018-019/04 Rudnik Žirovski vrh d.o.o.

Številka: 018-19/04-23-218

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Ur.l. RS, štev. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice mag. Marije Bezovšek kot predsednice senata, članice Metode Hrovat kot poročevalke in predsednice mag. Marije Bukovec Marovt kot članice senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo 1. faze javnega razpisa za oddajo javnega naročila za gradnjo po omejenem postopku za opustitev obratovanja jalovišč hidrometalurške in jamske jalovine s trajnim zavarovanjem okolja pred posledicami odlaganja in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje BAUIMEX d.o.o. Kranj, Pot v puškarno 11, Kranj (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Rudnik Žirovski vrh d.o.o., Todraž 1, Gorenja vas (v nadaljevanju: naročnik), dne 16.2.2004

ODLOČILA

Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

Obrazložitev

Naročnik je v Uradnem listu RS, štev. 92/03, z dne 26.9.2003, pod štev. objave Ob - 102461, objavil javni razpis za oddajo javnega naročila za opustitev obratovanja jalovišč hidrometalurške in jamske jalovine s trajnim zavarovanjem okolja pred posledicami odlaganja, ki obsega: preoblikovanje in zmanjšanje naklonov brežin; večplastno prekrivko jalovišč (jalovišče Jazbec s površino ca. 5 ha in jalovišče Bošt s površino ca. 4 ha); in izdelavo vrtin za izvajanje monitoringa (1. sklop: Jalovišče Jazbec in 2. sklop: Jalovišče Boršt).

Naročnik je z Obvestilom o priznanju sposobnosti, štev. IV/03-BL/ZK-1758, z dne 17.12.2003, vlagatelja obvestil, da je trem kandidatom priznal sposobnost za izvajanje predmetnega javnega naročila, vlagateljevo prijavo pa je zavrnil, ker vlagatelj ni predložil potrdila Ministrstva za pravosodje, da vodstveni delavci podizvajalca štev. 2 (Geoinženiring d.o.o., Ljubljana) v zadnjih treh letih pred objavo javnega razpisa niso bili obsojeni zaradi kaznivih dejanj v zvezi s poslovanjem (neizpolnjevanje pogoja 5).

