018-007/04 Servis skupnih služb Vlade

Številka: 018-7/04-21-79

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Ur.l. RS, štev. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice mag. Marije Bezovšek kot predsednice senata, predsednice mag. Marije Bukovec Marovt kot poročevalke in članice Metode Hrovat kot članice senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za izvajanje prevajalskih in lektorskih storitev in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo DZTPS, Društvo znanstvenih in tehniških prevajalcev Slovenije, Petkovškovo nabrežje 57, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Vlada Republike Slovenije, Servis skupnih služb Vlade, Gregorčičeva 27a, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 23.1.2004

ODLOČILA

Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi postopek oddaje javnega naročila za izvajanje prevajalskih in lektorskih storitev, objavljen v Ur.l. RS, štev. 113-114/03, z dne 21.10.2003, pod štev. objave Ob - 106202 in popravki, objavljenimi v Ur.l. RS, štev. 116-117/03, z dne 28.11.2003 pod štev. objave Ob - 106785 ter Ur.l. RS, štev. 124/03, z dne 12.12.2003 pod štev. objave Ob - 107482.

Obrazložitev

Naročnik je v Ur.l. RS, štev. 113-114/03, z dne 21.10.2003 (štev. objave Ob - 106202), popravek v Ur.l. RS, štev. 116-117/03, z dne 28.11.2003 (štev. objave Ob - 106785) ter Ur.l. RS, štev. 124/03, z dne 12.12.2003 (štev. objave Ob - 107482) objavil javni razpis za oddajo javnega naročila za izvajanje prevajalskih in lektorskih storitev.

