018-050/04 ZZZS - Corpo d.o.o.

Številka: 018-50/04-23-521

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), po članici Metodi Hrovat, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila po sklopih za dobavo medicinsko tehničnih pripomočkov (prsnih protez in kilnih pasov) in na podlagi zahtevka za revizijo podjetja CORPO Zastopstvo in trgovina d.o.o., Pod Lazami 1, šempeter pri Gorici, ki ga zastopa odvetnica Maja Krašovec Orel, Bevkov trg 6, Nova Gorica (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Zavod za zdravstveno zavarovanje Slovenije, Miklošičeva 24, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 02.04.2004

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Dopolnitev zahtevka za revizijo, ki je vsebovana v obvestilu o nadaljevanju postopka, z dne 27.02.2004, se zavrže.

3. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 23.12.2003 sprejel sklep o začetku predmetnega postopka oddaje javnega naročila. Naročnik je objavil javni razpis za dobavo medicinsko tehničnih pripomočkov (prsnih protez in kilnih pasov) v Uradnem listu RS, št. 01/04, z dne 09.01.2004, pod št. Objave Ob-78/04, po sklopih, in sicer: 1. sklop-prsne proteze za namestitev v nedrčku, 2. sklop-prsne proteze za lepljenje na kožo v setu, 3. sklop-kilni pasovi (trebušni, femoralni in ingvinalni).

