018-008/04 Elektro Primorska d.d.

Številka: 018-8/04-24-94

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu predsednice mag. Marije Bukovec Marovt kot predsednice senata, člana dr. Aleksija Mužine kot poročevalca senata in članice Metode Hrovat kot članice senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za dobavo opreme za distribucijski center vodenja Nova Gorica, Erjavčeva 22 (po razpisni dokumentaciji z oznako 13/2003-B) in na podlagi zahtevka za revizijo podjetja ENSICO d.o.o., Savska cesta 3, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnica Katarina Benedik, Trstenjakova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika ELEKTRO PRIMORSKA, Javno podjetje za distribucijo električne energije d.d., Erjavčeva 22, Nova Gorica (v nadaljevanju: naročnik), dne 15.1.2004

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi. Postopek oddaje javnega naročila za dobavo opreme za distribucijski center vodenja Nova Gorica, Erjavčeva 22 (po razpisni dokumentaciji z oznako 13/2003-B), objavljen v Uradnem listu RS, št. 80-81/2003, z dne 18.8.2003, pod št. objave Ob-100320, se delno razveljavi, in sicer v delu, ki se nanaša na javno odpiranje ponudb, izvedeno dne 14.11.2003.

Naročnik mora določiti nov rok za predložitev ponudb.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju plačati stroške, nastale z revizijo, v znesku 6.600,00 SIT, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe.

Obrazložitev

Naročnik je dne 18.7.2003 sprejel sklep št. 6024/03 o začetku postopka oddaje javnega naročila za dobavo opreme za distribucijski center vodenja Nova Gorica, Erjavčeva 22 (po razpisni dokumentaciji z oznako 13/2003-B), javni razpis pa je objavil v Uradnem listu RS, št. 80-81/2003, z dne 18.8.2003, pod št. objave Ob-100320. Vlagatelj je dne 19.9.2003 vložil prvi zahtevek za revizijo, na podlagi katerega je naročnik z dopisom št. 7489/03 z dne 23.9.2003 Državni revizijski komisiji predlagal, naj na podlagi drugega odstavka 11. člena ZRPJN sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija je s sklepom št. 018-243/03-23-1737 z dne 29.10.2003 naročnikovemu predlogu delno ugodila in odločila, da vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 19.9.2003 v revizijskem postopku ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika do vključno izdaje poročila o oddaji naročila po prvem odstavku 78. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000 in 102/2000; v nadaljevanju: ZJN-1) ter da naročnik do pravnomočnega zaključka revizijskega postopka ne sme izdati obvestila o oddaji naročila po drugem odstavku 78. člena ZJN-1. Naročnik je v Uradnem listu RS (št. 107-108/2003 z dne 7.11.2003) objavil popravek javnega razpisa, v katerem je določil nov rok za predložitev ponudb (14.11.2003 do 12.00 ure) ter nov datum in uro javnega odpiranja ponudb (14.11.2003 ob 13.00 uri). Vlagatelj je zoper določitev novega roka za predložitev ponudb ter novega datuma in ure javnega odpiranja ponudb vložil nov zahtevek za revizijo (dokument z dne 10.11.2003), ki ga je naročnik s sklepom zavrgel, Državna revizijska komisija pa je na podlagi vlagateljeve pritožbe (dokument z dne 21.11.2003) izdala sklep št. 018-271/03-24-1932 z dne 1.12.2003, s katerim je razveljavila naročnikov sklep o zavrženju zahtevka za revizijo in naročniku naložila, da o zahtevku za revizijo odloča v skladu z določbami ZRPJN.

Dne 21.11.2003 je vlagatelj vložil nov (tretji) zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je dne 10.11.2003 vložil drugi zahtevek za revizijo zaradi določitve novega roka za oddajo ponudb in roka za odpiranje ponudb, ker je bil prepričan, da je naročnik s tem kršil njegove pravice. Naročnik je drugi zahtevek za revizijo prejel dne 12.11.2003 in kljub 11. členu ZRPJN nadaljeval s postopkom ter dne 14.11.2003 opravil odpiranje ponudb. Vlagatelj navaja, da bi moral naročnik o vloženem zahtevku za revizijo obvestiti vse udeležene v postopku v treh dneh, česar ni storil, temveč je po izvedenem odpiranju ponudb zahtevek za revizijo zavrgel. Naročnik je s svojim ravnanjem, ko je postopek oddaje javnega naročila nadaljeval pred odločitvijo Državne revizijske komisije, kršil 11. člen ZRPJN, s tem pa je kršil pravice vlagatelja do udeležbe v predmetnem postopku oddaje javnega naročila.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo predlaga, da naročnik oz. Državna revizijska komisija ugotovi, da je bilo odpiranje ponudb za javno naročilo dne 14.11.2003 v nasprotju z določili ZJN-1 ter odpiranje ponudb razveljavi in naročniku naloži, da razpiše nov rok za oddajo ponudb ter opravi novo odpiranje ponudb. Vlagatelj tudi predlaga, da mu naročnik povrne stroške, nastale z revizijskim postopkom.