Vlagatelj je še pred javnim odpiranjem ponudb zahteval revizijo postopka oddaje predmetnega javnega naročila. V zahtevku za revizijo vlagatelj navaja, da predmetni razpis po njegovem mnenju ni zakonit, ker določila razpisne dokumentacije, zajeta v IX. delu "Finančna zavarovanja", vsem ponudnikom ne zagotavljajo enakopravne dostopnosti do razpisa. Vlagatelj navaja, da je naročnik v razpisu določil predložitev bančne garancije za resnost ponudbe v višini 2.000.000,00 SIT, kar je po vlagateljevem mnenju kljub temu, da predstavlja težko finančno breme, razumljiva in po finančni plati še sprejemljiva zahteva. Popolnoma nesprejemljiva pa je po vlagateljevem mnenju zahteva naročnika, da je izbrani izvajalec dolžan v 10 dneh od sklenitve pogodbe izročiti naročniku bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v višini 10.000.000,00 SIT - po uradnem tolmačenju naročnika, z dne 15.12.2003, štev. 037-6/2003, zap.štev. JN 51/03 VV, celo za posamezen sklop. Vlagatelj meni, da tak razpisni pogoj ni sprejemljiv ter navaja, da je taka garancija (ki je sicer običajna za mednarodne blagovne dobave in storitve) popolnoma neobičajna za zavarovanje morebitne odškodninske odgovornosti intelektualnega dela prevajalcev in lektorjev, ki jim je sposobnost za opravljanje tega dela z ustreznimi spričevali podelila prav država, katere organ sedaj očitno ne zaupa več njihovim sposobnostim. Vlagatelj ugotavlja, da je izpodbijani razpisni pogoj diskriminatoren, saj zahtevo za predložitev take garancije lahko morda izpolni nekaj finančno sposobnih ponudnikov (gospodarskih družb, agencij), večina sicer strokovno sposobnih prevajalcev in lektorjev, ki bi se lahko potegovala za delo v okviru razpisa, pa tega ne zmore, ker preprosto nima na razpolago potrebnih finančnih sredstev. Enako po vlagateljevem mnenju velja za društva, ki so po zakonu nepridobitne organizacije in takih dohodkov ne morejo ustvarjati. Vlagatelj meni, da bo naročnik tem trditvam verjetno ugovarjal, češ da razpis dopušča skupni nastop več ponudnikov, kar pomeni porazdelitev finančnih bremen, vendar pa vlagatelj opozarja, da je v primeru konzorcialnega nastopa jamstvo ponudnikov solidarno, kar pomeni, da lahko vsak član po izbiri naročnika odgovarja za katerikoli del obveznosti, zato finančno breme ni nič manjše. Z zahtevano garancijo za dobro izvedbo pogodbene obveznosti v višini 10.000.000,00 SIT (ali v primeru ponudbe za več sklopov tudi več) je naročnik po mnenju vlagatelja v razpis uvedel uporabo diskriminatornih meril in s tem grobo kršil načelo neomejevanja konkurence, saj je s tem omogočil, da lahko na razpisu sodeluje samo manjši krog favoriziranih ponudnikov, čeprav je dolžan zagotoviti, da med ponudniki v vseh elementih in fazah postopka oddaje javnega naročila ni razlikovanja. Namesto tega je naročnik po vlagateljevem mnenju ustvaril okoliščine, ki pomenijo osebno diskriminacijo ponudnikov, s tem pa je grobo kršil načela 5. in 7. člena ZJN-1. Res je, navaja vlagatelj, da Navodilo o vrstah finančnih zavarovanj, s katerimi ponudniki zavarujejo izpolnjevanje svojih obveznosti v postopkih javnega naročanja (Ur.l. RS, štev. 43/00 - v nadaljevanju: Navodilo o vrstah finančnih zavarovanj), naročnika zavezuje zahtevati predložitev bančne garancije za dobro izvedbo prevzetih obveznosti, vendar pa je na podlagi 4. člena Navodila o vrstah finančnih zavarovanj naročnik dolžan spoštovati to določilo samo, če ocenjena vrednost javnega naročila presega znesek, naveden v 3. odstavku 10. člena Zakona o izvrševanju proračuna Republike Slovenije za leto 2000, ki je v tem zakonu določen v višini 25.000.000,00 SIT. Za ocenjeno vrednost naročila, ki je nižja od navedenega zneska, po zakonu torej garancija za dobro izvedbo prevzetih obveznosti ni potrebna, navaja vlagatelj, naročnik pa ima vse možnosti, da oddaja naročila posameznim ponudnikom pod to mejo in temu ustrezno priredi razpisne pogoje, s čimer bo odpravil diskriminatornost sedanjega razpisa. Glede na navedeno vlagatelj predlaga, da revizijski organ zahtevku za revizijo ugodi in v celoti razveljavi predmetni postopek oddaje javnega naročila, naročniku pa naloži, da razpis ponovi z razpisnimi pogoji, ki bodo omogočali enakopravno sodelovanje vseh ponudnikov.