Vlagatelj je dne vložil zahtevek za revizijo, z dne 09.02.2004, v katerem uvodoma navaja, da ima interes za dodelitev javnega naročila in je pri naročniku že dvignil razpisno dokumentacijo, iz katere pa naj bi izhajale številne nezakonitosti. Vlagatelj navaja, da je naročnik kršil pravila postopka že s tem, da v objavi javnega razpisa niso bili navedeni vsi pogoji, kot to zahteva Zakon o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00 in 102/00; v nadaljevanju: ZJN-1), temveč so le-ti razvidni iz razpisne dokumentacije. Vlagatelj navaja, da iz razpisne dokumentacije ni razvidna pravna podlaga za aktivno legitimacijo Zavoda za zdravstveno zavarovanje kot naročnika po ZJN-1, v povabilu ponudnikom pa se navaja 18. člen ZJN-1, kar pa je pravna podlaga samo za odprti postopek za oddajo javnega naročila. Iz razpisne dokumentacije tudi izhaja, da naročnik naroča medicinske pripomočke, ki so predmet javnega naročila, posamezne lekarne ter druge pravne in fizične osebe, ki jim ponudnik izstavlja račune, ki jih morajo ti subjekti plačati.
Nadalje, izjava naročnika, da ni v nobenem primeru odgovoren za stroške, povezane s pripravo ponudbene dokumentacije in predložitvijo ponudbe ne glede na potek in razpisnega postopka, je po mnenju vlagatelja, v nasprotju z določili Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/01; v nadaljevanju: OZ) in že znanimi odločitvami Državne revizijske komisije. Vlagatelj meni, da je naročnik odgovoren za stroške, ki jih povzroči s svojim ravnanjem, kot je neutemeljena zavrnitev vseh ponudb ali preklic postopka ipd.
Vlagatelj nadaljuje, da med merili za ocenitev ponudb ni določenega merila kvalitete, temveč si naročnik pridržuje pravico, da bo na podlagi predloženih vzorcev presojal kvaliteto, kar je po njegovem mnenju diskriminatorno, saj le-to ni nikjer vnaprej določeno.
Prav tako je med dokazili o usposobljenosti in sposobnosti ponudnika, pod točko "h" na strani 8 razpisne dokumentacije določena izjava ponudnika o finančnih sposobnostih, za kar pa ni vnaprej določenega merila oz. predpisanega obrazca s podatki, ki jih je potrebno posredovati. Zato je, po mnenju vlagatelja, takšno določilo nezakonito in ponudnike ne postavlja v enak položaj.
Naročnik je nedvomno pristojen določiti določiti cenovni razred za posamezen obseg pravic, ne more pa posegati v pogodbeno svobodo med dobavitelji pripomočkov in maloprodajo, saj s tem uničuje temelje prostega trga in konkurenčnost v pravem pomenu besede. Predmetno javno naročilo, po mnenju vlagatelja, tudi nasprotuje tudi določilom Pravil obveznega zdravstvenega zavarovanja (Uradni list RS, št. 30/03-prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju: Pravila OZZ) in postavlja zavarovance v neenakopraven položaj. Vlagatelj še dodaja, da je naročnik na vprašanja ponudnikov tudi večkrat popravljal razpisno dokumentacijo in ti popravki niso bili uradno objavljeni. Nazadnje je naročnik popravil razpisno dokumentacijo dne 04.02.2004.
Glede na navedeno vlagatelj predlaga, da naročnik odloči o zahtevku za revizijo tako, da razveljavi postopek oddaje javnega naročila v celoti ter da skladno s 11. členom ZRPJN takoj zadrži vse nadaljne aktivnosti v obravnavanem postopku oddaje javnega naročila.
Vlagatelj priglaša tudi povračilo stroškov postopka po priloženem stroškovniku, in sicer zvezi s pripravo zahtevka za revizijo v višini 1000 odvetniških točk, skupaj z dodanim 20% DDV, materialne izdatke v višini 20 odvetniških točk, povečanih za 20% DDV ter povračilo takse v višini 100.000,00 SIT.
Naročnik je s sklepom, št. 1504-187/203-DI/6, z dne 19.02.2004, vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi tega sklepa naročnik navaja, da je pravne podlage, ki jih je upošteval pri oddaji predmetnega javnega naročila, natančno navedel v razpisni dokumentaciji na strani 8, poglavje II. navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, v točki 1. Zakoni in predpisi. Naročnik se strinja z vlagateljem, da ni "klasičen naročnik", kot je to opredeljeno v ZJN-l in navaja, da je pomen izraza "naročnik" v ZJN -1 definiran v prvem odstavku 3. člena (točke a, b, c, e in d). Ministrstvo za finance je po drugem odstavku istega člena dolžno določiti seznam naročnikov, ki so dolžni oddajati naročila po ZJN-l. Seznama, ki naj bi se revidiral enkrat letno in naj bi ga ministrstvo pripravilo do 13.12.2000, še vedno ni. Po 12. členu Zakona o zdravstvenem varstvu in zdravstvenem zavarovanju (Uradni list RS, št. 9/92 s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju: ZZVZZ) je naročnik nosilec obveznega zdravstvenega zavarovanja, katerega obseg je določen z ZZVZZ. Izvajanje obveznega zdravstvenega zavarovanja opravlja kot javno službo. Po 23. členu navedenega zakona je z obveznim zdravstvenim zavarovanjem zavarovanim osebam zagotovljeno plačilo določenih zdravstvenih storitev med katere šteje tudi zagotavljanje medicinsko tehničnih pripomočkov. V skladu s 26. členom ZZVZZ natančnejši obseg storitev iz obveznega zdravstvenega zavarovanja določi naročnik s svojimi splošnimi akti v soglasju z ministrom, pristojnim za zdravstvo. Dejstvo je, da je naročnik zgolj plačnik