Naročnik je dne 25.11.2003 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo (z dne 21.11.2003) zavrgel kot nedovoljen. Zoper ta naročnikov sklep je vlagatelj vložil pritožbo (dokument z dne 28.11.2003), na podlagi katere je Državna revizijska komisija sprejela sklep št. 018-283/03-24-1963 z dne 8.12.2003, s katerim je pritožbi ugodila in sklep naročnika z dne 25.11.2003 razveljavila, naročniku pa naložila, da o vlagateljevem zahtevku za revizijo z dne 21.11.2003 odloči v skladu z ZRPJN.

Naročnik je z dopisom z dne 11.12.2003 vlagatelja pozval, naj zahtevek za revizijo v roku treh dni dopolni s potrdilom o plačilu takse. Vlagatelj je dne 15.12.2003 plačal takso v višini 100.000,00 SIT in naročniku istega dne posredoval potrdilo o plačilu.

Naročnik je dne 24.12.2003 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo (z dne 21.11.2003) zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi tega sklepa naročnik navaja, da vlagateljev tretji zahtevek za revizijo ne zdrži presoje in da gre za identičen pravovarstveni zahtevek kot v drugem zahtevku za revizijo. Naročnik meni, da nadaljevanja postopka ni mogoče razdeliti na vsako posamično procesno dejanje in da je vsem posamičnim procesnim dejanjem skupno, da gre za domnevno nedovoljeno nadaljevanje postopka, ne pa za več posameznih kršitev. Zato bi bilo treba po naročnikovem mnenju ta zahtevek za revizijo zavreči, saj ne gre za novo kršitev, temveč za kršitev nadaljevanja postopka, ki jo je vlagatelj uveljavljal že v drugem zahtevku za revizijo, pri čemer naročnik navaja, da gre le za informativno argumentacijo, saj meni, da do kršitve nadaljevanja postopka sploh ni prišlo.
Naročnik nadaljuje, da je ravnal skladno z ZJN-1, ZRPJN in sklepom Državne revizijske komisije št. 018-243/03-23-1737 z dne 29.10.2003, saj sklep dovoljuje izvajanje vseh postopkov do izdaje odločitve o dodelitvi naročila. V tem sklepu so glede na 11. člen ZRPJN že upoštevani riziki, ponudnik pa ima tudi pravno varstvo skladno z ZRPJN. Naročnik meni, da v istem postopku drug revizijski postopek ni mogoč, dokler ni rešen predhodni, morebitne kasnejše nove domnevne kršitve naročnika pa gre presojati kot nova dejstva, ki jim je mogoče ugovarjati v okviru prvotne kršitve ob smiselni uporabi Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, 96/02; v nadaljevanju: ZPP), saj za ugovarjanje glede novih dejstev ponudnik po ZPP ni prepozen. Naročnik ugotavlja, da ne glede na to ni kršil ZJN-1, ZRPJN ali sklepa Državne revizijske komisije. Če bi naročnik sprejel ugovor vlagatelja, da ne bi smel izvesti javnega odpiranja ponudb, bi bil namen sklepa s tem izničen. Naročnik meni, da je ravnal kot dober gospodar, saj mu zavlačevanje postopka povzroča škodo, javna korist za izveden postopek pa je v primerjavi s škodljivimi posledicami nesorazmerno velika. Naročnik navaja, da tudi ni kršil načela enakopravnosti, saj je varstvo ponudnika zagotovljeno že v prvem revizijskem postopku. Namen vlagatelja je bil po mnenju naročnika zlorabiti pravice in zavlačevati postopek.
Naročnik meni, da je mogoča samo razlaga, po kateri ima vsak sklep učinek erga omni, ne glede na pravno podlago izdaje sklepa Državne revizijske komisije. Ne glede na to, ali gre za sklep o zavrnitvi, zavrženju, ugoditvi ali nesuspenzivnosti, ima vsak sklep učinek proti vsem. Sklep o nesuspenzivnem učinku bi bil sicer brez pomena, saj bi ponudnik preprosto vložil nov zahtevek za revizijo. Ponudnik, ki z izdanim sklepom ni zadovoljen, ima možnost zahtevati povrnitev škode. Dejstvo, da izdani sklep o nesuspenzivnosti deluje proti vsakomur in v vsakem revizijskem postopku ne glede na subjekt, ki ga je vložil, ter ne glede na vsebino zahtevka za revizijo, po mnenju naročnika pomeni, da s tem, ko je objavil rok oddaje javnega odpiranja, ni kršil določil ZJN-1 in ZRPJN. Naročnik meni, da ne glede na morebitne kasneje prejete zahtevke za revizijo ni kršil 11. člena ZRPJN, saj ima sklep o nesuspenzivnosti učinek nasproti vsem. Posledično gre vse kasneje prejete zahtevke za revizijo obravnavati v okviru procesnih in vsebinskih predpostavk, za naročnika pa v takem primeru načelo suspenzivnosti ne velja.
Naročnik je vlagatelja pozval, naj ga v treh dneh od prejema sklepa obvesti, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je naročnika z dopisom z dne 7.1.2004 skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. V tem dopisu vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija ugodi zahtevku za revizijo in naročniku naloži povračilo stroškov. V stroškovniku vlagatelj zahteva 1500 točk za sestavo izjave in 20% DDV na odvetniške storitve.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom z dne 12.1.2004 skladno z drugim odstavkom 17. člena ZRPJN odstopil zahtevek za revizijo ter dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s tretjo alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku revizije preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot potencialni ponudnik, ki je tudi dvignil razpisno dokumentacijo, v skladu s prvim odstavkom 9. člena ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je ta aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila drugega in tretjega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. (3) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.".

