018-010/04 Elektro Primorska d.d.

Številka: 018-10/04-24-126

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu predsednice mag. Marije Bukovec Marovt kot predsednice senata, člana dr. Aleksija Mužine kot poročevalca senata in članice Metode Hrovat kot članice senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za dobavo opreme za distribucijski center vodenja Nova Gorica, Erjavčeva 22 (po razpisni dokumentaciji z oznako 13/2003-B) in na podlagi pritožbe podjetja ENSICO d.o.o., Savska cesta 3, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnica Katarina Benedik, Trstenjakova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika ELEKTRO PRIMORSKA, Javno podjetje za distribucijo električne energije d.d., Erjavčeva 22, Nova Gorica (v nadaljevanju: naročnik), dne 16.1.2004

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 18.7.2003 sprejel sklep št. 6024/03 o začetku postopka oddaje javnega naročila za dobavo opreme za distribucijski center vodenja Nova Gorica, Erjavčeva 22 (po razpisni dokumentaciji z oznako 13/2003-B), javni razpis pa je objavil v Uradnem listu RS, št. 80-81/2003, z dne 18.8.2003, pod št. objave Ob-100320. Vlagatelj je dne 19.9.2003 vložil prvi zahtevek za revizijo, na podlagi katerega je naročnik z dopisom št. 7489/03 z dne 23.9.2003 Državni revizijski komisiji predlagal, naj na podlagi drugega odstavka 11. člena ZRPJN sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija je s sklepom št. 018-243/03-23-1737 z dne 29.10.2003 naročnikovemu predlogu delno ugodila in odločila, da vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 19.9.2003 v revizijskem postopku ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika do vključno izdaje poročila o oddaji naročila po prvem odstavku 78. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000 in 102/2000; v nadaljevanju: ZJN-1) ter da naročnik do pravnomočnega zaključka revizijskega postopka ne sme izdati obvestila o oddaji naročila po drugem odstavku 78. člena ZJN-1. Naročnik je v Uradnem listu RS (št. 107-108/2003 z dne 7.11.2003) objavil popravek javnega razpisa, v katerem je določil nov rok za predložitev ponudb (14.11.2003 do 12.00 ure) ter nov datum in uro javnega odpiranja ponudb (14.11.2003 ob 13.00 uri).

Dne 10.11.2003 je vlagatelj vložil nov zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik z določitvijo novega roka za predložitev ponudb in datuma javnega odpiranja ponudb kršil načelo enakopravnosti ponudnikov. Vlagatelj navaja, da v revizijskem postopku, začetem na podlagi zahtevka za revizijo z dne 19.9.2003, uveljavlja nezakonitost razpisne dokumentacije, razpisnih pogojev in meril, zato pred sprejemom odločitve Državne revizijske komisije naročniku ne more posredovati ponudbe, saj bi sicer moral izpolniti izjavo, da v celoti sprejema pogoje, merila in ostala določila iz razpisne dokumentacije ter določila iz vzorca pogodbe. Brez podpisa te izjave je ponudba nepopolna, naročnik pa jo lahko izloči, trdi vlagatelj, in dodaja, da omenjene izjave ne more podpisati, ker v postopku revizije uveljavlja prav nezakonitost razpisne dokumentacije. Če bi vlagatelj še pred sprejemom odločitve Državne revizijske komisije podpisal takšno izjavo, bi odpadel njegov pravni interes za nadaljevanje prvega revizijskega postopka, zaradi česar bi bil njegov zahtevek zavrnjen. Vlagatelj zato meni, da je v neenakopravnem položaju, ker varuje svoje pravice s pravnimi sredstvi. Naročnik je s svojo odločitvijo o določitvi roka za oddajo ponudb kršil načelo enakopravnosti, iz njegovega ravnanja pa tudi izhaja, trdi vlagatelj, da želi še naprej privilegirati izbranega ponudnika. Naročnik omejuje konkurenco, saj ustvarja okoliščine, ki vlagatelja diskriminirajo. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da naročnik oz. Državna revizijska komisija ugotovi, da sta rok za oddajo ponudb in datum odpiranja ponudb v nasprotju z določili ZJN-1 ter celoten postopek oddaje javnega naročila razveljavi oz. podrejeno odloči, da mora naročnik rok za oddajo ponudb določiti šele po sprejemu odločitve Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo z dne 19.9.2003. Vlagatelj zahteva tudi stroške, ki so mu nastali z revizijo, in sicer takso za revizijo, 2000 točk za sestavo zahtevka za revizijo in 20% DDV na odvetniške storitve.