Zoper zgoraj navedeno odločitev naročnika je vlagatelj pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj v zahtevku za revizijo, z dne 24.12.2004, navaja, da Zakon o javnih naročilih (Ur.l.RS, štev. 39/00 in 102/00; v nadaljevanju: ZJN-1) v 41. členu določa obvezne pogoje ponudnika za udeležbo na javnem razpisu ter da vlagatelj vse te pogoje izpolnjuje. Vlagatelj opozarja na določila 41. do 43. člena ZJN-1, ki navajajo pogoje, ki jih mora izpolnjevati ponudnik, da lahko sodeluje v postopku ter poudarja, da v konkretnem primeru v njegovi ponudbi ni nobene od teh pomanjkljivosti, niti mu naročnik v izpodbijanem obvestilu, z dne 17.12.2003, neizpolnjevanja obveznega zakonitega pogoja ne očita. Vlagatelj dalje navaja, da je naročnik v objavi javnega razpisa pod točko 12.3. določil pogoje (ki po vlagateljevem mnenju nimajo enake pravne narave, niti ne morejo imeti enakih pravnih posledic kot obvezni-zakoniti pogoji), ti pogoji pa so po vlagateljevem prepričanju določeni povsem nepregledno (le s številkami). Vlagatelj navaja, da je naročnik v 39. točki razpisne dokumentacije določil način dokazovanja sposobnosti prijavitelja, kjer je v 5. točki izrecno opredelil, da bo strokovna komisija ugotavljala sposobnost prijavitelja tako, da bo preverila, ali "so bili prijaviteljevi vodstveni delavci v zadnjih (3) letih pred objavo naročila obsojeni zaradi kaznivih dejanj v zvezi s poslovanjem", pri čemer bo sposobnost prijavitelja preverila iz "potrdil, da vodstveni delavci podjetja v zadnjih treh (3) letih pred objavo javnega razpisa niso bili obsojeni zaradi kaznivih dejanj v zvezi s poslovanjem". Vlagatelj dalje navaja, da načina dokazovanja za podizvajalce in ugotavljanje njihovih sposobnosti naročnik nikjer v razpisni dokumentaciji ni predvidel ter da tako podizvajalec vlagatelja Geoinženiring d.o.o., Ljubljana, kot vlagatelj sam nista bila korektno seznanjena s postopkom in posledicami preverjanja sposobnosti. Da naročnik ni deloval zakonito in enakopravno do vseh udeležencev, po vlagateljevem mnenju priča tudi dejstvo, da ob odpiranju prijav v kontrolniku prijave za podizvajalca štev. 2 v točki 3.1 e ni označil (z znakom: x), da ni prejel dokazila o nekaznovanosti vodstvenih delavcev pri podizvajalcu, kar po vlagateljevem mnenju dokazuje, da je že sama komisija naročnika ob odpiranju ponudb dopustila dokazovanje dodatnega pogoja za podizvajalca tudi s predloženo pisno izjavo direktorja B.R. o nekaznovanju vodstvenih delavcev, z dne 10.11.2003. To nesporno dejstvo po vlagateljevem prepričanju potrjuje tudi potrdilo Ministrstva za pravosodje, štev. 714-07-20288/2003, z dne 13.11.2003, ki je bilo (ne po krivdi ponudnika, niti po krivdi podizvajalca, temveč po izključni krivdi uradnikov na Ministrstvu za pravosodje) izdano šele 13.11.2003 (vlagatelj meni, da posledice neažurnega poslovanja državnega organa ne more v končni fazi trpeti ponudnik). Vlagatelj nadalje opozarja, da je njegov podizvajalec dejansko v celoti izpolnjeval posebni pogoj za podizvajalce, saj direktor B.R. še nikoli ni bil obsojen za kakršnokoli kaznivo dejanje. Nekorektno in nezakonito je po prepričanju vlagatelja tudi poslovanje strokovne komisije naročnika, ko je na vlagatelja naslovila zahtevo za pojasnilo, katere predmet je "dostava kopije potrdila o opravljenem strokovnem izpitu". Prav tako kot za potrdila o opravljenem strokovnem izpitu (overjen prepis takega potrdila, ki je verodostojen, izdajajo namreč le ustrezni upravni organi), ki predstavlja poseben pogoj, bi morala strokovna komisija naročnika po mnenju vlagatelja od njega zahtevati pojasnilo - dostavo dokaza o nekaznovanosti ter mu določiti rok, do katerega ga mora predložiti. Iz navedenega po vlagateljevem mnenju sledi, da je naročnik ob identičnem vprašanju o posebnih pogojih ravnal diametralno nasprotno in nezakonito.
Vlagatelj je tudi prepričan, da je naročnik ob priznanju sposobnosti prijavitelju štev. 4 (Cestno podjetje Ljubljana d.d.) kršil načelo enakopravnosti, saj ima ta prijavitelj podizvajalca štev. 2, ki je bil ustanovljen šele leta 2002. Vlagatelj meni, da že iz samega besedila 3.2.a točke kontrolnika prijave (str. 4) izhaja neenakost pogojev in hkrati tudi meril za oceno sposobnosti prijaviteljev oz. njihovih podizvajalcev, kajti naročnik zahteva bilance uspeha in bilance stanja za obdobje 3 let oz. davčne napovedi za 3 leta, v tem določilu pa je postavljeno kot pogoj za udeležbo tudi merilo, po katerem se ločujejo posamezni podizvajalci. Ker je naročnik priznal kot enakovredno dokumentacijo tudi podizvajalcem, ki ne poslujejo tri leta, je po vlagateljevem mnenju v tem pogoju vsebovana neupravičena diskriminacija pri izpolnjevanju posebnih pogojev, ki jo naročnik podizvajalcu štev. 2 tolerira in posledično priznava sposobnost Cestnemu podjetju Ljubljana d.d., s tem pa je naročnik po vlagateljevem mnenju prekršil določilo 7. člena ZJN-1.
Vlagatelj ponovno poudarja, da posebni pogoji po njegovem mnenju nimajo neposredne zakonite podlage tako kot obvezni pogoji iz 41. čl. ZJN-1 ter da bi jih zato morala strokovna komisija naročnika ob nerazumljivosti razpisne dokumentacije vlagatelju podrobno pojasniti ter postaviti natančno zahtevo po dostavi konkretnega dokaza in mu določiti rok, v katerem mora ta dokaz izvesti ter ga izrecno opozoriti na pravne posledice neizpolnitve naloženega. Razpisna dokumentacija namreč nikjer ne navaja posledic za ponudnika, če ni izpolnjen poseben pogoj za podizvajalca in ker komisija naročnika ni postopala tako, niti ni opozorila na posledice, je njeno ravnanje po vlagateljevem prepričanju nezakonito, netransparentno in diskriminatorno. Vlagatelj meni, da naročnik predmetnega postopka oddaje javnega naročila ni izvedel skladno s postavljenimi pravili ter da zato tudi ni mogel sprejeti pravilne odločitve o tem, kateri od ponudnikov je dejansko sposoben, saj se je za priznanje sposobnosti trem predlagateljem odločil po strokovno nekorektnem in nezakonitem postopku, pri čemer je tako zmotno in predvsem nepopolno ugotovil dejansko stanje, kar je privedlo do zmotne uporabe materialnega prava ter nenazadnje tudi do bistvenih kršitev načel postopka o javnem naročanju ter določb ZJN-1, ki se bi morale uporabiti enakopravno za vse prijavitelje. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da naročnik predmetni postopek za oddajo jevnega naročila razveljavi v celoti ali delno in vlagatelju prizna sposobnost za izvajanje predmetnega javnega naročila ter ga o tem v zakonitem roku pisno obvesti.