Naročnik je s sklepom, štev. 037-6/2003, zap.štev.JN 51/03 VV, z dne 30.12.2003, zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo naročnik navaja, da je ravno iz razloga, da finančna zavarovanja ne bi pretirano obremenila posameznega ponudnika, limitiral znesek višine bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti do največ 10.000.000,00 SIT, čeprav bi 10 % od pogodbene vrednosti glede na ocenjeno vrednost sklopa najmanj pri enem sklopu preseglo ta znesek. Naročnik navaja, da je bila zahtevana bančna garancija za dobro izvedbo pogodbenih obveznost enaka za vse morebitne ponudnike ter med njimi ni delala razlik in zato ni bila diskriminatorna. Zahteva po bančni garanciji za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti po naročnikovem mnenju nikakor ne pomeni nezaupanje in dvom v sposobnosti prevajalcev, ampak gre za preprost in običajen inštrument zavarovanja dobre izvedbe pogodbenih obveznosti, ki ni nikakršna izjema pri storitvah intelektualne narave in ki pomeni garancijo naročniku ter določen pritisk na ponudnika, zaradi katerega se ponudnik čuti bolj odgovornega naročniku za celotno izpolnitev svojih pogodbenih obveznosti. Naročnik navaja, da Navodilo o vrstah finančnih zavarovanj naročnika zavezuje, da mora zahtevati bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, kadar vrednost javnega naročila presega 25.000.000,00 SIT, ne prepoveduje pa, da naročnik ne sme zahtevati takšno bančno garancijo, kadar je vrednost javnega naročila izpod 25.000.000,00 SIT, ampak to prepušča volji naročnika. Naročnik navaja, da bi glede na ocenjeno vrednost posameznih sklopov bančna garancija za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti samo v enem sklopu znašala 10.000.000,00 SIT pri ostalih pa glede na ocenjeno vrednost 10 % te ocenjene vrednosti (6.000.000,00 SIT za sklop A, 8.000.000,00 SIT za sklop B, 2.000.000,00 SIT za sklop C, 2.000.000,00 SIT za sklop D, 500.000,00 SIT za sklop F ter 800.000,00 SIT za sklop G), kar glede na možnosti, da ponudnik posla ne bi izvršil v postavljenem roku oziroma v primerni kvaliteti po naročnikovem mnenju predstavlja minimalno, nujno in potrebno garancijo, glede na možne posledice v primeru neizpolnitve pogodbenih obveznosti ob vseh obveznostih Republike Slovenije do mednarodnih subjektov ter Evropske Unije, saj je kvalitetna in pravočasna izvedba storitev predmetnega javnega naročila temeljni pogoj za izvedbo prej navedenih obveznosti Republike Slovenije. Naročnik je na podlagi 1. odstavka 17. člena ZRPJN vlagatelja pozval, da mu najkasneje v treh dneh od prejema sklepa pisno sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 6.1.2004, skladno s 1. odstavkom 17. člena ZRPJN, naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. V navedenem dopisu vlagatelj navaja, da naročnik v obrazložitvi svojega sklepa z ničemer ni uspel ovreči vlagateljevih trditev ter da zato vztraja pri svojem predlogu. V zvezi z naročnikovo navedbo, da je naročnik limitiral znesek višine sporne bančne garancije do največ 10.000.000,00 SIT prav zaradi dejstva, da finančna zavarovanja ne bi pretirano obremenila posameznega ponudnika, ki naj bi bila tako "enaka" za vse in naj ne bi bila diskriminatorna, vlagatelj navaja, da prav ta navedba vsebuje osnovno diskriminatornost izpodbijanega razpisa, saj navedeni znesek 10.000.000,00 SIT predstavlja za večino potencialnih ponudnikov realno nedosegljivo možnost sodelovanja pri razpisu, zaradi česar tak razpisni pogoj preprosto ni "enak" za vse morebitne ponudnike. Vlagatelj opozarja, da je opravljanje prevajalskih in lektorskih storitev individualno avtorsko delo, ki ga lahko opravi samo posamezen prevajalec ali lektor, ne pa finančno močna kapitalska družba ter da se posamezen prevajalec ali lektor izpodbijanega razpisa zaradi nedosegljive višine finančnega zavarovanja ne more udeležiti niti sam niti preko svojega neprofitnega stanovskega združenja, temveč se ga lahko udeležijo samo finančno močne profitne gospodarske družbe in agencije. Vlagatelj dalje opozarja, da cena teh storitev ni določena in da je predmet razpisnih pogojev ter da je zato popolnoma jasno, da bodo ti gospodarski subjekti konkurirali na razpisu po normalnih tržnih cenah, hkrati pa pri svojih podizvajalcih lahko pogodbeno izsilili bistveno nižje cene za opravljanje prevajalskih in lektorskih storitev. Vlagatelj navaja, da bo prevajalec ali lektor, ki bo želel sodelovati, na takšno nižje vrednotenje svojega dela pač moral pristati, zlasti še, če je to njegov edini vir preživljanja. Na ta način razpis po prepričanju vlagatelja uvaja finančni elitizem ozkega kroga ponudnikov in jim omogoča ustvarjanje visokih dobičkov na račun posameznih prevajalcev in lektorjev. Vlagatelj dodaja, da se sam (kot društvo, ki združuje preko 600 prevajalcev in lektorjev in tako predstavlja ogromen intelektualni prevajalski potencial) prav zaradi takega finančnega jamstva razpisa ne more udeležiti. V zvezi z naročnikovo trditvijo, da zahtevana bančna garancija predstavlja preprost in običajen instrument zavarovanja dobre izvedbe pogodbenih obveznosti, ki ni nikakršna izjema pri storitvah intelektualne narave, vlagatelj navaja, da naročnik za to svojo trditev ne ponuja nobenega dokaza in ne navaja nobenega primera, da bi bilo potrebno za izvajanje prevajalskih in lektorskih storitev predložiti finančno zavarovanje v zahtevani ali podobni višini. Ker to delo opravlja posameznik, navaja vlagatelj, bi bila taka zahteva tudi popolnoma nerealna. Vlagatelj se strinja z ugotovitvijo naročnika, da ga Navodilo o vrstah finančnih zavarovanj ne zavezuje, da mora zahtevati bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, kadar vrednost javnega naročila ne presega 25.000.000,00 SIT (pravilno: 30.000.000,00 SIT) ter da je taka zahteva prepuščena volji naročnika, vendar obenem opozarja, da naročnik pri tej ugotovitvi sploh ne odgovori na predlog vlagatelja, naj oddaja naročila posameznim ponudnikom pod to mejo in temu ustrezno prilagodi razpisne pogoje, s čemer bi odpravil diskriminatornost razpisa. Vlagatelj dodaja, da bi seveda tako posamično oddajanje naročil ponudnikom za naročnika pomenilo znatno več administrativnega dela in več nadzora nad opravljanjem storitev, čemur pa se naročnik po vlagateljevem mnenju želi izogniti tako, da je v razpis vgradil tak pogoj finančnega zavarovanja, ki udeležbo na razpisu omogoča samo ozkemu krogu privilegiranih ponudnikov. Navedbe naročnika, da zahtevana garancija za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti predstavlja minimalno, nujno in potrebno garancijo glede na možne posledice v primeru neizpolnitve pogodbenih obveznosti ob vseh obveznostih Republike Slovenije do mednarodnih subjektov in Evropske Unije, so po prepričanju vlagatelja navadna demagogija. Obveznosti Republike Slovenije do mednarodnih subjektov in Evropske Unije ni mogoče izpolnjevati z denarjem, navaja vlagatelj, kvalitetnega in pravočasnega opravljanja intelektualnega avtorskega dela prevajalcev pa še nikoli ni bilo mogoče izsiliti z denarjem in finančnimi garancijami, kajti porok za tako delo je samo pridobljena in izkazana usposobljenost posameznikov, ki to delo opravljajo in ustrezen nadzor nad opravljanjem tega dela. Ob vsem navedenem vlagatelj še naprej vztraja, da so pogoji sedanjega razpisa do ponudnikov diskriminatorni in da predstavljajo kršitev temeljnih načel javnega naročanja ter da jih naročnik lahko z ustrezno spremembo razpisnih pogojev popravi.