zdravstvenih storitev iz obveznega zdravstvenega zavarovanja kamor sodi tudi preskrba z medicinsko tehničnimi pripomočki in nikakor ne njihov končni porabnik. Končni porabniki (ali bolje uporabniki) so zavarovane osebe, ki so do zdravstvene storitve iz obveznega zdravstvenega zavarovanja upravičene na podlagi priznanega statusa, v skladu z ZZVZZ in Pravili obveznega zdravstvenega zavarovanja (Uradni list RS, št. 79/94 s spremembami in dopolnitvami). Naročnikovo mnenje je, da blaga (medicinsko tehničnih pripomočkov) ne naroča kot naročnik v sistemu javnih naročil, saj je za zagotavljanje zdravstvenih storitev iz obveznega zdravstvenega zavarovanja oblikovan sistem po ZZVZZ. Intencija ZJN-l (preglednost, ekonomičnost, zagotavljanje konkurence in enakopravnosti med ponudniki), je po mnenju naročnika, zagotovljena v enaki meri tudi po določbah ZZVZZ, pri čemer ZZVZZ kot specialen zakon upošteva posebnosti zagotavljanja zdravstvenih storitev iz obveznega zdravstvenega zavarovanja še, posebej zagotavljanja medicinsko tehničnih pripomočkov, ki se zavarovanim osebam zagotavljajo na način, kot ga določi proizvajalec (izdaja v lekarnah in specializiranih prodajalnah za prodajo medicinskih pripomočkov na drobno, itd.). S svojim stališčem je naročnik že seznanil tudi Računsko sodišče, ki ob letnih revizijah redno zapisuje, da naročnik krši ZJN-l, ker medicinsko tehničnih pripomočkov ne naroča preko sistema javnih naročil in tudi že Državno revizijsko komisijo v revizijskem postopku, št. 018-233/01-21/1598, z dne 06.12.2001.
Glede vlagateljeve navedbe glede stroškov naročnik pojasnjuje, da je v poglavju II. navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe v točki 7.8. Stroški, na strani 14 razpisne dokumentacije opredelil, da ponudnik nosi vse stroške povezane s pripravo ponudbe in predložitvijo ponudbe, ne glede na potek in izid razpisnega postopka. Po mnenju naročnika, vlagatelj ne loči med pravico do odškodnine po splošnih pravilih OZ, pravno priznane škode, odgovornosti povzročitelja in vzročne zveze med nedopustnim ravnanjem in pravno priznano nastalo škodo ter povrnitvijo stroškov po ZJN-1. Naročnik poudarja, da gre pri odškodnini za neposlovno obveznost, ki nastane ob uresničitvi zgoraj navedenih predpostavk in je ni mogoče vnaprej izključiti.
Naročnik nadaljuje, da je glede kvalitete pripomočkov določil zahteve oz. minimalne pogoje, ki jih morajo pripomočki izpolnjevati kot pogoj in ne merilo. Odločil si je izbrati ekonomsko najugodnejšo ponudbo na podlagi vrednotenja cene in življenjske dobe medicinsko tehničnega pripomočka, kot je to tudi opisal v razpisni dokumentaciji. Skladnost medicinsko tehničnega pripomočka s predpisanimi tehničnimi zahtevami namreč ugotavljajo pooblaščeni organi za ugotavljanje skladnosti po predpisanem postopku, ki izdajo listino o skladnosti in certifikat o kakovosti. Z izdajo listine o skladnosti nastopi domneva, da so vsi tovrstni pripomočki zadevnega proizvajalca skladni s predpisanimi standardi, ki veljajo za te izdelke. Dodatne zahteve glede pričakovane kakovosti in funkcionalnosti medicinskega pripomočka, pa je opisal v razpisni dokumentaciji.
Glede vlagateljeve navedbe o ugotavljanju usposobljenosti in sposobnosti, naročnik pojasnjuje, da je zahteval v točki "h", da ponudniki predložijo načrt financiranja, iz katerega je razvidno, da so sposobni poravnati svoje obveznosti do proizvajalca oz. zastopnika v pogodbenih rokih, vsaj do prvih plačil, ki jih bodo prejeli za dobavljene pripomočke s strani pogodbenih partnerjev naročnika. V navedeni točki je opredelil štiri možne načine dokazovanja navedenega pogoja glede usposobljenosti in sposobnosti, razen tega pa dopustil možnost dokazovanja navedenega pogoja tudi z drugimi dokazili. Glede na 4. odstavek 42. člena ZJN-1 lahko naročnik določi tudi druge elemente, kot jih navaja zakon, glede ugotavljanja finančne in poslovne sposobnosti, zato meni, da ne gre za nezakonito ravnanje oz. postavljanje ponudnikov v neenakopraven položaj.
Naročnik navaja, da je popravke razpisne dokumentacije pripravil in posredoval ponudnikom v skladu s 25. členom ZJN-1, zato navedbe vlagatelja tudi v tem delu ne držijo. Naročnik še dodaja, da ni spreminjal objave javnega naročila, ker ni spreminjal nobenega izmed elementov javnega naročila, ki so bili objavljeni v Uradnem listu RS.
Zaradi predhodno navedenih razlogov je naročnik zavrnil zahtevek za revizijo postopka oddaje javnega naročila in vlagatelja na podlagi prvega odstavka 17. člena ZRPJN pozval, da v treh dneh sporoči ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.
Vlagatelj je naročnika z dopisom, z dne 27.02.2004, skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. V navedenem obvestilu vlagatelj še dodaja, da je naročnik kršil temeljno načelo javnega naročanja, in sicer načelo enakopravnosti, opredeljeno v 7. členu ZJN-1, saj si je na strani 8, v točki "h" razpisne dokumentacije z besedo "ne izključno" pridržal kriterij, po katerem lahko diskriminira ponudnike, kar je po mnenju vlagatelja, nedopustno in v nasprotju tudi s 5. členom ZJN-1, to je načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki.