Naročnik je dne 17.11.2003 sprejel sklep št. 9102/03, s katerim je zahtevek za revizijo (z dne 10.11.2003) zavrgel kot nedovoljen. Zoper ta naročnikov sklep je vlagatelj vložil pritožbo (dokument z dne 21.11.2003), na podlagi katere je Državna revizijska komisija sprejela sklep št. 018-271/03-24-1932 z dne 1.12.2003, s katerim je pritožbi ugodila in sklep naročnika z dne 17.11.2003 razveljavila, naročniku pa naložila, da o vlagateljevem zahtevku za revizijo z dne 10.11.2003 odloči v skladu z ZRPJN.

Naročnik je z dopisom z dne 4.12.2003 vlagatelja pozval, naj zahtevek za revizijo v roku treh dni dopolni s potrdilom o plačilu takse. Vlagatelj je dne 8.12.2003 plačal takso v višini 100.000,00 SIT in naročniku istega dne posredoval potrdilo o plačilu.

Naročnik je dne 9.12.2003 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo (z dne 10.11.2003) zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi tega sklepa naročnik navaja, da je Državna revizijska komisija ugodila njegovemu predlogu o izdaji sklepa o nesuspenzivnosti in da ni storil nobene kršitve s tem, ko vlagatelju ni bila dana možnost izjaviti se o tem predlogu. Sicer pa tudi naročnik ni prejel pritožbe vlagatelja, da bi se lahko o njej izjasnil.
Naročnik navaja, da je ravnal skladno z ZJN-1 in sklepom Državne revizijske komisije št. 018-243/03-23-1737 z dne 29.10.2003, saj le-ta dovoljuje izvajanje vseh postopkov do sprejema odločitve o dodelitvi naročila. V sklepu so že upoštevana tveganja, ponudnik pa ima pravno varstvo skladno z ZRPJN. Naročnik meni, da v istem postopku drug revizijski postopek ni mogoč, dokler ni rešen predhodni, morebitne kasnejše nove domnevne kršitve naročnika pa gre presojati kot nova dejstva, ki jim je mogoče ugovarjati v okviru prvotne kršitve ob smiselni uporabi Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, 96/02; v nadaljevanju: ZPP), saj za ugovarjanje glede novih dejstev ponudnik po ZPP ni prepozen. Naročnik ugotavlja, da ne glede na to ni kršil ZJN-1, ZRPJN ali sklepa Državne revizijske komisije. Če bi naročnik sprejel ugovor vlagatelja, da bi moral rok za oddajo in odpiranje ponudb objaviti šele po odločitvi Državne revizijske komisije, bi bil namen sklepa s tem izničen. Naročnik je o novem roku oddaje in javnega odpiranja ponudb obvestil vse ponudnike, ki so dvignili dokumentacijo, poleg tega pa je nov rok objavil tudi v Uradnem listu. Vlagatelj je bil z novim rokom torej nedvomno seznanjen, trdi naročnik. Tudi dejstvo, da naj bi bil vlagatelj v neenakopravnem položaju, ker se ne strinja s pogoji, ni bistveno za oddajo ponudbe. Če se vlagatelj s pogoji ne strinja, naj počaka na odločitev Državne revizijske komisije. Če bo ta zanj ugodna, bo postopek razveljavljen in mu s tem pravice ne bodo okrnjene. Če mu ne bo ugodeno, pa se s pogoji ne strinja, sploh ne bo oddal ponudbe, zato tudi v tem primeru ne bo oškodovan, saj pod temi pogoji nima interesa za oddajo ponudbe, meni naročnik. Naročnik zato ni kršil načela enakopravnosti, saj je varstvo ponudnika zavarovano že v prvem revizijskem postopku, na podlagi izdanega sklepa o nesuspenzivnosti in na podlagi sklepa o prvem revizijskem zahtevku, ki šele bo izdan. Po mnenju naročnika je bil vlagateljev namen zlorabiti pravice ter zavlačevati postopek.
Naročnik nadaljuje, da je mogoča samo razlaga, po kateri ima vsak sklep učinek lege omni, nasproti vsem in vsakomur, ne glede na pravno podlago izdaje sklepa Državne revizijske komisije. Ne glede na to, ali gre za sklep o zavrnitvi, zavrženju, ugoditvi ali nesuspenzivnosti, ima vsak sklep učinek proti vsem. Sklep o nesuspenzivnem učinku bi bil sicer brez pomena, saj bi ponudnik lahko preprosto vložil nov zahtevek za revizijo. Ponudnik, ki z izdanim sklepom ni zadovoljen, ima možnost zahtevati povrnitev škode. Dejstvo, da izdani sklep o nesuspenzivnosti deluje proti vsakomur in v vsakem revizijskem postopku ne glede na subjekt, ki ga je vložil, ter ne glede na vsebino zahtevka za revizijo, po mnenju naročnika pomeni, da s tem, ko je objavil rok oddaje javnega odpiranja, ni kršil določil ZJN-1 in ZRPJN. Naročnik meni, da ne glede na morebitne kasneje prejete zahtevke za revizijo ni kršil 11. člena ZRPJN, saj ima sklep o nesuspenzivnosti učinek nasproti vsem. Posledično gre vse kasneje prejete zahtevke za revizijo obravnavati v okviru procesnih in vsebinskih predpostavk, za naročnika pa v takem primeru načelo suspenzivnosti ne velja, saj bi nasprotno razlogovanje izničilo pomen in namen tega instituta.
Naročnik je vlagatelja pozval, naj ga v treh dneh od prejema sklepa obvesti, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je naročnika z dopisom z dne 12.12.2003 skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom z dne 14.1.2004 posredoval vlagateljevo izjavo o nadaljevanju postopka in drugo dokumentacijo predmetnega revizijskega postopka. V tem dopisu naročnik navaja, da je vlagateljevo izjavo o nadaljevanju postopka in dokumentacijo Državni revizijski komisiji poslal že dne 18.12.2003, vendar ni prejel obvestila o prevzemu pošiljke. Naročnik domneva, da se je pošiljka izgubila ali založila v množici poštnih pošiljk pred prazniki.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu z drugo alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku revizije preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot potencialni ponudnik, ki je tudi dvignil razpisno dokumentacijo, v skladu s prvim odstavkom 9. člena ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je ta aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila drugega in tretjega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. (3) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.".