Naročnik je z dopisom, štev. 037-6/2003, štev. JN 54/03 VV, z dne 9.1.2004, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 12.1.2004, na podlagi 2. odstavka 17. člena ZRPJN odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s 1. odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v revizijskem postopku preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je dvignil razpisno dokumentacijo, v skladu s 1. odstavkom 9. člena ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je ta aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila 2. in 3. odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2.) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. (3.) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.".

Dejansko stanje v obravnavanem primeru med strankama ni sporno. Obe stranki se strinjata v tem, da je naročnik v razpisni dokumentaciji (ki jo sestavljajo tako osnovna razpisna dokumentacija, štev. 51/03, kot tudi v skladu s 3. odstavkom 25. člena ZJN-1 naknadno posredovani odgovori naročnika, štev. 037-6/2003, z dne 2.12.2003, štev. 037-6/2003, z dne 9.12.2003 in štev. 037-6/2003, z dne 15.12.2003) določil, da mora izbrani ponudnik za vsak posamezen sklop, za katerega bo izbran, kot pogoj za veljavnost ponudbe naročniku predložiti bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, v višini 10% od vrednosti ustreznega sklopa, pri čemer vrednost bančne garancije za posamezen sklop ne bo presegla 10.000.000,00 SIT (IX. poglavje razpisne dokumentacij - točka b ter odgovori naročnika, z dne 15.12.2003 - točke od 2 do 5). Vlagatelj naročniku očita, da je z navedeno zahtevo prekršil načela zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-1) in enakopravnosti ponudnikov (7. člen ZJN-1).