Naročnik je v skladu s drugim odstavkom 17. člena ZRPJN, z dopisom, št. JN 0309-5/10-03-B, z dne 02.03.2004, odstopil zahtevek za revizijo skupaj z relevantno dokumentacijo v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu, proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot potencialni ponudnik, ki je tudi dvignil razpisno dokumentacijo, v skladu s prvim odstavkom 9. člena ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je ta aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila drugega in tretjega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2.) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. (3.) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.".

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo, skladno s 7. in 212. členom Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 in 96/02; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s prvim odstavkom 3. člena ZJN-1, upoštevala pravila o trditvenem in dokaznem bremenu, v skladu s katerim mora vlagatelj zatrjevati dejstva iz katerih izvirajo domnevne kršitve, ponuditi pa mora tudi dokaze, na podlagi katerih je taka dejstva mogoče ugotoviti. Poudariti je treba, da je zahtevek za revizijo namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila domnevno storil naročnik, zato mora vsebovati jasne trditve o domnevnih kršitvah naročnika. Navedbam, iz katerih ni mogoče jasno razkriti, katerim domnevnim kršitvam vlagatelj oporeka oziroma katerih namen je zgolj ugibanje o določenih dejstvih, v skladu s pravilom o trditvenem in dokaznem bremenu v revizijskem postopku ni mogoče slediti.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo navedel, da naročnik v objavi javnega razpisa ni zapisal vseh pogojev, kot to zahteva ZJN-1, temveč so le-ti razvidni iz razpisne dokumentacije. ZJN-1 v drugem odstavku 68. člena določa: "Javni razpis mora vsebovati podatke o naročniku, predmetu naročila, pogoje za sodelovanje, merila, čas in kraj dviga razpisne dokumentacije, čas in kraj oddaje ponudb, okvirni datum odločitve o sprejemu ponudbe in navedbo kontaktne osebe, ki nudi dodatne informacije. Vsebovani so lahko tudi drugi podatki, če naročnik ocenjuje, da so potrebni za obveščenost ponudnikov.". Državna revizijska komisija je v zvezi s to navedbo vlagatelja preverila objavo in ugotovila, da je naročnik v 13. točki objave javnega razpisa navedel: "Pogoji, ki jih mora izpolnjevati ponudnik za ugotovitev finančne, poslovne in tehnične usposobljenosti, poleg splošnih pogojev od 41. do 43. člena Zakona o javnih naročilih: po razpisni dokumentaciji.". Državna revizijska komisija je ugotovila, da je zahtevek za revizijo v tem delu utemeljen, saj naročnik ni dosledno upošteval citirane zakonske določbe. Opozoriti pa je potrebno še na Navodilo o vsebini objav za javna naročila v Uradnem listu RS (Ur.l.RS, št. 124/00), ki v prilogi "Obrazci" določa tudi vsebino obrazca za objavo javnega razpisa za oddajo naročila blaga po odprtem postopku (Obrazec ZJN-12.B). V 13. točki tega obrazca je določeno: "Pogoji, ki jih mora izpolnjevati ponudnik za ugotovitev finančne, poslovne in tehnične usposobljenosti, poleg splošnih pogojev po 41. do 43. členu zakona o javnih naročilih.". Navodilo, ki določa obvezno objavo zgolj nekakšnih "dodatnih" pogojev za ugotovitev finančne, poslovne in tehnične usposobljenosti ne sledi v celoti določbi prvega odstavka 41. člena ZJN-1, ki takšne omejitve ne dopušča (Naročnik mora v objavi in razpisni dokumentaciji navesti pogoje, ki jih mora izpolnjevati ponudnik, da lahko sodeluje v postopku). Glede na zavajajoče Navodilo o vsebini objav za javna naročila v Uradnem listu RS, pa Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru zgolj iz tega razloga ni odločila razveljaviti postopka oddaja javnega naročila. Iz zapisanega pa ni mogoče sklepati, da bi Državna revizijska komisija tudi v vseh drugih pravnih položajih, ko bi šlo za tovrstne kršitve, sprejela enako odločitev. Vlagatelj se je s pogoji lahko seznanil nemudoma od dvigu razpisne dokumentacije in pri tem ni opustil interesa za sodelovanje v postopku javnega naročila.