Državna revizijska komisija je v postopku revizije oddaje javnega naročila, začetem na podlagi vlagateljevega zahtevka za revizijo z dne 19.9.2003, delno ugodila naročnikovemu predlogu za izdajo sklepa, da zahtevek za revizijo ne zadrži nadaljnjih aktivnosti. S sklepom o delni nesuspenzivnosti je Državna revizijska komisija naročniku v skladu s pooblastili, ki izhajajo iz drugega odstavka 11. člena ZRPJN, dovolila, da kljub vloženemu zahtevku za revizijo z dne 19.9.2003 izvede javno odpiranje ponudb ter postopke ocenjevanja in vrednotenja ponudb, izrecno pa je zapisala, da naročnik do pravnomočnega zaključka revizijskega postopka ne sme sprejeti vsebinske odločitve o izbiri najugodnejšega ponudnika oz. izdati obvestila o oddaji naročila po drugem odstavku 78. člena ZJN-1. Na ta način je Državna revizijska komisija upoštevala interese obeh strank, pa tudi javni interes. Z dovolitvijo izvedbe odpiranja, pregledovanja, vrednotenja in ocenjevanja ponudb je bila naročniku dana možnost, da ob upoštevanju načela hitrosti iz 2. točke prvega odstavka 3. člena ZRPJN ter rokov, ki jih za posamezna procesna dejanja predvideva ZRPJN, prispeva k čim hitrejšemu postopku oddaje javnega naročila, hkrati pa izvede določena ravnanja v postopku oddaje javnega naročila, s čimer je zagotovljeno upoštevanje razumnih rokov za oddajo predmetnega javnega naročila. Vlagateljev interes in pravica do učinkovitega pravnega varstva pa sta bila zavarovana s prepovedjo sprejema vsebinske odločitve o izbiri najugodnejšega ponudnika in posledično s prepovedjo sklenitve pogodbe o izvedbi javnega naročila. V primeru, ko bi se izkazalo, da je vlagateljev zahtevek za revizijo (z dne 19.9.2003) utemeljen, bi bil predmetni postopek oddaje javnega naročila razveljavljen, ne da bi naročnik že imel možnost sprejeti odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika.