ZJN-1 v 5. členu (Načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki) naročniku na načelni ravni prepoveduje omejevati konkurenco med ponudniki, medtem ko v 1. in 2. odstavku 7. člena (Načelo enakopravnosti ponudnikov) določa, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh elementih in fazah postopka oddaje javnega naročila ni razlikovanja, določa pa tudi, da mora naročnik zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo ponudnikov ali diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik. Obe navedeni zakonski določili uzakonjata enega od osnovnih principov javnega naročanja, ki zahteva, da mora biti trg javnih naročil organiziran tako, da vzpodbuja konkurenčnost med ponudniki ter da morajo imeti vsi potencialni ponudniki na tem trgu enakopravne možnosti za sodelovanje v postopkih oddaje javnih naročil. Načelo enakopravnosti sicer ne postavlja zahteve po dejanski enakosti ponudnikov, zahteva pa, da so jim v konkretnih postopkih oddaje javnih naročil zagotovljene enake pravice in obveznosti. Enakopraven položaj ponudnikov mora biti zagotovljen zlasti v zvezi z določitvijo pogojev in meril, pri enakem obravnavanju v enakih primerih ter pri uveljavljanju procesnih pravic.

Zahteva po predložitvi finančnega zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti predstavlja pogoj v smislu določila 12. točke 1. odstavka 3. člena ZJN-1 (Navodilo o vrstah finančnih zavarovanj v 5. odstavku 2. člena določa, da naročnik od ponudnikov zahteva vrsto finančnega zavarovanja kot sestavni del ponudbene dokumentacije ter da se v primeru, če ponudnik ne predloži zahtevanega instrumenta finančnega zavarovanja ali če predloži drugo vrsto finančnega zavarovanja, kot je bila zahtevana v razpisni dokumentaciji, šteje njegova ponudba kot nepopolna in se obvezno izloči iz nadaljnjega postopka). Iz same narave pogoja (v 12. točki 1. odstavka 3. člena ZJN-1 je "pogoj" definiran kot element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji in je izključne narave) izhaja, da gre za enega ključnih elementov v postopku javnega naročanja, ki kot tak nujno zahteva enakopravno obravnavanje vseh potencialnih ponudnikov.

V obravnavanem primeru je naročnik v razpisni dokumentaciji zahteval, da mora ponudnik k svoji ponudbi priložiti izpolnjen obrazec "Priloga št. IX/2" - "Vzorec garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti". Navedeni obrazec predvideva izpolnitev ustreznih rubrik (sklopi od A do F) z navedbo skupne vrednosti ponujene storitve v SIT za posamezen sklop ter določa naslednjo zavezo ponudnikove banke: "Na zahtevo izvajalca se s to garancijo nepreklicno in brezpogojno obvezujemo, da bomo na vaš prvi pisni poziv plačali 10.000.000,00 SIT, če izvajalec svojo pogodbeno obveznost ne bo izpolnil v dogovorjeni kvaliteti, količini in rokih ...". Čeprav je iz cit. besedila mogoče razumeti, da skupna vrednost bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v nobenem primeru ne bo presegla 10.000.000,00 SIT (enako je določeno tudi v 11. točki objave razpisa v Uradnem listu RS, štev. 113-114/03, z dne 21.10.2003), je iz pojasnil razpisne dokumentacije (dopis naročnika, štev. 037-6/2003, z dne 15.12.2003), ki jih je naročnik posredoval ponudnikom v skladu s 3. odstavkom 25. člena ZJN-1, razvidno, da se omejitev zneska zavarovanja na 10.000.000,00 SIT nanaša le na ponujeno vrednost posameznega sklopa. Iz odgovorov na vprašanja ponudnikov pod zaporednimi številkami od 2 do 5 namreč nedvoumno izhaja, da bo moral izbrani ponudnik za vsak posamezen sklop, za katerega bo izbran, predložiti ustrezno bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v višini 10 % od vrednosti posameznega sklopa, pri čemer pa vrednost bančne garancije za posamezen sklop v nobenem primeru ne bo presegla 10.000.000,00 SIT. Navedeno pomeni, da je naročnik v obravnavanem primeru zahtevo po predložitvi bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti vezal na posamezen sklop in ne na ponudbo kot celoto ter da (v primeru, ko ponudnik poda ponudbo za več kot en sklop storitev) skupna vrednost vseh bančnih garancij za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti lahko (tudi bistveno) preseže znesek 10.000.000,00 SIT (po izračunu samega naročnika celo več kot 29.000.000,00 SIT).