Glede vlagateljeve navedbe o tem, da iz razpisne dokumentacije ni razvidna pravna podlaga za aktivno legitimacijo naročnika po ZJN-1, Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je naročnik v skladu z določilom 6. točke 1. odstavka 3. člena Zakona o javnih financah (Ur.l.RS, štev. 79/99, 124/00 in 110/02) posredni uporabnik proračuna in s tem tudi naročnik v smislu 1. točke 1. odstavka 3. člena ZJN-1. Glede vprašanja, ali je naročnik pri nabavi medicinsko tehničnih pripomočkov dolžan postopati v skladu s predpisi o javnem naročanju se je (kot pravilno opozarja naročnik) Državna revizijska komisija se je že opredelila v svoji odločitvi, štev. 018-233/01-21-1598, z dne 6.12.2001Â", s katero je na podlagi mnenja Ministrstva za finance, štev. 403-5/01-212/01, z dne 27.11.2001, ugotovila, da se je naročnik pri nabavljanju medicinsko tehničnih pripomočkov dolžan ravnati po določbah ZJN-1.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo tudi navedel, da je izjava naročnika v razpisni dokumentaciji, da ni v nobenem primeru odgovoren za stroške, povezane s pripravo ponudbene dokumentacije in predložitvijo ponudbe ne glede na potek in razpisnega postopka, v nasprotju z določili OZ.
Državna revizijska komisija je vpogledala v razpisno dokumentacijo, kjer je naročnik v poglavju II Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, točka 7.8 Stroški, na str. 14 razpisne dokumentacije zapisal: "Ponudnik nosi vse stroške, povezane s pripravo ponudbene dokumentacije in predložitvijo svoje ponudbe. Naročnik v nobenem primeru ni odgovoren za te stroške, ne glede na potek in izid razpisnega postopka.".
Državna revizijska komisija meni, da ob upoštevanju ZJN-1, predmetne določbe razpisne dokumentacije naročnika, ni mogoče razumeti na način, kot si ga razlaga vlagatelj, saj naročnik govori o stroških, ki so potrebni za sam potek postopka oddaje predmetnega javnega naročila, torej s pripravo ponudbene dokumentacije in predložitvijo ponudbe.
Ob tem pa ne gre prezreti drugega odstavka 25. člena ZJN-1, ki določa: "(2) Po preteku roka za oddajo ponudb naročnik ne sme več spreminjati ali dopolnjevati razpisne dokumentacije. Če naročnik ugotovi, da na podlagi obstoječe razpisne dokumentacije ne more ali ne bo mogel oceniti prispelih ponudb, mora ponoviti javni razpis in povrniti ponudnikom na njihovo zahtevo stroške, za katere predložijo dokazila.". Njegove uporabe naročnik z razpisno dokumentacijo naročnik ni in ne more izključiti in ga torej zavezuje, da v primeru, če ugotovi, da na podlagi obstoječe razpisne dokumentacije ne more ali ne bo mogel oceniti prispelih ponudb, ponudnikom na njihovo zahtevo povrne stroške, za katere predložijo dokazila. Ni pa seveda mogoče izključiti odškodninsko odgovornost naročnika (kot le ta pravilno ugotavlja v odločitvi o zahtevku za revizijo, sklep št. 1504-187/2003-DI/6, z dne 19.02.2004).
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je zahtevek za revizijo v tem delu neutemeljen.

