi omejenega postopka še niso oddali prijav) ni mogoče preveriti, kateri ponudniki bodo oddali ponudbe in kateri od njih izpolnjuje pogoje. V kolikor bi Državna revizijska komisija predlogu ugodila in bi dovolila naročniku sprejem ponudb, interes vlagatelja ne bi bil v ničemer ogrožen (vlagatelj je namreč revizijski zahtevek vložil pravočasno in ne bi bil prekludiran za uveljavljanje kršitev, ki jih uveljavlja), na drugi strani pa bi se na ta način najbolj argumentirano zavrnili vlagateljevi očitki o tem, da naj bi le en ponudnik izpolnjeval izpodbijane pogoje. Vlagatelj pa z ugoditvijo predlogu ne bi utrpel nobene škode, če bi kasneje z revizijskim zahtevkom uspel.

Po presoji navedb naročnika ter pregledu odstopljene dokumentacije o javnem naročilu je Državna revizijska komisija v skladu z drugim odstavkom 11. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

ZRPJN v prvem odstavku 11. člena (Posledice vloženega zahtevka za revizijo) določa, da "Vložen zahtevek za revizijo zadrži postopek oddaje javnega naročila do odločitve Državne revizijske komisije.". V drugem odstavku 11. člena ZRPJN dopušča možnost, da "Državna revizijska komisija lahko na predlog naročnika sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila v celoti ali jih zadrži le deloma. Pri odločanju o predlogu naročnika Državna revizijska komisija upošteva razmerje med škodljivimi posledicami zadržanja in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani ter javnim interesom za izvedbo postopka oddaje javnega naročila.".

Iz zgoraj citiranega besedila prvega in drugega odstavka 11. člena ZRPJN je razvidno, da je zakonodajalec kot osnovno pravilo določil suspenzivnost zahtevka za revizijo. Temeljno pravilo zakona je torej, da vloženi zahtevek zadrži vse nadaljnje aktivnosti naročnika v zvezi z oddajo konkretnega javnega naročila, medtem ko je možnost za morebitno odločitev o nesuspenzivnosti zahtevka za revizijo pridržana le za izjemne (v danih okoliščinah posameznega primera posebej utemeljene) primere. ZRPJN tudi ne pojasnjuje, katere okoliščine opravičujejo, da se zahtevku za revizijo (v celoti ali le deloma) odvzame suspenzivni učinek, ampak določa le, da Državna revizijska komisija pri odločanju o predlogu naročnika upošteva razmerje med škodljivimi posledicami zadržanja in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani, ter javnim interesom za izvedbo postopka oddaje javnega naročila. Odločitev o tem, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila v celoti ali jih zadrži le deloma, je torej prepuščena Državni revizijski komisiji, ki pa mora v vsakem posameznem primeru skrbno presoditi, ali obstajajo okoliščine, ki utemeljujejo takšno odločitev.

V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija ugotavlja, da javni interes za izvedbo postopka oddaje javnega naročila obstaja in se kaže tako v cilju zagotovitve gospodarne rabe javnih sredstev (naročniku namreč zaradi zamud pri izgradnji predmetnega javnega naročila nastaja poslovna škoda, ki jo trpi zaradi izpada najemnine za rezervoarski prostor) kot tudi v cilju izpolnitve obveznosti, ki jih je Republika Slovenija sprejela nasproti Evropski uniji in s katerimi se je zavezala, da bo do konca leta 2005 zagotovila 688.000 m3 rezervoarskega prostora (za vzdrževanje 90- dnevne obvezne rezerve naftnih derivatov v skupni količini 588.000 ton).
Istočasno gre ugotoviti, da delna nesuspenzivnost zahtevka za revizijo, kot je določena v izreku tega sklepa, nima škodljivih posledic za udeležene v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. S takšno odločitvijo je naročniku omogočeno, da kljub vloženemu revizijskemu zahtevku dovoli ponudnikom (prijaviteljem), da oddajo prijave (vlagatelj je namreč revizijski zahtevek vložil pred potekom roka za oddajo prijav v prvi fazi omejenega postopka) in da opravi fazo pregleda in analize prijav, vključno z ugotovitvijo, ali ponudniki oz. prijavitelji (in predvsem koliko izmed njih) izpolnjujejo pogoje iz IX. člena Navodil prijaviteljem za izdelavo prijave za priznanje sposobnosti in med slednjimi tudi izpodbijani pogoj iz 7. točke IX. člena. Naročnik bo torej (kot pravilno ugotavlja) le na ta način lahko ugotovil, koliko ponudnikov (prijaviteljev) izpolnjuje izpodbijan pogoj.
Naročnik mora dokumentacijo v zvezi s pregledom in analizo prijav odstopiti Državni revizijski komisiji. Naročnik do pravnomočnega zaključka predmetnega revizijskega postopka ne sme izdati seznama kandidatov o priznanju sposobnosti v prvi fazi omejenega postopka v skladu z 49. členom ZJN-1.
S takšno odločitvijo je zagotovljeno tudi načelo hitrosti kot eno izmed temeljnih načel pravnega varstva v postopkih oddaje javnih naročil.

Državna revizijska komisija je predlogu za izdajo sklepa po drugem odstavku 11. člena ZRPJN delno ugodila, zato mora naročnik v nadaljevanju določiti nov rok za predložitev prijav, s čimer bo vsem zainteresiranim potencialnim prijaviteljem dana možnost, da predložijo prijavo. O spremembi roka za predložitev prijav mora naročnik v skladu z načelom enakopravnosti obvestiti vse, ki so v predmetnem postopku oddaje javnega naročila dvignili razpisno dokumentacijo, ter te spremembe objaviti na način, kot je bil objavljen razpis (peti odstavek 25. člena ZJN-1).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 08.03.2004


Predsednica senata
Metoda Hrovat, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Tomaž Petrovič, Tomšičeva 3, Ljubljana
- Odvetnica Ila Zupančič, Hacquetova 8/I, Ljubljana
- Urad za javna naročila, Tržaška cesta 19a, Ljubljana