Ob navedenem dejanskem stanju je morala Državna revizijska komisija v mejah zahtevka za revizijo (2. odstavek 19. člena ZRPJN) presoditi, ali je v obravnavanem primeru zahteva naročnika po predložitvi bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti skladna s predpisi o javnem naročanju, predvsem pa, ali je zahteva po predložitvi spornega zavarovanja v takšni višini, kot jo je določil naročnik, skladna z določili 5. in 7. člena ZJN-1 in ali takšna zahteva omejuje konkurenco med potencialnimi ponudniki ter ali jim omogoča enakopraven položaj pri konkuriranju na predmetnem razpisu.

ZJN-1 v 10. točki 3. odstavka 23. člena določa, da mora obvezna vsebina razpisne dokumentacije v odprtem postopku in drugi fazi omejenega postopka, upoštevaje predmet javnega naročila, vsebovati med drugim tudi navedbo vrste finančnega zavarovanja, s katerim ponudnik zavaruje izpolnitev svoje obveznosti v postopku oddaje javnega naročila, kot so različne oblike zastave vrednostnih papirjev ali drugih predmetov, hipoteke, menice, jamstva, ki jih izdajajo zasebne družbe ali druge pravne osebe z ustrezno finančno boniteto, bančne garancije, zavarovanja pri zavarovalnicah in podobno. V 5. odstavku 23. člena ZJN-1 je določeno, da se z zakonom, ki ureja izvrševanje proračuna Republike Slovenije za posamezno leto, določijo vrednosti, od katerih naprej mora naročnik zahtevati v postopkih oddaje javnih naročil bančno garancijo.

Navodilo o vrstah finančnih zavarovanj, ki ureja vrsto, vsebino, obliko, roke in enotne obrazce finančnih zavarovanj, katera mora v postopkih javnega naročanja predložiti ponudnik za zavarovanje izpolnitve svojih obveznosti, v 1. odstavku 4. člena določa, da mora naročnik v primeru, ko ocenjena vrednost javnega naročila presega znesek, naveden v zakonu o izvrševanju proračuna Republike Slovenije, od ponudnikov zahtevati, da zavarujejo izpolnitev svoje obveznosti. V 2. odstavku 4. člena Navodila o vrstah finančnih zavarovanj je določeno, da naročnik ne zahteva bančne garancije za dobro izvedbo prevzetih obveznosti, če je pogodba sklenjena za nižjo vrednost od vrednosti, ki je določena v zakonu o izvrševanju proračuna Republike Slovenije.

Zakon o izvrševanju proračuna Republike Slovenije za leto 2003 in 2004 (Ur.l. RS, štev. 118/02 - v nadaljevanju: ZIPRS0304), ki je veljal v času objave predmetnega razpisa, v 3. odstavku 15. člena ("Določbe vezane na zakon o javnih naročilih") določa, da mora naročnik v postopkih javnega naročanja po 5. odstavku 23. člena ZJN-1 zahtevati od ponudnika kot zavarovanje za izpolnitev svojih obveznosti bančno garancijo za resnost ponudbe, bančno garancijo za izpolnitev pogodbenih obveznosti, bančno garancijo ali drugo obliko zavarovanja (jamstvene garancije zavarovalnic) za odpravo napak v garancijski dobi, če vrednost naročila presega 30.000.000,00 SIT (za blago in storitve).