Naročnik je z dopisom, štev. IV/04-BL/ZK-45, z dne 8.1.2004, na podlagi 4. odstavka 12. člena ZRPJN vlagatelja pozval, naj zahtevek za revizijo dopolni s kopijo dokazila o vložitvi vloge za izdajo spornega potrdila ter z originalnim potrdilom Ministrstva za pravosodje, štev. 714-07-20288/2003, z dne 13.11.2003.

Vlagatelj je zahtevek za revizijo dopolnil z dopisom, štev. 12/04-VŽ/BM, z dne 9.1.2004.

Naročnik je s sklepom, štev. IV/04-BL/ZK-188, z dne 20.1.2004, zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo naročnik opozarja na določilo 2. odstavka 45. člena ZJN-1 in navaja, da je v objavi predmetnega razpisa, z dne 26.9.2003, pod točko 12 jasno navedel vse dodatne pogoje, ki jih mora izpolnjevati ponudnik za ugotovitev finančne, poslovne in tehnične usposobljenosti, med njimi pa tudi, da: "(2.) prijaviteljevi vodstveni delavci v zadnjih 3 letih pred objavo naročila niso bili obsojeni zaradi kaznivih dejanj v zvezi s poslovanjem". Naročnik dalje navaja, da je v razpisni dokumentaciji, v točki 15 jasno navedel vse pogoje, ki jih mora izpolnjevati ponudnik za priznanje sposobnosti, tako splošne pogoje po 41. do 43. členu ZJN-1, kot tudi dodatne pogoje za ugotovitev finančne, poslovne in tehnične usposobljenost ter tudi: "(5.) prijaviteljevi vodstveni delavci v zadnjih treh (3) letih pred objavo naročila niso bili obsojeni zaradi kaznivih dejanj v zvezi s poslovanjem". Naročnik navaja, da so pogoji jasno označeni s številkami (od 1 do 18), ki so uporabljene tudi v točki 16 in 17 razpisne dokumentacije, ki določata pogoje za oblike skupnega nastopa ter prijave s podizvajalci. V zvezi z navedbo vlagatelja, da naročnik nikjer v razpisni dokumentaciji ni predvidel dokazovanja izpolnjevanja pogojev s strani podizvajalcev, naročnik navaja, da mora prijavitelj zagotoviti, da pogoje izpolnjujejo tudi njegovi podizvajalci, če jih navaja v prijavi, izpolnjevanje pogojev mora biti dokumentirano na isti način, kot se zahteva za prijavitelja. Naročnik dalje navaja, da je v razpisni dokumentaciji, v točki 17 navedeno, katerim pogojem mora zadostiti vsak podizvajalec (tudi štev. 5) in zadostitev katerim pogojem se ugotavlja kot zbir zadostitev pogoja glavnega izvajalca in podizvajalcev, pri čemer je zapisano, da morajo glavni izvajalec in podizvajalci pogoju zadostiti 100%. Naročnik navaja tudi, da so v razpisni dokumentaciji, v točki 31, jasno navedeni sestavni deli prijave, in sicer za samostojne prijavitelje, za vsakega partnerja skupnega nastopa in nazadnje vsakega podizvajalca, pri čemer je naročnik kot obvezno prilogo k Obrazcu 3 izrecno zahteval tudi "Potrdila, da vodstveni delavci podizvajalca v zadnjih treh (3) letih pred objavo javnega razpisa niso bili obsojeni zaradi kaznivih dejanj v zvezi s poslovanjem; potrdila ne smejo biti starejša od 30 dni od dneva odpiranja prijav in jih izda Ministrstvo za pravosodje", ista zahteva pa je ponovljena tudi v Obrazcu 3. Naročnik navaja še, da je neprisotnost zahtevanih potrdil za vlagateljevega podizvajalca, kot tudi prisotnost nadomestne izjave direktorja B.R., strokovna komisija ugotovila že na javnem odpiranju prijav, s čimer so bili seznanjeni tudi prisotni predstavniki vlagatelja, ki na potek javnega odpiranja prijav ali na delo komisije niso imeli pripomb. Naročnik opozarja tudi, da je vlagatelj za svojega podizvajalca štev. 1 (Mecsekerc Rt.) predložil vse zahtevane obrazce in dokumente, pri čemer pa ima navedeni podizvajalec sedež na Madžarskem, zato se kot enakovredne potrdilom, ki jih izdajajo organi Republike Slovenije, lahko štejejo lastne pisne izjave, overjene pred pristojnimi organi države, kjer ima podjetje svoj sedež oziroma pisne izjave, dane pod kazensko in materialno