Kar zadeva očitke vlagatelja, da naročnik med merili za ocenitev ponudb, ni določil merila kvalitete, temveč si naročnik pridržuje, da bo na podlagi predloženih vzorcev presojal kvaliteto, Državna revizijska komisija najprej izpostavlja, da v skladu z veljavno zakonodajo naročnika ni mogoče prisiliti v to, da bi določeno okoliščino za konkretno javno naročilo določil bodisi kot pogoj ali kot merilo. Naročnik je v razpisni dokumentaciji, pod 10. točko navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe ("Merila za ocenjevanje ponudb"), zapisal naslednje:

"Naročnik bo izbral ekonomsko najugodnejšo ponudbo za posamezen sklop.
Pri tem bo kot merilo uporabil CENO medicinskega pripomočka (70%) in ŽIVLJENJSKO DOBO medicinskega pripomočka (30%) na spodaj opisani način.

Najvišje število točk, ki jih ponudnik pri ocenjevanju lahko doseže za posamezen sklop je 100.

"V primeru, da več ponudnikov v okviru posameznega sklopa doseže enako (največje) število točk, se javno naročilo odda tistemu ponudniku, ki ponudi daljši plačilni rok.".

Iz besedila pravila, ki je zapisano v prvem odstavku cit. točke razpisne dokumentacije, je sicer mogoče razumeti, da je v obravnavanem primeru merilo za izbiro najnižja cena in življenjska doba medicinskega pripomočka. Merila, po katerih naročnik izbira najugodnejšo ponudbo, morajo biti v razpisni dokumentaciji opisana in ovrednotena. Merila ne smejo biti diskriminatorna in morajo biti smiselno povezana z vsebino javnega naročila in morajo prispevati k nediskriminatornemu razvrščanju ponudb. Državna revizijska komisija poudarja, da je naročnik avtonomen pri določanju meril, da pa morajo biti merila tako določena, opisana in ovrednotena, da zagotavljajo objektivno vrednotenje ponudb ter s tem tudi presojo pravilne izbire najugodnejšega ponudnika. Ob tem pa naročnik ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z neupravičeno uporabo omejitvenega postopka ali z uporabo diskriminatornih meril in mora pri tem ravnati skladno s predpisi o varstvu konkurence (5. člen ZJN-1). Iz konkretnega primera izhaja, da naročnik merila kvalitete ni postavil, pač pa je določil obveznost predložitve vzorca, na podlagi katerega bo presojal lastnosti prsnih protez in kilnih pasov kot pogoj. V tem delu je zahtevek za revizijo neutemeljen.
Zgornje stališče v zvezi z nedoločitvijo merila kvaliteta je Državna revizijska komisija sprejela na podlagi pravila o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena (ki izhajajo iz subsidiarne uporabe postopkovnih pravil ZPP (7. in 212. člen in nasl., v zvezi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN). Ob zapisanem pa gre dodati, da ni nujno, da bi bila tudi ob morebitni presoji drugih navedb in (morebitni) predložitvi drugih dokazov, odločitev Državne revizijske komisije pri presoji diskriminatornosti merila enaka.