Kot je razvidno iz predložene dokumentacije o oddaji predmetnega javnega naročila, ocenjena vrednost javnega naročila za sklope A (60.000.000,00 SIT), B (80.000.000,00 SIT) in E (180.000.000,00 SIT) presega znesek 30.000.000,00 SIT. V skladu s prej cit. določbo ZIPRS0304 je potrebno ugotoviti, da je bil naročnik v obravnavanem primeru za zavarovanje dobre izvedbe prevzetih obveznosti navedenih treh sklopov v skladu z zakonom dolžan zahtevati zavarovanje v obliki bančne garancije za izpolnitev pogodbenih obveznosti, in sicer v višini (največ) do 10% od vrednosti pogodbe (8. člen Navodila o vrstah finančnih zavarovanj).

Za preostale štiri sklope (C, D, F in G), katerih vrednost posamično ne dosega zneska 30.000.000,00 SIT, je naročniku potrebno pritrditi v tem, da je v skladu s pozitivno zakonodajo s področja oddaje javnih naročil odločitev o tem, ali bo zahteval zavarovanje za dobro izpolnitev pogodbenih obveznosti ter v kakšni obliki in višini, prepuščena njegovi presoji. Vendar je pri tem obenem potrebno upoštevati, da naročnik pri svoji presoji ni povsem avtonomen ter da ga v tem smislu omejujejo splošna pravila javnega naročanja, med drugim tudi določila 5. in 7. člena ZJN-1 (na katera opozarja vlagatelj). Navedeno pomeni, da mora naročnik ob upoštevanju pravil, ki urejajo zavarovanje ponudnikovih obveznosti v postopku javnega naročanja in glede na okoliščine vsakega konkretnega primera posebej, odgovorno in skrbno presoditi o tem, kakšno vrsto zavarovanja bo uporabil, na kakšen način in v kakšni višini.

V obravnavanem primeru je potrebno ugotoviti, da je bil naročnik že z vprašanji ponudnikov v zvezi z razpisno dokumentacijo, ki so jih ti od njega zahtevali na podlagi 3. odstavka 25. člena ZJN-1, opozorjen na določeno nejasnost oziroma celo kontradiktornost svojih zahtev v zvezi z zahtevanim zavarovanjem za dobro izpolnitev pogodbenih obveznosti (kar štiri od petih vprašanj ponudnikov se namreč nanašajo izključno na zahtevano bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti). Iz navedenega, kot tudi iz dejstva, da se zahteva naročnika iz točke b) IX. dela razpisne dokumentacije (enako točka 11. objave razpisa) vsebinsko razlikuje od (dokončno formulirane) zahteve, ki je razvidna iz pojasnil razpisne dokumentacije, z dne 15.12.2003, je mogoče utemeljeno sklepati, da naročnik v fazi priprave predmetnega javnega razpisa navedenemu vprašanju ni posvečal posebne pozornosti ter da ga je reševal "ad hoc" - to je šele potem, ko je bil nanj opozorjen s strani potencialnih ponudnikov.

Prav tako je v obravnavanem primeru potrebno upoštevati, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo navedel povsem konkretne razloge, zaradi katerih meni, da bo (glede na specifiko predmeta javnega naročila) od vseh potencialnih ponudnikov, ki nastopajo na relevantnem trgu in so tudi sicer usposobljeni za izvajanje prevajalskih oziroma lektorskih storitev, naročnikovo zahtevo (pogoj) po predložitvi bančne garancije v sporni višini lahko izpolnilo le manjše število finančno močnejših ponudnikov, medtem ko bo večina preostalih (manjših) ponudnikov potisnjena v izrazito podrejen položaj. O navedenih trditvah vlagatelja se naročnik v revizijskem postopku sploh ni izrekel, temveč jih je (kot sicer ugotavlja tudi vlagatelj v svoji vlogi, z dne 6.1.2004) odpravil s pavšalnimi navedbami o tem, da je sporna zahteva (pogoj) enaka za vse ponudnike in da kot taka ne more biti diskriminatorna, da zavarovanje prevajalskih in lektorskih storitev z bančno garancijo v zahtevani višini v praksi ni nikakršna izjema (vlagatelj utemeljeno opozarja, da naročnik za takšno trditev ne ponuja nobenega dokaza in ne navaja nobenega primera) ter da zahtevana bančna garancija predstavlja minimalno in nujno potrebno garancijo glede na možne posledice v primeru neizpolnitve pogodbenih obveznosti ob vseh obveznostih Republike Slovenije do mednarodnih subjektov in Evropske Unije.