odgovornostjo. Dokazovanje izpolnjevanja pogojev, za katere izdajajo pristojni organi Republike Slovenije potrdila, in so bila takšna potrdila v razpisni dokumentaciji tudi izrecno zahtevana, s pismenimi izjavami direktorja podjetja, ki ima sedež v Republiki Sloveniji, pa strokovna komisija ni mogla upoštevati, pri čemer tudi ni imela na voljo drugega uradnega potrdila, iz katerega bi lahko razbrala, da vodstveno osebje podjetja izpolnjuje predmetni pogoj. Nadalje naročnik navaja, da predložitev potrdila o opravljenem strokovnem izpitu v razpisni dokumentaciji ni bilo izrecno zahtevano, ampak so morali prijaviteljevi kadri le navesti naziv opravljenega strokovnega izpita ter datum, ko so ta izpit opravili, med ocenjevanjem prijav pa je strokovna komisija uporabila svojo pravico, da preveri v prijavi podane podatke. Naročnik tudi opozarja, da je prvo fazo predmetnega razpisa objavil dne 26.9.2003, rok za oddajo prijav pa je bil 11.11. 2003, do 10:00 ure ter da so prijavitelji imeli dovolj časa, da pravočasno vložijo vloge za zahtevana potrdila in vsa zahtevana potrdila tudi pridobijo. Dejstvo pa je, navaja naročnik, da je vlagatelj razpisno dokumentacijo pridobil šele 10.11.2003 in da je šele takrat podjetje Geoinženiring d.o.o., Ljubljana, vložilo vlogo za pridobitev potrdila o nekaznovanosti vodstvenega osebja. Vlagatelj po naročnikovem mnenju potrdila o nekaznovanosti vodstvenega osebja podizvajalca torej ni predložil zato, ker iz objave javnega razpisa ter razpisne dokumentacije ne bi bilo razvidno, kakšni so pogoji javnega razpisa in kakšen je način dokazovanja izpolnjevanja le-teh, pač pa zaradi prepozne odločitve, da bo oddal prijavo na predmetni javni razpis. Naročnik tudi ugotavlja, da je Ministrstvo za pravosodje listino izdalo dne 13. 11. 2003, torej v skladu s splošno prakso, da listine izda v roku 2 ali 3 dneh. Naročnik meni, da vlagatelj verjetno namerno zavaja z datumom izdaje potrdila o nekaznovanosti g. B.R, saj izrecno navaja, da je bilo to potrdilo izdano dne 11.11.2003, torej na dan predložitve in odpiranja ponudb, s čimer po naročnikovem mnenju zavaja strokovno komisijo, da je imel predmetno potrdilo že na dan predložitve in odpiranja ponudb. Po dopolnitvi zahtevka za revizijo je namreč jasno, navaja naročnik, da je bila vloga za izdajo potrdila vložena šele 10.11.2003, potrdilo pa pridobljeno 13.11.2003, to je po datumu za predložitev prijav in torej ne izkazuje stanja na dan 11.11.2003.
V zvezi z vlagateljevo trditvijo, da je naročnik ravnal diskriminatorno, ker je sposobnost priznal prijavitelju štev. 4, katerega podizvajalec štev. 2 še ne posluje tri leta, naročnik navaja, da bi ravnal diskriminatorno (oziroma bi postavil diskriminatoren pogoj), če bi določil, da morajo podjetja poslovati vsaj tri leta pred objavo javnega razpisa. Naročnik tudi navaja, da sicer zahteva bilance stanja in uspeha za tri leta (t.j. 2000, 2001 in 2002) oziroma, če podjetje le-teh zaradi pravnega statusa nima, davčne napovedi za ta leta, hkrati pa izrecno navaja: "Če prijavitelj posluje manj kot tri leta, naj predloži enakovredno dokumentacijo za obdobje poslovanja" (obvezna priloga Obrazcu 4 - "Finančno stanje", ki ga morajo predložiti tako samostojni prijavitelji, kot vsi partnerji oblike skupnega nastopa, kot vsi podizvajalci), ista dikcija pa je ponovljena tudi v Obrazcu 4.
Naročnik je na podlagi 1. odstavka 17. člena ZRPJN vlagatelja pozval, da mu najkasneje v treh dneh od prejema sklepa pisno sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 23.1.2004, skladno s 1. odstavkom 17. člena ZRPJN, naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo, pri čemer je ponovil navedbe iz zahtevka za revizijo ter jih deloma dodatno obrazložil.