Vlagatelj oporeka razpisni dokumentaciji naročnika tudi v poglavju II Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, na str. 8 (Dokazila o usposobljenosti in sposobnosti ponudnika), kjer je pod točko "h" "določena izjava ponudnika o finančni sposobnosti, za kar pa ni vnaprej določenega merila oziroma predpisanega formularja s podatki, ki jih je potrebno posredovati.".
Naročnik je na str. 8 (Dokazila o usposobljenosti in sposobnosti ponudnika) zapisal, da mora ponudnik k ponudbi predložiti listine kot dokaz za izpolnjevanje pogoja usposobljenosti in sposobnosti in pod točko "h" zahteval:
"izjavo ponudnika o finančni sposobnosti s priloženim načrtom financiranja posla, ki ga pripravi ponudnik, iz katerega je razvidno, da bo ponudnik sposoben pokrivati stroške dobave medicinskih pripomočkov pogodbenim partnerjem naročnika od prvih naročil po pogodbi z naročnikom vsaj do prejema prvih plačil s strani pogodbenih partnerjev naročnika.
Glede na konkretne plačilne roke ter roke dobav mora ponudnik pripraviti načrt financiranja, ki bo izkazal sposobnost poravnavanja obveznosti do proizvajalca oz. zastopnika v pogodbenih rokih vsaj do prvih plačil pogodbenih partnerjev naročnika.

Možna dokazila o finančni sposobnosti izvedbe posla so predvsem, ne pa izključno, naslednja:

- ponudnik izkaže, da bo imel na dan valute plačil proizvajalcu oz. zastopniku (vsaj do prvih plačil pogodbenih partnerjev naročnika) po podpisu pogodbe na poslovnem računu (-ih) sredstva, s katerimi lahko v celoti pokriva svoje obveznosti do proizvajalca oz. zastopnika (dokazila o zapadlih terjatvah na ta dan pri tem ne zadoščajo, saj ni nujno da bodo te pravočasno poravnane, kar za naročnika predstavlja nesprejemljivo tveganje);
- ponudnik izkaže, da bo imel na dan valute plačil proizvajalcu oz. zastopniku (vsaj do prvih plačil pogodbenih partnerjev naročnika) po podpisu pogodbe pri poslovni banki odobren izredni limit v potrebni višini, s katerim lahko pokrije svoje obveznosti do proizvajalca oz. zastopnika, kot jih ima po pogodbi s slednjima;
- ponudnik izkaže, da bo imel na dan valute plačil proizvajalcu oz. zastopniku (vsaj do prvih plačil pogodbenih partnerjev naročnika) po podpisu pogodbe razpolagal s kreditom banke ali druge finančne institucije v potrebni višini, s katerim lahko pokriva svoje obveznosti do proizvajalca oz. zastopnika;
- ponudnik z listino, ki jo potrdi proizvajalec oz. zastopnik izkaže, da mu bo slednji nudil roke plačil (vsaj do prvih plačil pogodbenih partnerjev naročnika), ki so vsaj enaki vsoti dobavnega roka in plačilnega roka po pogodbi z naročnikom;
- ponudnik predloži druga dokazila, s katerimi z gotovostjo izkaže navedeni pogoj.
(i) izjavo ponudnika o plačilnem roku, da bo zagotavljal najmanj 45 dnevni plačilni rok za dobavljene medicinske pripomočke, šteto od dneva izstavitve računa pogodbenemu partnerju naročnika.".

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagateljevi navedbi, da v razpisni dokumentaciji naročnika ni "vnaprej določenega merila oziroma predpisanega formularja s podatki, ki jih je potrebno posredovati" ni mogoče slediti in pojasnjuje, da naročnik ni dolžan pripraviti vnaprej vseh obrazcev oziroma dokazil. Ob tem pa Državna revizijska komisija izpostavlja, da vlagatelj v tem delu zahtevka za revizijo zgolj zatrjuje nepravilnost razpisne dokumentacije, ne navaja pa konkretne kršitve ZJN-1 ter dejstev in dokazov za le-te, kot to zahteva 4. in 5. točka tretjega odstavka 12. člena ZJN-1 ter 7. in 212. člen ZPP v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN. Ob zapisanem pa gre dodati, da ni nujno, da bi bila tudi ob presoji drugih navedb in (morebitni) predložitvi drugih dokazov odločitev Državne revizijske komisije za točko "h" enaka.