O dopustnosti vlaganja različnih zahtevkov za revizijo, ki vsebujejo različne tožbene predloge in se nanašajo na različna ravnanja naročnika znotraj istega postopka oddaje javnega naročila, je Državna revizijska komisija odločila že v sklepih št. 018-271/03-24-1932 z dne 1.12.2003 in št. 018-283/03-24-1963 z dne 8.12.2003. V predmetnem postopku revizije, začetem na podlagi zahtevka za revizijo z dne 21.11.2003, pa je treba odgovoriti na vprašanje, ali je naročnik kršil pravilo o zadržanju postopka iz prvega odstavka 11. člena ZRPJN, s tem, ko je kljub temu, da je (kot navaja sam naročnik) dne 12.11.2003 prejel drugi zahtevek za revizijo, dne 14.11.2003 izvedel javno odpiranje ponudb.

Prvi odstavek 11. člena ZRPJN določa, da vložen zahtevek za revizijo ex lege zadrži postopek oddaje javnega naročila do odločitve Državne revizijske komisije. Namen te določbe je omogočiti ukrepanje med samim postopkom oddaje javnega naročila in zagotoviti učinkovito pravno varstvo. Drugi odstavek 11. člena ZRPJN pa naročniku omogoča, da Državni revizijski komisiji predlaga izdajo sklepa o delni ali popolni nesuspenzivnosti vloženega zahtevka za revizijo, pri čemer je treba upoštevati razmerje med škodljivimi posledicami zadržanja in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani, ter javnim interesom za izvedbo postopka oddaje javnega naročila. Suspenzivni učinek ima v skladu s prvim odstavkom 11. člena ZRPJN vsak zahtevek za revizijo, ne glede na njegovo dopustnost ali utemeljenost, postopek oddaje javnega naročila pa se lahko nadaljuje šele bodisi takrat, ko je o zahtevku za revizijo pravnomočno odločeno, bodisi takrat, ko Državna revizijska komisija v skladu z drugim odstavkom 11. člena ZRPJN izda sklep o delni ali popolni nesuspenzivnosti vloženega zahtevka za revizijo. Vendar pa v primeru, ko je v revizijskem postopku izdan sklep o nesusupenzivnosti, le-ta učinkuje le v konkretnem revizijskem postopku, začetem na podlagi konkretnega zahtevka za revizijo. To pomeni, da nov zahtevek za revizijo (ne glede na njegovo dopustnost ali utemeljenost), ki je vložen po izdaji sklepa o nesuspenzivnosti, ponovno zadrži postopek oddaje javnega naročila do odločitve Državne revizijske komisije oz. morebitne izdaje novega sklepa o nesuspenzivnosti na podlagi novega naročnikovega predloga, pri odločanju o katerem je treba znova pretehtati razmerja med škodljivimi posledicami in koristmi ter javnim interesom. Drugačna razlaga 11. člena ZRPJN bi bila v nasprotju s pravico do učinkovitega pravnega varstva, ki mora biti v enakem obsegu zagotovljena vsem aktivno legitimiranim osebam. Slediti naročniku, ki zatrjuje, da ima sklep o nesuspenzivnosti učinek nasproti vsem in da v primeru kasneje prejetih zahtevkov za revizijo za naročnika suspenzivnost ne velja, bi zato pomenilo onemogočanje učinkovitega pravnega varstva vsem ponudnikom v postopkih oddaje javnih naročil. Hkrati pa bi upoštevanje naročnikove interpretacije 11. člena ZRPJN pomenilo, da bi bilo v primeru, ko bi bil na podlagi vloženega zahtevka za revizijo določenega ponudnika izdan sklep o nesuspenzivnosti, ostalim ponudnikom onemogočeno uveljavljanje kakršnihkoli argumentov v prid nujnosti zadržanja postopka. To pa bi lahko v revizijskem postopku omogočalo tudi zlorabo možnosti, ki jo le v izjemnih primerih predvideva drugi odstavek 11. člena ZRPJN.