Navedeno pomeni, da naročniku ni mogoče očitati, da je nov rok za predložitev ponudb (14.11.2003) določil in objavil v nasprotju z določili ZJN-1, saj mu je na drugem odstavku 11. člena ZRPJN temelječ sklep Državne revizijske komisije o delni nesuspenzivnosti zahtevka za revizijo z dne 19.9.2003 to dovoljeval.

Argumentu vlagatelja, da je določitev novega roka za predložitev ponudb v nasprotju z načelom enakopravnosti, saj bi moral vlagatelj, če bi želel oddati ponudbo, podpisati izjavo o sprejemanju pogojev, meril in ostalih zahtev razpisne dokumentacije, s tem pa bi odpadel njegov pravni interes, ni mogoče slediti. Načini odpovedi pravnega varstva (tako izrecni kot implicitni; prim. peti odstavek 12. člena ZRPJN) so tako v ZRPJN kot tudi v ZPP kogentno določeni, zato podpis in predložitev tovrstne izjave v ponudbi ne more pomeniti odpovedi pravnemu varstvu ali izgube pravnega interesa. Izjava, da ponudnik sprejema pogoje razpisa, je le ena od obveznih sestavin razpisne dokumentacije (5. točka tretjega odstavka 23. člena ZJN-1) in je njena predložitev le formalni pogoj, ki mora biti izpolnjen, da se ponudba šteje za pravilno. Podpis te izjave, kot je bilo že omenjeno, pa ne vpliva (še zlasti ne retroaktivno) na izgubo pravnega interesa ali možnost vlaganja pravnih sredstev v postopkih oddaje javnih naročil - ponudnik ima kljub podpisu izjave o sprejemanju pogojev razpisa v skladu z določili ZRPJN pravico ugovarjati zoper način določitve pogojev in meril razpisne dokumentacije vse do prejema naročnikove odločitve o oddaji naročila. Le-te pa, kot je bilo ugotovljeno zgoraj, naročnik ne sme sprejeti vse do pravnomočnega zaključka revizijskega postopka, začetega na podlagi zahtevka za revizijo z dne 19.9.2003.

Državna revizijska komisija še pripominja, da ima vsak vloženi zahtevek za revizijo, ne glede na njegovo dopustnost ali utemeljenost, v skladu s prvim odstavkom 11. člena ZRPJN suspenzivni učinek vse do pravnomočno končanega revizijskega postopka oz. do morebitne izdaje sklepa Državne revizijske komisije o (delni ali popolni) nesuspenzivnosti zahtevka za revizijo, pri čemer tak sklep, če je izdan, učinkuje le znotraj vsakokratnega revizijskega postopka. To pomeni, da predmetni zahtevek za revizijo z dne 10.11.2003 ponovno zadrži postopek oddaje javnega naročila do odločitve Državne revizijske komisije oz. morebitne izdaje novega sklepa o nesuspenzivnosti. Drugačna razlaga 11. člena ZRPJN bi bila v nasprotju s pravico do učinkovitega pravnega varstva, ki mora biti v enakem obsegu zagotovljena vsem udeležencem v postopku oddaje javnega naročila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v skladu s petim odstavkom 22. člena ZRPJN zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povračilo potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi njegovo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 16.1.2004


Predsednica senata:
mag. Marija Bukovec Marovt, univ.dipl.prav.
predsednica Državne revizijske komisije



Vročiti:

- ELEKTRO PRIMORSKA, Javno podjetje za distribucijo električne energije d.d., Erjavčeva 22, Nova Gorica
- odvetnica Katarina Benedik, Trstenjakova 2, Ljubljana
- Urad za javna naročila, Tržaška 19a, Ljubljana