Glede navedbe vlagatelja, da je naročnik na vprašanja ponudnikov poleg pojasnil kar nekajkrat tudi "popravljal" razpisno dokumentacijo, Državna revizijska komisija opozarja na 25. člen ZJN-1, ki v prvem in tretjem odstavku določata: "(1) Če naročnik v roku, določenem za predložitev ponudb, spremeni ali dopolni razpisno dokumentacijo, jo mora nemudoma brezplačno posredovati tistim ponudnikom, ki so jo že prejeli.
(2) Če katerikoli ponudnik zahteva v zvezi s pripravo ponudbe kakršno koli dodatno obvestilo ali pojasnilo, mora to zahtevati v pisni obliki najkasneje pet dni pred potekom roka za predložitev ponudb. Naročnik mu mora v najkrajšem času posredovati pisni odgovor, pri tem pa mora isto obvestilo istočasno posredovati tudi vsem ostalim ponudnikom, ki so prejeli razpisno dokumentacijo.".
Tako ZJN-1 dopušča možnost, da lahko naročnik spremeni ali dopolni razpisno dokumentacijo ob pogoju, da dopolnitve ali spremembe posreduje tistim ponudnikom, ki so jo že prejeli. Ob vpogledu v dokumentacijo naročnika, je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik pravilno posredoval vsem ponudnikom "popravke" razpisne dokumentacije v skladu z že prej omenjenim členom in zahtevek za revizijo v tem delu ni utemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.

Dopolnitev zahtevka za revizijo z novotami, ki jih je vlagatelj podal v zahtevi za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo, z dne 27.02.2004, Državna revizijska komisija pri presojanju ne more upoštevati, saj je glede teh nastopila prekluzija. Podlago odločitve naročnika o zahtevku za revizijo tvorijo le tista dejstva, ki so bila navedena, in le tisti zahtevki, ki so bili postavljeni do odločanja v zvezi z zahtevkom za revizijo pred naročnikom. Do tega trenutka morajo biti podane vse procesne predpostavke za dopustnost zahtevka za revizijo in utemeljenost zahtevka za revizijo se presoja po tem trenutku. Naročnik odloči o zahtevku za revizijo (ex nunc). V kolikor vlagatelj ni zadovoljen z odločitvijo naročnika, lahko v skladu s 17. členom ZRPJN zahteva nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo, ne more pa postavljati novih dejstev in novih zahtevkov, saj s temi dejstvi in zahtevki ni bil seznanjen naročnik tedaj, ko je sprejel svojo odločitev in o njih zato tudi ni mogel odločati. Citirano pravilo udejanja eno izmed temeljnih načel revizije postopkov javnega naročanja-načelo hitrosti in velja tako za vložitev zahtevka kot tudi za morebitno dopolnitev zahtevka. Nasprotno tolmačenje pa bi postavilo določbo o predhodnem odločanju naročnika o revizijskem zahtevku kot (v) nepotrebno zavlačevanje postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.

Vlagatelj zahtevka za revizijo je v skladu z 22. členom ZRPJN zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker Državna revizijska komisija zahtevku ni ugodila, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo za povračilo priglašenih stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 3. izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija vlagatelja glede na predlog v zahtevku za revizijo, da naročnik skladno s 11. členom ZRPJN takoj zadrži vse nadaljnje aktivnosti v obravnavanem postopku oddaje javnega naročila, opozarja, da ima vložitev zahtevka za revizijo suspenzivni učinek, kar z drugimi besedami pomeni, da mora naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila nemudoma prekiniti z vsemi aktivnostmi do odločitve Državne revizijske komisije, zakon pa ga zavezuje, da mora o vloženem zahtevku za revizijo obvestiti vse udeležene v postopku oddaje javnega naročila najkasneje v treh dneh od prejema zahtevka za revizijo.



POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (člen 23/5 ZRPJN).


V Ljubljani, dne 02.04.2004

Metoda Hrovat, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije





Vročiti:

- Zavod za zdravstveno zavarovanje Slovenije, Miklošičeva 24, Ljubljana
- Odvetnica Maja Krašovec Orel, Bevkov trg 6, Nova Gorica
- Ministrstvo za finance, sektor za javna naročila in koncesije, Tržaška 19a, Ljubljana