Navedeno pomeni, da lahko izdani sklep Državne revizijske komisije o delni nesuspenzivnosti (št. 018-243/03-23-1737 z dne 29.10.2003) učinkuje le znotraj revizijskega postopka, začetega na podlagi zahtevka za revizijo z dne 19.9.2003, ne pa tudi znotraj drugih revizijskih postopkov, začetih na podlagi kasneje vloženih zahtevkov za revizijo. Naročnik je zato s tem, ko je dne 14.11.2003 izvedel javno odpiranje ponudb kljub temu, da je dne 12.11.2003 prejel drugi vlagateljev zahtevek za revizijo (z dne 10.11.2003), o katerem še ni bilo pravnomočno odločeno niti ni bil na njegovi podlagi izdan sklep iz drugega odstavka 11. člena ZRPJN, kršil pravilo o suspenzivnem učinku (vsakokratnega) vloženega zahtevka za revizijo iz prvega odstavka 11. člena ZRPJN.

Na podlagi vsega navedenega je Državna revizijska komisija ugodila predmetnemu zahtevku za revizijo in razveljavila predmetni postopek oddaje javnega naročila v delu, ki se nanaša na javno odpiranje ponudb, izvedeno dne 14.11.2003. Državna revizijska komisija naročnika v skladu s tretjim odstavkom 23. člena ZRPJN napotuje, da določi in v skladu s pravili ZJN-1 objavi nov rok za predložitev ponudb oz. nov datum javnega odpiranja ponudb, pri čemer mora omogočiti ponudnikom, katerih ponudbe je na razveljavljenem javnem odpiranju že odprl, ponovno predložitev novih ponudb.

Naročnika gre še opozoriti, da bo nov rok za predložitev ponudb lahko določil in objavil šele po pravnomočnem zaključku revizijskega postopka, ki je bil začet na podlagi drugega vlagateljevega zahtevka za revizijo z dne 10.11.2003. Medtem ko je o prvem zahtevku za revizijo z dne 19.9.2003 Državna revizijska komisija že odločila (sklep št. 018-243/03-23-58/04 z dne 9.1.2004), s predmetnim sklepom pa je odločeno tudi o tretjem zahtevku za revizijo z dne 21.11.2003, pa o drugem zahtevku za revizijo z dne 10.11.2003 Državna revizijska komisija še ni vsebinsko odločala, saj je relevantno dokumentacijo oz. vlagateljevo izjavo o nadaljevanju postopka prejela šele dne 14.1.2004.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo sicer zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo, vendar jih ni opredelil. Povračilo stroškov je zahteval tudi v izjavi o nadaljevanju postopka, kjer je navedel 1500 točk za sestavo izjave in 20% DDV na odvetniške stroške. Ker je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodila, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija v skladu s petim odstavkom 22. člena ZRPJN sklenila, da se vlagatelju priznajo potrebni stroški, nastali z revizijo, in sicer 50 točk za sestavo izjave o nadaljevanju postopka ter 20% DDV na to postavko, skupaj torej 6.600,00 SIT. Stroškov, katerih povrnitev je vlagatelj zahteval v zahtevku za revizijo, Državna revizijska komisija ni mogla priznati, saj niso bili specificirani, kot to zahteva peti odstavek 22. člena ZRPJN. Glede odvetniških stroškov v višini 1.450 točk za izjavo o nadaljevanju postopka pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da ne gre za potrebne stroške v smislu tretjega odstavka 22. člena ZRPJN, saj sporočilo o nadaljevanju postopka iz prvega odstavka 17. člena ZRPJN ni namenjeno podajanju novih revizijskih navedb oz. dopolnjevanju navedb iz zahtevka za revizijo.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 15.1.2004


Predsednica senata:
mag. Marija Bukovec Marovt, univ.dipl.prav.
predsednica Državne revizijske komisije




Vročiti:

- ELEKTRO PRIMORSKA, Javno podjetje za distribucijo električne energije d.d., Erjavčeva 22, Nova Gorica
- odvetnica Katarina Benedik, Trstenjakova 2, Ljubljana
- ABB d.o.o., Toplarniška ulica 19, Ljubljana
- C&G d.o.o., Riharjeva ulica 38, Ljubljana
- ISKRA SISTEMI d.d., Stegne 21, Ljubljana
- Urad za javna naročila, Tržaška 19a, Ljubljana