Naročnik je z dopisom, štev. IV/04-BL/ZK-222, z dne 28.1.2004, na podlagi 2. odstavka 17. člena ZRPJN odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s 1. odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v revizijskem postopku preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo oziroma prijavo, v skladu s 1. odstavkom 9. člena ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je ta aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila 2. in 3. odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2.) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. (3.) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi."

Dejansko stanje v obravnavani zadevi med strankama ni sporno. Obe stranki sta si soglasni v tem, da je vlagatelj v okviru svoje prijave na predmetni razpis namesto potrdila Ministrstva za pravosodje, da vodstveni delavci njegovega podizvajalca Geoinženiring d.o.o., Ljubljana, v zadnjih treh letih pred objavo javnega razpisa niso bili obsojeni zaradi kaznivih dejanj v zvezi s poslovanjem, predložil pisno izjavo direktorja B.R. o nekaznovanju vodstvenih delavcev, z dne 10.11.2003. Državna revizijska komisija je morala v postopku revizije ugotoviti, ali je naročnik ob opisanem dejanskem stanju ravnal pravilno in v skladu z zakonom s tem, ko je vlagateljevo ponudbo zavrnil kot nepravilno.

ZJN-1 v 18. točki 1. odstavka 3. člena (Definicije pojmov) določa, da je "pravilna ponudba" tista ponudba, ki je pravočasna in za katero se po odpiranju ponudb, na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije, kar smiselno velja tudi za prijavo v I. fazi omejenega postopka oddaje javnega naročila. Element, na podlagi katerega je v skladu z zakonom potrebno presojati o tem, ali je posamezna ponudba oziroma prijava (ne)pravilna, je dejstvo, da le-ta izpolnjuje (oziroma ne izpolnjuje) naročnikove zahteve, ki izhajajo iz razpisne dokumentacije.

Po pregledu razpisne dokumentacije Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v 1. poglavju ("Navodila prijaviteljem") - podpoglavju 1.2 ("Navodila prijaviteljem za izdelavo prijav") - B. ("Pogoji za priznanje sposobnosti"), pod 17. točko ("Priznanje sposobnosti za prijave s podizvajalci"), v podtočki 17.1 (stran 12 razpisne dokumentacije) zapisal:
"Pogoji 1,2,3,4,5,6,7,9,10,12,13,14 in 15
Vsak podizvajalec mora zadostiti pogojem 1,2,3,4,5,6,7,9,10,12,13,14 in 15 navedenim zgoraj."
Pogoji, ki se nanašajo na eventualne podizvajalce ponudnika oziroma v I. fazi omejenega postopka oddaje javnega naročila prijavitelja (v nadaljevanju: ponudnik) in so numerično našteti v cit. podtočki, so natančno opredeljeni v 15. točki ("Pogoji za priznanje sposobnosti") na 10. strani razpisne dokumentacije, kjer je v podtočki 15.1 ("Splošni pogoji") zapisana tudi izrecna zahteva (točka 5), da "â?? prijaviteljevi vodstveni delavci v zadnjih treh (3) letih pred objavo naročila niso bili obsojeni zaradi kaznivih dejanj v zvezi s poslovanjem."