Iz obstoječe ureditve finančnih zavarovanj v postopkih javnega naročanja (obvezna uporaba bančnih garancij za zavarovanje izpolnitve pogodbenih obveznosti je določena le za primere, ko ocenjena vrednost javnega naročila presega z zakonom določen vrednostni prag, v vseh drugih primerih pa je odločitev o zavarovanju prepuščena odgovorni presoji naročnika) izhaja, da uporaba bančnih garancij v postopkih javnega naročanja ni in ne sme biti zgolj pravni avtomatizem ter da mora odločitev naročnika o zahtevi po zavarovanju, izbira instrumenta zavarovanja in določitev njegove višine, vedno temeljiti na skrbni presoji okoliščin vsakega posameznega primera. V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija ocenjuje, da naročnik ni dovolj natančno preučil stanja na relevantnem trgu in s tem povezanega vpliva sporne zahteve (pogoja) po predložitvi zavarovanja bančne garancije za izpolnitev pogodbenih obveznosti v zahtevani višini na konkurenčnost med potencialnimi ponudniki ter njihovo enakopravnost pri potegovanju za izvedbo predmetnega javnega naročila, zaradi česar v revizijskem postopku tudi ni uspel obrazložiti, zakaj je zanj kot zavarovanje dobre izvedbe pogodbenih obveznosti sprejemljiva izključno bančna garancija v zahtevani višini, čeprav bi ob upoštevanju veljavne zakonodaje, zlasti pa 8. člena Navodila o vrstah finančnih zavarovanj, v obravnavanem primeru lahko zahteval tudi drugačno vrsto zavarovanja oziroma zavarovanje v nižjem znesku (0-10%), kar bi nenazadnje glede na specifično intelektualno storitev omogočilo udeležbo na razpisu tudi finančno šibkejšim ponudnikom. Ob navedenem Državna revizijska komisija zaključuje, da je vlagatelj navedel dovolj prepričljive razloge, ki govorijo v prid zaključku, da zahteva (pogoj) iz točke b) IX. poglavja razpisne dokumentacije negativno vpliva na konkurenco med možnimi ponudniki na predmetnem razpisu in s tem potencialne ponudnike, ki bi se bili sicer zmožni potegovati za izvedbo predmetnega javnega naročila, že v izhodišču postavlja v izrazito neenakopraven položaj, s čimer je naročnik prekršil določila 5. in 7. člena ZJN-1. Navedenih trditev vlagatelja naročnik v revizijskem postopku ni uspel ovreči, zato je Državna revizijska komisija na podlagi pravil o trditvenem in dokaznem bremenu ter na podlagi načela proste presoje dokazov (1. odstavek 7. člena in 8. člen Zakona o pravdnem postopku - Uradni list RS, št. 26/99 in 96/02, ki se na podlagi 5. odstavka 3. člena ZRPJN smiselno uporabljajo tudi v postopku revizije javnih naročil) skladno s 3. alineo 1. odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.

V skladu s 3. odstavkom 23. člena ZRPJN Državna revizijska komisija naročniku lahko da napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen. Naročnik naj pri pripravi nove razpisne dokumentacije upošteva v obrazložitvi tega sklepa navedene ugotovitve Državne revizijske komisije in preuči možnost tudi oddaje javnega naročila po manjših sklopih.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (člen 23/5 ZRPJN).


V Ljubljani, dne 23.1.2004


Predsednica senata:
mag. Marija Bezovšek, univ.dipl.ekon.
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Servis skupnih služb Vlade Republike Slovenije, Gregorčičeva 27a, Ljubljana
- DZTPS, Društvo znanstvenih in tehniških prevajalcev Slovenije, Petkovškovo nabrežje 57, Ljubljana
- Urad za javna naročila, Tržaška 19 a, Ljubljana