Vse zahteve iz 17.1 (pod)točke 1. poglavja (podpoglavje 1.2 - B: "Pogoji za priznanje sposobnosti") razpisne dokumentacije je potrebno obravnavati kot pogoje v smislu 12. točke 1. odstavka 3. člena ZJN-1, ki določa, da je pogoj "â?? element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji in je izključne narave" (smiselno enako velja tudi za prijavo v I. fazi omejenega postopka oddaje javnega naročila). Naročnik sme namreč poleg obveznih pogojev, ki jih mora izpolnjevati ponudnik, da lahko sodeluje v postopku oddaje javnega naročila (41. člen ZJN-1 - Obvezni pogoji in 42. člen ZJN-1 - Dokazovanje izpolnjevanja pogojev), v razpisni dokumentaciji določiti tudi druge dodatne elemente za ugotovitev sposobnosti (2. odstavek 45. člena ZJN-1 - Ugotovitev sposobnosti). Kot pravilno ugotavlja vlagatelj, sporna zahteva po nekaznovanosti vodstvenih delavcev ponudnikovih podizvajalcev predstavlja pogoj, ki ne sodi med obvezne (z zakonom določene) pogoje, ampak ga je v obravnavanem primeru določil (sam) naročnik. Vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer trdi, da z zakonom določenih (obveznih) pogojev ni mogoče enačiti s tistimi, ki jih v razpisni dokumentaciji določi naročnik ter je zato prepričan, da bi ga moral naročnik (dodatno) opozoriti na sporni pogoj oziroma da bi mu moral dati možnost, da (naknadno) dostavi manjkajoče potrdilo o nekaznovanosti ter mu za to tudi določiti dodaten rok. Državna revizijska komisija takšnemu stališču vlagatelja ne more pritrditi. V določilih ZJN-1 namreč ni mogoče najti nobene pravne podlage, ki bi omogočala takšno postopanje naročnika, saj ZJN-1 v tem smislu ne dela nobene razlike med v zakonu in/ali razpisni dokumentaciji določenimi pogoji. Ob navedenem tudi nikakor ni mogoče trditi da imajo obvezni (zakonski) pogoji večji pomen od tistih, ki jih določi (sam) naročnik, oziroma da se postopek dokazovanja izpolnjevanja enih in drugih pogojev v čemerkoli razlikuje. Izpolnjevanje (obveznih in drugih) pogojev za sodelovanje v postopku, ponudniki v posameznem postopku oddaje javnega naročila oziroma priznanja sposobnosti vedno dokazujejo z listinami, ki jih morajo predložiti naročniku v svojih ponudbah oziroma prijavah, in sicer na takšen način ter v takšni obliki, kot je to zahtevano v zakonu (obvezni pogoji iz 41. oziroma 42. člena ZJN-1) in/ali razpisni dokumentaciji (pogoji, ki jih v skladu z 2. odstavkom 45. člena ZJN-1 določi naročnik).

Prav tako ni mogoče pritrditi vlagatelju, da naročnik nikjer v razpisni dokumentaciji ni predvidel načina dokazovanja pogojev, ki so določeni za morebitne podizvajalce posameznega ponudnika. V obravnavanem primeru je namreč naročnik v razpisni dokumentaciji - podpoglavju 1.2 - C. ("Sestavni deli in predložitev prijave"), pod 31. točko ("Sestavni deli prijave"), v 2. delu jasno zapisal:
"V primeru, da prijavitelj nastopa s podizvajalci, VSAK PODIZVAJALEC priloži:
1. Obrazec 3: Podatki o podizvajalcih
â?? z obveznimi prilogami, in sicer:
â?? Potrdila, da vodstveni delavci podizvajalca v zadnjih treh (3) letih pred objavo javnega razpisa niso bili obsojeni zaradi kaznivih dejanj v zvezi s poslovanjem; potrdila ne smejo biti starejša od 30 dni od dneva odpiranja prijav in jih izda Ministrstvo za pravosodje;".
V obravnavanem primeru je sestavni del razpisne dokumentacije v 2. poglavju ("Obrazec prijave in obrazci za ugotavljanje sposobnosti") - podpoglavju 2.2 ("Obrazci za ugotavljanje sposobnosti"), tudi Obrazec 3 ("Podatki o podizvajalcih"), v katerem je pod rubriko "Obvezne priloge" med drugim izrecno zapisana zahteva, da "â?? vsak podizvajalec Obrazcu 3 priloži: â??" med drugim tudi ( 5. alinea) "â?? Potrdila, da vodstveni delavci podizvajalca v zadnjih treh (3) letih pred objavo javnega razpisa niso bili obsojeni zaradi kaznivih dejanj v zvezi s poslovanjem; potrdila ne smejo biti starejša od 30 dni od dneva odpiranja prijav in jih izda Ministrstvo za pravosodje;".

Ob vseh doslej citiranih zahtevah razpisne dokumentacije Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji popolnoma jasno določil pogoje, ki jih mora izpolnjevati vsak morebitni podizvajalec, katerega ponudnik navaja v svoji prijavi, med njimi pa je jasno določen tudi sporni pogoj iz 17.1 (pod)točke 1. poglavja (podpoglavje 1.2 - B), ki zadeva nekaznovanost vodstvenih delavcev podizvajalca. Prav tako je naročnik povsem natančno določil dokazila (listine), ki jih mora ponudnik predložiti kot dokaze o izpolnjevanju pogojev za svoje podizvajalce, pri čemer je način dokazovanja spornega pogoja določen celo na dveh mestih v razpisni dokumentaciji, in sicer v 1. poglavju - podpoglavju 1.2 - C., v 31. točki / 2. del - sestavni deli prijave v primeru, ko ponudnik nastopa s podizvajalci ter v 2. poglavju - podpoglavju 2.2, med obveznimi prilogami, ki jih zahteva Obrazec 3 - Podatki o podizvajalcih).

V obravnavanem primeru vlagatelj trdi, da njegov podizvajalec Geoinženiring d.o.o., Ljubljana, dejansko izpolnjuje (tudi) sporni pogoj, pri čemer se vlagatelj sklicuje predvsem na (naknadno) predloženo potrdilo Ministrstva za pravosodje, štev. 714-07-20288/2003, z dne 13.11.2003. Vlagatelj pa pri tem spregleda, da razlog za zavrnitev njegove prijave ni v domnevnem neizpolnjevanju pogoja nekaznovanosti vodstvenih delavcev njegovega podizvajalca Geoinženiring d.o.o., Ljubljana, temveč v dejstvu, da dokazila o izpolnjevanju tega pogoja ni predložil v takšni obliki, kot jo je naročnik izrecno zahteval v razpisni dokumentaciji. Ugotovljena nepravilnost v vlagateljevi prijavi ni (kot si zmotno predstavlja vlagatelj) takšne narave, da bi jo bilo mogoče odpraviti s pomočjo postopka, predvidenega v 28. točki Navodil (Pojasnjevanje ponudb) oziroma 1. odstavku 54. člena ZJN-1 (Dodatna pojasnila in dopustni popravki), saj pri ugotovljeni pomanjkljivosti ne gre le za odpravljanje nejasnosti v obstoječi ponudbeni vsebini oziroma za njeno pojasnjevanje, temveč bi bilo ugotovljeno napako mogoče odpraviti le s spremembo vsebine vlagateljeve prijave, ki bi iz neustrezne prijave le-to naredila ustrezno, kar pa je v skladu z določbo 1. odstavka 54. člena ZJN-1 izrecno prepovedano. Če bi torej naročnik (kljub izrecni zahtevi po predložitvi potrdila Ministrstva za pravosodje) sprejel izjavo direktorja B.R. o nekaznovanju vodstvenih delavcev, z dne 10.11.2003, ki se nahaja v vlagateljevi prijavi, kot ustrezno dokazilo o izpolnjevanju pogoja iz 5. točke 17.1 (pod)točke 1. poglavja (podpoglavje 1.2 - B) razpisne dokumentacije ali pa če bi dopustil, da se potrdilo Ministrstva za pravosodje, štev. 714-07-20288/2003, z dne 13.11.2003, obravnava kot sestavni del vlagateljeve prijave, bi bilo takšno ravnanje naročnika v nasprotju z določili ZJN-1.

Ob vsem spredaj opisanem je potrebno pritrditi naročniku v tem, da vlagateljeva prijava ne izpolnjuje vseh zahtev iz razpisne dokumentacije in da je ni mogoče obravnavati kot pravilno prijavo v smislu določil ZJN-1. Kot rečeno, ZJN-1 izrecno določa, da je "pravilna" tista ponudba (smiselno: prijava), ki je pravočasna in za katero se po odpiranju ponudb (oziroma prijav), na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije (18. točka 1. odstavka 3. člena ZJN-1), določa pa tudi, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in ocenjevanju ponudb (oziroma prijav) vse nepravilne ponudbe (oziroma prijave) zavrniti (2. odstavek 76. člena ZJN-1). V obravnavanem primeru vlagateljeva prijava ni v celoti izpolnjevala vseh zahtev iz razpisne dokumentacije, zato jo je bil naročnik na podlagi določil ZJN-1 dolžan zavrniti kot nepravilno.

Ob vsem navedenem Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik s tem, ko je vlagateljevo prijavo kot nepravilno izločil iz obravnavanega postopka priznanja sposobnosti, ni ravnal v nasprotju z zakonom in določili razpisne dokumentacije ter da vlagateljeva trditev o tem, da naj bi bila njegova prijava pravilna, ni utemeljena.

Državna revizijska komisija je preverila tudi vlagateljev očitek o tem, da je naročnik ravnal neupravičeno diskriminatorno ter v nasprotju s 7. členom ZJN-1, ko je sposobnost priznal ponudniku štev. 4 (Cestno podjetje Ljubljana d.d.), katerega podizvajalec štev. 2 še ne posluje tri leta (ustanovljen je bil šele leta 2002).

Kot je razvidno iz pregleda razpisne dokumentacije, je naročnik v razpisni dokumentaciji v 1. poglavju ("Navodila prijaviteljem") - podpoglavju 1.2 ("Navodila prijaviteljem za izdelavo prijav") - B. ("Pogoji za priznanje sposobnosti"), pod 15. točko ("Pogoji za priznanje sposobnosti"), v podtočki 15.2 ("Finančni pogoji in zanesljivost pri poslovanju") zapisal naslednji finančni pogoj, ki zadeva predložitev bilance uspeha in bilance stanja: "â?? povprečna višina celotnih skupnih prihodkov prijavitelja v preteklih poslovnih (3) letih (2000, 2001 in 2002) presega 1.500.000.000,00 SIT (če prijavitelj posluje manj kot tri (3) leta, celotni skupni prihodki v obdobju poslovanja (namesto 1.500.000.000,00 SIT) presegajo 2500.000.000,00 SIT;" (točka 8).

Dalje je iz razpisne dokumentacije razvidno, da je naročnik izrecno dopustil možnost, da, v primeru, ko gospodarski subjekt posluje manj kot tri leta, izpolni zgoraj cit. finančni pogoj (ki v skladu z razpisno dokumentacijo velja tudi za ponudnikove podizvajalce). V 1. poglavju ("Navodila prijaviteljem") - podpoglavju 1.2 ("Navodila prijaviteljem za izdelavo prijav") - C. ("Sestavni deli in predložitev prijave"), je namreč naročnik pod 31. točko ("Sestavni deli prijave"), v 2. delu med drugim zapisal tudi:
"V primeru, da prijavitelj nastopa s podizvajalci, VSAK PODIZVAJALEC priloži:
â??
2. Obrazec 4: Finančno stanje
â??
z obveznimi prilogami, in sicer:
- Bilance uspeha in bilance stanja za leta 2000, 2001 in 2002 â?? . Če podizvajalec posluje manj kot tri leta, naj predloži enakovredno dokumentacijo za obdobje poslovanja."
Kot je razvidno iz cit. besedila, je naročnik v razpisni dokumentaciji vnaprej predvidel možnost, da posamezen podizvajalec posluje manj kot tri leta ter je za takšen primer določil, da podizvajalec izpolnjevanje finančnega pogoja iz 8. točke podtočke 15.2. podpoglavja 1.2 - B razpisne dokumentacije dokaže s predložitvijo enakovredne dokumentacije za dejasnko obdobje poslovanja. Identična zahteva je navedena tudi v Obrazcu 4 ("Finančno stanje"), ki je sestavni del razpisne dokumentacije v 2. poglavju ("Obrazec prijave in obrazci za ugotavljanje sposobnosti") - podpoglavju 2.2 ("Obrazci za ugotavljanje sposobnosti"), pri čemer je pod rubriko "Obvezne priloge" jasno zapisano, da naj prijavitelj, vsak partner skupnega nastopa oziroma vsak podizvajalec, v primeru, če posluje manj kot tri leta, predloži enakovredno dokumentacijo za obdobje poslovanja.

Ob zgoraj opisanem Državna revizijska komisija ugotavlja, da trditev vlagatelja, da je naročnik v nasprotju s 7. členom ZJN-1 priznal sposobnost ponudniku, katerega podizvajalec še ne posluje tri leta, nima podlage v ugotovljenem dejanskem stanju ter da je njegov zahtevek za revizijo v tem delu potrebno zavrniti kot neutemeljen.

Ob vsem opisanem je bilo potrebno zahtevo vlagatelja za revizijo postopka oddaje javnega naročila v skladu z 2. alinejo 1. odstavka 23. člena ZRPJN zavrniti kot neutemeljeno.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (člen 23/5 ZRPJN).


V Ljubljani, dne 16.2.2004


Predsednica senata:
mag. Marija Bezovšek, univ.dipl.ekon.
članica Državne revizijske komisije




Vročiti:
- Rudnik Žirovski vrh d.o.o., Todraž 1, Gorenja vas
- BAUIMEX d.o.o. Kranj, Pot v puškarno 11, Kranj
- Urad za javna naročila, Tržaška 19 a, Ljubljana